论医疗损害过错责任原下的举证责任分配模式的缺陷及解决机制

论医疗损害过错责任原下的举证责任分配

模式的缺陷及解决机制

许凯章

内容提要：

一．过错责任原则

二．民事诉讼的举证责任分配

三．医疗损害纠纷中的举证责任分配

四．关于几种举证责任分配模式存在的缺陷及解决机制 五．结语

关键词：

归责（责任）原则、损害赔偿、举证责任分配、医疗责任保险制度

论证目的：

针对现阶段我国医疗损害责任归责问题与举证责任分配，提出相应的解决机制与改革措施

引言：

目前，广为讨论的《侵权责任法（草案）》对侵权责任归责及赔偿等问题都做出了细化，其中关于医疗损害责任的过错归责原则更引发了无数争议，这是否代表着医疗损害纠纷中举证责任倒置的终结？是均衡了医患双方的利益还是削弱了患者寻求救济的能力？这些潜在的问题会引发何种后果？上述这些争议的产生都源自于草案中关于医疗损害责任的新规定，笔者认为，医疗损害责任的归责原则直接决定了举证责任的分配，间接支配着纠纷双方的能否将自身利益最大化，也影响着医患双方两大利益集团之间的关系。因此，研究过错责任原则下医疗损害纠纷的举证责任分配是具有一定意义的。

正文：

一．过错责任原则

1．一般过错责任原则。一般过错责任原则是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任准则。依据过错责的人，行为人仅在又过错的情况下才承担民事责任，即无过错便不承担民事责任。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。”可见，在没有特别规定的情况下，都使用一般过错责任原则。

2．过错推定原则。过错推定原则是特殊的过错责任原则，指在某些侵权行为的构成中，由于行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，推定实施该行为时具有过错。但行为人可

以通过证明自己没有过错来获得免责的效果。

二．民事诉讼的举证责任分配

举证责任制度，也称举证制度，是指在民事诉讼中当事人履行举证责任应遵循的规章制度。举证制度是证据制度的重要组成部分，人民法院对案件的审理和裁判无不是围绕诉讼证据来进行的。举证责任是当事人对自己主张的案件事实有责任提供证据证明，若未能提出证据或者提出证据不足以证明时，将承担不利之裁判结果。举证责任分配主要由三方面内容：1.“谁主张，谁举证”。我国现行的《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这是我国对举证责任分配的一般原则。此原则包括了两层含义，一是双方当事人要承担举证责任，二是“谁主张，谁举证”。即只要主张权利便须提出相关的事实证明。

2.举证责任倒置。举证责任倒置指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人就某种事实存在与否承担举证责任，如果该方当事人不能就此证明，则推定原先一方当事人事实主张成立。该原则是一般证据规则的例外形式。

3.举证责任免除。对无需举证的事项作出例外的规定即举证责任免除。对于从所周知的事实，无须举证，不承担举证责任，这是一条古老的法则。下列五类事实应免除当事人的举证责任：（1）众所周知的事实；（2）当事人自认的事实；（3）司法人员所熟悉的事实；（4）法律和事实上推定的事实；（5）预决的事实。

由上可以看出，对于过错责任原则的两种情况，一般过错责任原则采用的是“谁主张，谁举证”的证明方式，而过错推定原则采取了举证责任倒置的证明方式。

三．医疗损害纠纷中的举证责任分配

1.依现行法律规定的举证责任分配。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担举证责任”。根据这一规定，对因医疗损害纠纷引起的诉讼采取举证责任的双重倒置的模式， 将因果关系和过错的举证责任均从原告转移至被告，即作为被告的医疗机构就其所实施的行为不存在过错并且与损害结果之间无因果关系进行举证，否则便承担败诉后果。

2．《侵权责任法（草案）》下的举证责任分配。《中华人民共和国侵权责任法（草案）》二次审议稿第五十三条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任。”可见，在草案中针对医疗损害责任采用的是一般过错责任原则。因此可以得出，草案明显的选择了传统的举证责任分配模式，即“谁主张，谁举证”的方式。在这种情况下，患者需要提出证据来证明医疗机构的医疗行为存在过错，以及该过错与损害结果之间具有因果关系，否则便承担败诉后果。

3.法院职权举证。即由患者负担部分举证责任，即举证证明其曾经在医院就医、损害后果的事实，其他事实如医方的医疗护理行为存在过失的事实、过失的医疗护理行为与患者的人身损害后果之间存在因果关系的事实等等均由法院依职权调查取证。

四．关于几种举证责任分配模式存在的缺陷及解决机制 由于医疗涉及到人的健康权与生命权等基本权利，而成为人们一直关注的焦点。医疗的专业性和复杂性导致许多医疗纠纷无法解决，使得医患双方的矛盾日益激化，因此平衡双方的利益，缓和双方紧张的关系十分必要。

现行的举证责任倒置在一定程度上起到了这样的作用。由于患者在一定程度上相对于

医疗机构是弱者，不仅在资源占有与知识结构方面都呈劣势，而且作为受害一方，其举证能力也会受到限制。因此采取举证责任倒置相对保护了受害者一方，减轻了原告的负担，但是也因此建立在加重医疗机构一方责任的基础之上。现实中，医疗领域具有高度专业性和极端复杂性的特点，对于某些疑难杂症，许多治疗疾病的药物、手术在给患者治疗疾病的同时也会给人体带来一定程度的损害。即使医疗一方在这些治疗行为中尽了高度注意的义务，但仍难免会出现问题。现今医疗技术发展日新月异，医学上对于一些新型治疗手段和治疗药物的副作用暂时还不具备发现的能力，因此对于这些无法预测的不良后果，如果在医疗一方已经举证证明其主观上不能存在过错的前提下，仍要求其证明医疗行为与患者的损害结果之间不存在因果关系，这无疑使得医疗机构的举证责任负担过重，不仅挫伤医疗机构提高自身医疗水平服务的积极性和主动性，从长远角度来看也会损害到患者的利益。

“谁主张，谁举证”的模式当然减轻了医疗一方的责任，然而对于患者却显苛刻。虽然从形式上说医患关系是医疗服务合同关系，双方属平等的民事主体，然而实质上由于双方在知识结构、信息资源占有方面的巨大差距，导致了他们在事实上的不平等。由于医疗行为专业性很强、治疗过程本身具有精细以及隐秘的技术要素，医疗损害俄发生通常是在情况紧急、病情危重等情况下发生，加之患者个体差异的区别，因此，患者仅凭自己的知识和能力难以证明医疗机构存在过错，更难以证明存在因果关系。其次，在医患关系中，医疗一方占有大量的医学理论、技术资源，控制着进行诊疗过程中获得的病情、患者的反映及治疗措施等信息资源，患者只能被动的接受医方的处理。对于医方对症下药的医学依据和诊治措施，除了只有简要记录的病历以外，其他信息均不清楚，因此患者对信息的占有量极少。另外，医疗过程中所产生的一切证据痕迹，一般均存在于医疗一方，如书证、物证、证人等，患者于这些证据距离较远，若由患者举证则没有充分的法律保障，同时若向法院交涉取证、咨询医学专家或者聘请医学专家证明会提高成本，往往是个人经济能力和举证能力难以承受的。因此，若采取改种模式的话，患者的权益往往不能得到应有的保护，医疗方不配合或不提供全部真实资料，人民法院就无法依据确定当事人诉讼请求的真实性，进而进行准确的裁判。

法院职权举证模式是我国法学界的一种意见，其进步性在于减轻了患者在医疗损害纠纷中的举证责任，我国《民事诉讼法》中也规定了诉。诉讼当事人在举证困难的情况下，可以请求法院依职权调查取证。但法院作为医疗损害纠纷的第三方，在医学上与绝大多数患者一样存在非专业性，因此对于一些专业性极强的物证、书证以及其他证据，法院在判断其证明力大小或者是否有利于患者主张方面没有明显优势。同时，由于私法自治原则在世界各国范围内的不断深入，基于民事纠纷中医患双方在法律地位上的平等性，公权力并不宜过早介入。

针对上述几种证明责任分配来看，每一种都各有优劣，若从平衡双方利益的角度来看，应主体采取过错推定原则，并选择举证责任倒置，同时给予其一定的限制和补充机制来减轻医疗一方的负担：

第一，建立完善的医疗责任保险制度。我国《保险法》第50条第2款规定所谓责任保险指：“以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标度的保险。”结合《中国人保财险医疗责任保险条款》第一条及第二条关于医疗责任保险对象和保险责任的规定，可以将医疗责任保险定义为：医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中，因职业过失对患者造成人身损害，在保险期限或追溯期及承保区域范围内，患者及其近亲属首次向被保险人提出索赔申请，依法应当由医疗机构承担民事赔偿责任时，由保险人负责赔偿责任保险。尽管我国的很多省市从20世纪80年代末就开展医疗责任保险，但在我国的发展并不成熟。从公司产品来看，目前仅人保财险、太保、平安、太平四家各有一个全国性产品在销售，险别十分匮乏。从区域发展情况来看，除北京、上海、深圳、云南已经在当地政府的推动下实行地区统保以外，其他省份的医疗机构参保率

仍然很低，且有逐年下降的趋势。作为供给方的各保险公司提供的医疗责任保险由于不能满足作为需求方的医疗机构及其医务人员的需要而导致投保率降低，供需之间存在较大缺口。然而，随着国民维权意识的不断提高以及媒体对医疗过失行为的渲染，医疗纠纷数量不断增加，过多的纠纷已经严重影响到医疗机构和医务人员的合法权益，相互防范意识不断增强，医疗方案的保守和自我防御医疗也损害着患者的利益。如果建立完善的保险机制则可将请医疗方的压力并缓解双方关系平衡利益。由于目前医疗责任保险存在着理赔范围过窄、保险对象范围过小、赔偿限额过低等问题，因此我国的医疗责任保险制度急需改进，不仅要确立合理的保费，加大保险对象的范围，同时还要进行宣传，增强医疗机构与医疗人员的保险意识。

第二，应对我国医疗损害赔偿责任进行适当的限制。借鉴国外立法并结合我国现行医疗制度的具体情况进行改革。首先要限制赔偿数额，如医疗损害赔偿中的精神损害赔偿部分等。此外，还应当对医疗过失引起的财产损害赔偿的原因确定合理的判断标准，减轻医疗议购的赔偿责任，缓解医疗机构的赔偿压力。

第三，医疗机构应当建立和完善与法制化相适应的医疗管理体系,提高全员的法律意识。强化医院管理是有效防止医疗过失发生的关键所在。医院应着力提高自身的管理水平,提高医护人员的责任心和业务水平,增强法律意识,真正做到学法、懂法、守法;所有医务人员都应持证上岗,杜绝无证行医。医院应当适时制订完善医疗护理常规和医疗差错防范预案,落实各项医疗制度,明确知情同意范围,慎重采取侵袭性大、危险性高的诊疗措施。对于保守治疗效果差,手术治疗(或其他有创治疗)风险性极大而患者和家属坚决要求手术治疗的情况,采取手术公证是一个有效抵御医疗风险、避免医疗诉讼、减少防御性医疗的有效手段。同时,医务人员在工作中,既要认真地履行诊疗义务、落实知情同意,规范病案资料的记录,又要重视收集证明其医疗行为必要性、合理性、安全性的资料,做到有备无患。

五．结语

在法制不断健全的今天,所谓的医患关系应当赋予它新的概念和内涵,即医患法律关系,而举证责任分配所针对的医疗纠纷则正是医患法律关系的一种表现形式。毫无疑问,在医患之间,纠纷既是难免的也是正常的。在我国,医疗纠纷的数量正以每年10% ～20%的速度递增。从根本上来说,医患双方的利益是一致的。要建立融洽的医患关系,有赖于医患双方的共同努力,也有赖于健全相关的法律法规。举证责任倒置虽然还有些不尽如人意的地方,但作为举证规则毕竟是在原有的基础上向前迈了一大步,这完全可以在实践中受到检验,它的正确性、完整性将被不断地充实。《侵权责任法（草案）》对医疗损害归责原则的选择也许表示着举证责任倒置的终结，但我们期待着这种模式在其他相关制度的配合下可以自我完善,在保护人民群众和医护人员的切身利益的同时,能进一步促进医疗制度的不断健全和医疗领域服务工作的进步。

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