中国法制史案例1

第一章 夏朝的法律制度 案例一：夏启篡位案 （二）法律规定及适用

夏启建立王位世袭制的时期属于国家和法律正在形成的时期，至少在形式上，还保持着氏族民主制度，在氏族社会，生产力水平是极端低下的，依赖氏族成员的集体劳动，维持极端贫乏的物质生活资料的生产。与此相适应的生产关系的基础是生产资料的氏族公有制，产品归氏族成员集体所有，平均分配，既没有私有，也没有剥削，所谓“天下为公”，“而无私耕私织，共寒其寒，共饥其饥”。基于共同劳动的需要，并依血缘亲族关系为维系纽带而组织起来的氏族公社，各个成员之间的社会地位是平等的，没有人剥削人的现象。为了组织氏族成员进行生产和同自然灾害作斗争，以保护和维持氏族的生存，逐渐形成了管理公共事务的氏族机关。并由氏族成员共同选举氏族首领，执行氏族集体所赋予他的各种职责。遇有重大事项或争端，由氏族最高权力机关——氏族全体会议共同解决，氏族领袖不称职时也可以撤换。传说中的“尧舜禅让”不失为原始民主制的例证。作为阶级统治的国家与法律，在那时是不存在的，一切按照传统的、具有普遍约束力的原始习俗行事。

氏族社会的习俗是逐渐形成的群体意识，最初表现为对大自然界、图腾、神和祖先的崇拜；而后逐渐扩展到约束人类自身和社会领域，如对违犯氏族利益的惩治；为同族复仇；维护财产的公有与分配，等等。在这些习俗的基础上进一步发展为氏族社会的习惯法。

到了夏启的时候，虽然私有制和阶级已经产生，但形式上仍然保持着这种制度，所以当夏启篡位的时候，遭到反对是很正常的。 （三）历史影响

夏启篡位是一个极为重大的历史事件，具有深远历史影响。

首先，虽然夏启篡位不符合传统的氏族民主制度，但却代表了法制历史发展方向。

氏族民主制度是与极端低下的生产力水平相适应的一种原始的民主制度。随着生产力的发展，必然要趋于瓦解，而由新的社会组织和制度所取代。处于原始社会末期的父权制时代，也是私有制和贫富分化急遽发展的时代。随着生产力的发展，氏族公有制的基础不断遭到冲击，当人类创造的劳动产品，除满足自身生活需要已可能有微小剩余时，私有财产便不可避免地发生、发展起来，也带来了氏族内部的贫富分化，少数氏族部落首领，利用职位，占有了剩余生产晶，积累了财富，成为氏族中的富有者和剥削者。

氏族中私有财产的拥有者，要求对于土地、财货(包括男女奴隶)进行“定分立制”，以明确其所有权，并对侵害其财产的行为进行惩罚。同时，为了掠夺和扩大对社会财富的占有，也不断地发动对其他氏族部落的掠夺战争。战争已经带有征掠的性质，而非单纯的血亲复仇。如这些战争一方面使得禹实现了“辟土以王”的目的；另一方面，将被征服者大量转化为奴隶，从而促进了奴隶社会的形成。夏王朝就是在一系列暴风骤雨式的征伐战争中，开始了建国的历程。自从人的使用价值被发现以后，战俘不再被全数杀害，一些战俘作为家内奴隶，听任家长剥削。这种家长奴隶制产生于由原始社会向奴隶社会过渡时期，是奴隶制的雏形。

不断进行的掠夺战争不仅加速了氏族内部的阶级分化，也使武装力量的性质由代表全氏族、部落的利益，演变成保护少数氏族领袖利益的私属武装。氏族首领的职权也在不断进行的掠夺战争中，发生了重大变化，他们不再是氏族的公仆，而是统治整个氏族的权威。伴随氏族民主制一天天瓦解，氏族血缘纽带也失去了对氏族内部新关系的约束力。不仅如此，氏族首领的职位也成为显贵家族争夺的对象。至夏启，终于废除了传统的氏族选举制，即《孟子》所说的禅让制度，确立了王位世袭传子制度，在夏禹“阕土而王”的基础上建立了第一个“家天下”的王朝，夏启成为中国第一代国王。 世袭传子制度是私有制和阶级形成所引起的必然结果，它从制度上确认贵族家族世代垄断首领职位的特权，无疑是对氏族民主传统最严重的冲击，因而遭到反对。古夏启战胜了有扈氏，罚其为牧奴，杀死伯益，标志着王权的第一次胜利。夏启以后，太康曾“失国”，直到少康经过近半个世纪的斗争，才最终消灭了觊觎者的反抗，从此，王位私有制度合法化了， 这种社会的发展趋向，是和掠夺战争中要求不断加强最高军事首领的权力，以及父权制的确立分不开的。

可见，本案所反映的形式上的“传子”与“传贤”的斗争，实质上却是维护与争夺统治权的斗争，是阶级社会赤裸裸的权力之争。斗争的性质决定了它不可能以族内的和平方式解决，而只能采取流血战争的方式。这种战争完全不同于氏族社会各部落间的单纯掠夺战争，而是夺取和维护贵族统治权的战争。由于建立在私有制基础上的王位世袭制度，符合历史发展的潮流，因而是不可逆转的。

在氏族民主制向着国家制度变动时期，过去调整氏族成员相互关系，原始习惯法，也逐渐演变为强制执行的行为规范——法律。 其次，夏启篡位案反映了中国古代法律起源的一条途径—刑起于兵。

中国氏族社会末期部落之间发生的战争，对于中国走向文明以及法律的产生都有着直接的影响。战争需要严格的纪律约束部队；确认指挥者令出惟行，生杀予夺的大权，最初的法律就是在适应这种需要中产生的，所谓“刑起于兵”。此外，私有制的发展所引起的争夺，也促进阶级刑法的产生。《尚书·吕刑》说：“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇、贼、鸱义、奸，宄、夺、攘、矫、虔。苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。爰始淫为劓、别、栋、黥。” 所谓“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑”。[2]在中国进入阶级社会前后的一段时间，发生了一系列规模较大的战争，夏与有扈氏之战只是其中之一。夏启在攻伐有扈氏之前，便发布了一条军令形式的法律：“左不玫于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；不用命，戮于社，予则孥戮汝。”[3]这说明掠夺战争不仅加强了各级军事领袖的权力和世袭贵族的基础，也促进了法律的形成。

最后，夏启篡位建立了夏王朝，但容留了源于氏族父系家长制的宗法制度，并使之具有国家政治制度的性质。贵族家族的继承法也适用于王位的承袭，因此王权与族权在新的基础上统一了。新兴的国家统治者仍然坚持\我族类，其心必尸”的旧意识、旧观念，以至国家官职的等级依照家族的血缘亲疏而定，封邦建国的国家结构形式，也由宗法分封来完成，国家的统治网就是各个贵族家族的中心点的联结。

正由于国是家的放大，因此国家的都城同时又是祖庙所在之地，作为国家机器重要组成部分的军队，也是以贵族家族的成员进行编制，违犯国法的职官，要在祖庙处决，所谓“戮于宗”，以示家国共弃。国家对外征伐与祭祀宗庙的活动，被视为同等重要，所谓??国之大事，在祀与戎”。在先秦的典籍中，亡国与亡家是并提的，亡国之君经常是背着祖宗的神主在阵前乞降。

进入封建社会以后，宗法制度的政治性质虽然明显淡化，但宗法的精神与信条仍然支配着、束缚着国家与社会的躯体。 第二章商朝的法律制度 案例一：立纣为太子案 （二）法律规定及适用

本案涉及到商代的婚姻和继承制度。商代占统治地位的婚姻形态是一夫一妻制。从史书的记载来看，商代的王中绝大多数为一夫一妻，但无论王还是贵族，在正妻以外还有大量的妾，就是庶妻，但女子却只能有一个丈夫，妻子与其他人发生两性关系是违法的，所生的子女不得养育。 在王位继承上，康丁之前，大致是兄终弟及与父死子继等继承方式交替进行，康丁、武丁、文丁、帝丁、帝乙。帝辛务使皆为父死子继，嫡长子继承制获得公认。 （三）历史影响

这个案件实际昭示了中国法律发展的早期族权和神权是奴隶制专制政体的两个重要支柱。

族权在商朝国家中的重要地位是和中国走向文明的途径分不开的。根据“亲贵合一”的原则，只有贵族家族才有资格担任国家官职，最大的贵族家族的族长就是商王。“亲贵合一”的原则，保证了奴隶主贵族对于国家权力的垄断，反映了中国古代贵族政治的鲜明

色彩。 商王盘庚在动员贵族们迁都于殷的训示中，特别指出了他们的祖先同商先王有共政关系，并保证他们世代拥有担任国家官职，即所谓“世选尔劳”的特权。

由于商朝奴隶主贵族的家族组织和国家组织，互相渗透，紧密结合，因此，在国家统 治中融合着家族统治的因素，族权被奴隶主贵族用作进行政治统治的手段。为此，奴隶主 贵族极力渲染“尊祖敬宗”的观念，把对宗庙的祭祀列为国家大事，企图借家族血缘关系 的外衣，来掩盖贵族和平民之间的对立关系，麻痹他们的阶级意识，并驱使他们充当战争 的工具。

族权还被利用来维护和加强商王在国家中的统治地位。甲骨文中已有关于大宗的记载，根据商朝宗法，大宗是指王室直系而言，只有其子继统为王者才具备直系的条件。因此，国家之王必定足大宗之氏，王权和族权是统一的，王位的继统法与贵族的宗法是一致的。商朝后期自康丁至纣，王位继统不仅父子相传，而且必须嫡子继位。以嫡子继承为中心的宗法制度的逐步建立，是王权进一步加强的结果、与王的血缘关系的远近亲疏也决定着统治集团内部权力职位的高下。例如，国家军队都是由诸妇(王妃)、诸子(王子)和近亲贵族侯伯统率。而为巩固商朝建立起来的许多据点，也多是以贵族家族为核心组织起来的。商王兄弟微子、箕子，都是有封地的大贵族，由他们构成了拱卫商朝的地方政权。 宗法族权作为政治性的压迫手段，始行于夏商，至西周则进一步制度化，并且长久地 影响于后世，成为中国法制文明中特有的历史传统。

除族权外，商朝统治者还大肆鼓吹“神权政治”思想，把宗教迷信和政治统治糅合在

一起，从精神上奴役和威慑广大奴隶和平民。他们虚构出一个称为“帝”的万能至上的神，由“帝”主宰地上的赏罚，年岁的丰歉，战争的胜负，以及城邑的兴建和官吏的黜陟。以“帝”为代表的统一的一神教的创设，是商朝专制主义政治制度在宗教领域的反映。天上的“帝”，不过是地上国王的投影，因此如同地上的王一样，“帝”也有它的“臣正”和“帝廷”。

为了借助神权来加强王权，商王把对神的崇拜和对王室祖先的崇拜连结起来，鼓吹“帝”是王的祖宗神，王是“帝”的嫡系子孙，使神权和王权合二而一，为贵族政治再涂上一层神秘的油彩，商王便经常以施予“天罚”进行威胁。商王要通过占卜借用神的意志来来体现自己的意志，史官是掌管宗教事务的官员之一，是人和神之间的媒介，是神权的掌握者，也是国家的重要的执政官，对国家活动具有重要的影响，甚至假借神意来干涉王权。 本案中，太史官在纣继承王位上起了重要作用，但太史只能据法而争，说明即使在中国最明显有神权法倾向的朝代里，神权法的发掌并没有达到很发达的程度，中国在其后的朝代中再也没有出现神权法的时代。 第三章西周的法律制度 案例一：格伯倗生交易案 （一）案情

此案载于西周中期的格伯簋铭文中。铭文如下：唯正月初吉癸巳，王在成周。格伯受良马乘于倗生，厥价卅田，则析。格伯还，殴妊及允氏从。格伯安及甸。殷氏绍雹谷杜木速、遇谷桑、涉东门。厥书史戬武立盘成，铸宝簋，用典格伯田。其万年子子孙孙永保用，这是一桩以马易田案，大意为：正月初吉癸巳日，周王在成周。格伯付良马四匹于倗生，倗生给价三十田，写下契券从中分开，两人各执一半。格伯返回后查看了地界，派书史武到场与倗生立誓，铸造此簋将格伯的田登录下来。 （二）法律规定及适用

1．有关动产、不动产和所有权转移的规定

本案涉及所有动产、不动产与所有权的转移。随着私有权的发展，周人在观念上已有动产与不动产的初步区分。凡“田”、“土”、“室”为不动产；“财”、“货”、“器”为动产。动产和不动产的所有权，是一切财产权的核心，也是近代民法意义上的物权的重要组成部分。

西周不动产的客体主要是土地，周王享有全国土地最高最完全的所有权，所渭“溥天之下，莫非王土”。周王的土地所有权，被说成是上天的赐与。只有国王有权“授民授疆土”。在西周典籍中有许多周王赐田的记载，对于立有战功的贵族的封赏，更是屡见于铜器铭文。但土地的所有权并未随同周王的赐与而转移，诸侯贵族仅只享有土地的占有权和使用权，既不能自由处理，也不存在土地买卖的现象，所谓“田里不鬻”不仅如此，周王还有权随时收回诸侯封地，即所谓“削地”。 受封的贵族诸侯除拥有“赐田”的占有使用权外，还通过垦荒而取得了新开垦的“私田”的所有权，可以用作交换。 至于庶民是农业生产的主要承担者，拥有对公有土地的占有使用权，但要向国家负担赋税和力役。随着私有经济的发展，庶民也取得了他们在力所能及的条件下的开垦的私田的所有权。 除不动产土地外，周王还拥有对于动产——奴隶的最高所有权，所渭“率土之滨，莫非王臣。”从西周传世的文献看，除周王有权“授民授疆土”外，王后也有权处分动产和不动产。

对所有权的取得，除孳息收益、交换、继受等方式外，还实行无主物先占原则 。

无论动产还是不动产的所有权，均由男性家长掌管，子女不仅不得掌管，而且法律不承认其个人的所有权

西周中叶以后，随着地方经济的发展和诸侯势力的扩大，以周王为代表的最高所有权观念发生了动摇，各级奴隶主贵族不仅享有土地的处分权，而且取得了完全的所有权、法律不得不允许以土地作为交换、赠送和赔偿的标的物，由此而产生了所有权变动的社会现象和相关的诉讼。西周中期授土之权已不再限于周王。随着所有权变动而发生了一些争讼。 2．关于契约之债的法律规定

本文涉及交换引起的债。西周时债称为“责”。西周债的发生，有侵权行为与不当得利之债和契约之债数种。

侵权行为之债：进入阶级社会以后，对于侵权行为大多采取类似同态复仇的报复措施，随着经济与法律文化的进步，对侵权的赔偿也逐渐超出习惯法的范围。西周中期以后，著名的《矢人盘》和《留鼎》记载了两起对侵权行为进行赔偿的始末，说明当时已强调民事赔偿责任，而且损少赔多是带有惩罚性的。

不当得利之债：早在文王时制定的“有亡荒阅”之法，就是对不当得利所采取的措施。周朝建立以后规定：如擅自将他人的财物据为已有，要受到刑罚制裁；而全数上交者，给予应有的赏赐或报酬。，

契约之债：西周时契约称做“判书”、“契券”、“傅别”、“约剂”、“质剂”等。因契约而发生之债，西周中叶以后出现较多，是债的主要形式。常见的有交换契约、买卖契约、借贷契约、租赁契约等，：

交换契约：共王时期铜器《五祀卫鼎》中，记载了裘卫以田四田交换邦君厉田五田，得到厉的认可，并请有关官员、证人参加，签订了交换契约。裘卫为使此项交换合法化，保护通过交换获得的“田五田”的所有权，铸鼎记述交换的全部过程。《九年卫鼎》记载了共王九年，裘卫以车马及附属器具衣物等换取了矩伯的土地。在举行了交换仪式之后，裘卫铸鼎，镌刻“卫其万年永宝用”的字样，以确认和保护交换来的土地的所有权。记载本案的《白格簋》铭文记载一乘良马可换耕地三十田。《留鼎》铭文记载五名奴隶可换匹马束丝。

买卖契约：买卖契约是周时常见的一种契约关系，是买卖双方当事人因买卖而订立的契约。出卖人根据契约把原属于自己所有的特定物转移给买方所有，买方则将约定的价金交给出卖人。周时商品经济有所发展，商业成为不可缺少的社会经济部门，在都市中也出现了市场，商业活动的频繁。奴隶也和牛马、兵器、珍异一样，在市场上出卖。为了维护市场秩序，周朝不仅制定了有关的法律禁令，而且设置专官负责管理司市掌市之治教政刑，量度禁令。为了确认和保护买方对商品的所有权，成交以后，要取得管理市场官员“质人”制发的契卷。 “质人掌成市之货贿：人民、牛马、兵器、珍异，凡卖侯者质剂焉。”所谓质剂就是适用于买卖的契约文书。大市人民、马牛之属，用长卷。小市兵器、珍异之物，用短卷。买卖契约普遍存在。以维持正常的买卖关系。《格伯簋》和《卫杯》记载的这二次交易，都以“朋”作为价值尺度，并铸鼎记载此事。因为公田为标的物的买卖被视为大事，有时周王派出司徒、司马、司空参加土地交付仪式。如纯属私田交易，则无须经过周王。西周买卖契约成为法定凭证，反映了用法律调整所有权关系的发展。如违反买卖契约，可以告官申理。

在土地买卖的契约中，标记地界是一项重要的内容。例如，《五祀卫鼎》便标记裘卫新得四田的四至，在《散氏盘》中不仅详述了勘定地界时经过哪些河流、湖泊、陵冈和城邑，以及如何封树，建立标识。而且地界勘定以后，要“书其乡(向)”，载诸铭文，并有标明地界的地图。由于土地的转让关系到所有权关系的转移，所以，在交付时无论“付田”一方，还是 “受田”一方，都有相关人员到场。

借贷契约：借贷契约也是周时较为常见的契约形式。在此项债的关系中，债权人享有请求债务人为或不为一定行为的权利，债务人则承担对债权人的法定义务。《周礼·秋官·小宰》：“听称责(债)以傅别。”傅别也就是把债的标的及权利义务等书之于契券，在简札中间书字，然后一分为二，由宫府执左半，债权人执右半。债务契约又称契券、书契，券契，约剂。约剂适用于民间的债务关系，并由官府掌握，以示重视。如发生争讼，以约剂为根据，其作用与傅别同。 随着私有财产的不断发展，和借贷关系的逐渐广泛，国家开始用法律维护正常的借贷契约关系，如违法者要处以刑罚。 租赁契约：西周中叶以后，在商品经济推动下所产生的一种新的财产流转关系，就是租赁。租赁关系的确立，是从租赁契约生效时开始，如不履行契约，要受到刑罚制裁，从倾向上看法律是偏袒出租人的。 （三）历史影响

本案中，以良马动产来交换土地这样不动产，同时订立契约。这种影响在中国法制发展历史上具有显而易见的意义。

西周时期契约的成立以双方合意为条件，既有口头契约，也有书面契约，前者适用于标的小的经济活动，后者适用于大宗的买卖与交换。在已发现的契约中，以土地与奴隶为标的物的契约，占有较大的比重，这反映了在商品经济发展的基础上，国(王)家所有制关系的松动。就契约种类而言以交换、买卖、借贷契约为主，租赁与雇佣契约较为少见。契约的内容，一般包括立约的时间、地点、当事人双方的姓名、标的、证人和盟誓之辞等。誓辞实质上是带有宗教神秘色彩的担保形式。缔约不限于私人之间，官府也作为债权人与私人缔约，以获取国家所需要的利益。为了保证债的实施，缔约以后，文约分而为二，由债权人和官府各执一半，如有争讼，即依此保证债务的清偿。。对于重要契约的订立，或大宗财产的转移，不仅要有证人，见证人，而且要报告给周王，并由周王派官参加，以示对所有权关系变动的重视和必要的监督。

某些转让契约，或民事诉讼的判决，由新所有者或胜诉人，将整个过程铸在铜器上，决不是偶然的。铜器鼎在西周被称为重器，是国家权力的象征，楚王问鼎轻重，实际是要取周天下而代之。铸在鼎上的铭文，或记载国家活动的大事，或作为重要的权利变动标识，因而也具有珍贵的价值，所谓“惟器与铭，不可假人”。将确认财产关系流转的契约或民事诉讼判决铸于鼎上，充分反映了周人对于所有权关系变动的重视。古往今来任何阶级阶层，从未漠视与己利益攸关的财产关系，由此也可以说明中国古代民事法律的存在与价值。 案例二：悔赎案 （一）案情

此案载于西周中期的曶鼎铭文中。井叔在异这个地方开庭审理案件，曶、氏是诉讼原告，效父、限是被告，这场纠纷本来是在氏和限之间发生的，由于效父、限方面悔约，氏才出面提出诉讼。在法庭上，勿的代表允控告：“我们已经向你赎了五个人，而效父却付给一匹马，一束丝，不肯交人。”接着由限陈诉，要他赔偿马，效父又叫他把丝退还给自己。限说完，又由效父陈述。随后允又进一步陈述起诉的理由：“双方在王的三门订立赎约，有木方为证，用一百锊赎五个人。如不交出五人，就是违约，对反悔而应索取更多的金钱。”井叔裁决说：“在王廷以金赎人，这没有不对的地方，应该把人交给勿，不要让他们离开氏。”于是勿向井叔行礼，接受了所赎的五个人，如约交付丁作为赎金的一百锊。勿把纠纷的解决告诉氏，氏派人送给勿一份礼物，将五人接了回去。这时，勿讲了教诲氏的话，又交给允五把箭，说：“要让五个人住在原住的居邑，种原种的田地。”听后，让允回报说：“从命。”案件至此结束。 （二）法律规定及适用

本案部分地体现了西周时期司法制度。而西周的司法制度在夏商的基础商逐步详尽起来。由于金文的不断发现，结合以《周礼》为代表的典籍记载，无论其体制．规模与内容，都得到了比较确切的认识。 1．关于审判机关的规定

司法机关。在西周专制制度下，周王是最高的司法官，握有最后的审判权，诸侯间的法律纠纷，也由周王裁决，东宫也执掌裁判贵族纠纷的司法权。周王以下，大司寇实际负责全面司法工作。小司寇是次于大司寇的司法官，职掌负责审理中央直辖地区的案件。司寇不仅设于周初，而下延至战国。司寇虽为最高司法官，但由于行政司法不分，因此高于司寇的“三有司”一司马、司空均可兼任司寇，管理司法。小司寇以下，设士师“掌国之五禁之法，以左右刑罚。一日官禁、二宫禁、三曰国禁、四曰野禁，五日军禁”。士师还负责将法禁“县(悬)之门间”，使人知法防犯罪、此外，还有分掌具体司法事务的众多属官，如司刑“掌五刑之法，以丽万民之罪”；司刺“掌三刺三宥三赦之法”；司圜管理监狱，掌囚管理犯人；掌戮负责行刑。见于铜器铭文的还有负责纠举官吏犯罪，保存誓辞的眚史，主管司法文书的中史，参与契约管理及违约诉讼的书史、史正、内史、大史等。司寇所属职官的众多，说明司法审判已是重要的国家活动。

在诸侯国中，国君享有封地内的最高审判权。其司法机关也仿宗周例设司寇、士师，有些封国不称司寇，而称大理或司败；；

在等级制度的约束下，下级贵族间的争讼，须要听从上级贵族裁判、本案就是这种情形，贵族留与限发生诉讼，由上级贵族井叔审理。贵族家族的族长也都拥有对族属成员的审判权乃至刑杀权。 2．关于诉讼的规定

周礼有云“以两造禁民讼”、“以两剂禁民狱”，“讼，谓以财相告者”；“狱，谓相告以罪名者”。又说：“争罪曰狱，争财曰讼”。由此可见，周时诉讼已有民事与刑事的初步划分。所说“听讼折狱”，就是审理民、刑案件的概括。

无论民、刑事诉讼，都采取原告自诉的形式。轻微的案件以口头起诉，重大的案件以书状起诉，刑案书状叫“剂”，民案书状叫“傅别”。刑事诉讼双方须交纳“钧金，，民事诉讼双方须交纳“束矢”(百矢为束)。钧金和束矢类似于诉讼费，如不交纳则按“自服不直”，或不予受理，或判处败诉。钧金与束矢制度对平民参与诉讼显然是一种限制。

根据《周礼》，西周还有“路鼓”与“肺石”之制。路鼓是允许申诉人于路寝门外挝鼓鸣冤；“肺石是要求申诉人“立于肺石三日”，“士听其辞，以告于上”，这是两种直诉的形式，多适用于贫苦无告者。直诉有助于国王对司法的监督，后世登闻鼓之制即导源于此。

在宗法等级制度下，父子之间不得诉讼，下级贵族也不得控告上级贵族，同样出于维护等级特权利益考虑，西周建立了民事诉讼代理制度。贵族们如成为民事诉讼当事人，则无论轻重案件，都可以派其下属或子弟代理，而无须亲自出庭受审。《周礼·秋官·司寇》：“凡命夫命妇不躬坐狱讼”，以防止“治狱吏亵尊者也”，所谓“命夫”，“其男子之为大夫者”，所谓“命妇”，“其妇人之为大夫之妻者”。本案的两位当事人均为贵族，因此各自指派属下一人代理诉讼。至于刑事诉讼的贵族当事人，是否也可以指派代理人出庭，尚未发现实证。 无沦民、刑事诉讼，判决之后当事人不服均可上诉，要求复审。 3，关于审判的规定

审判须于“诉讼费”交纳三日后进行。双方当事人均须到庭，即所谓“两造俱备”j按周制“狱讼不席”，因此双方坐地对质。在审讯中，司法官要“听狱之两辞”，不得轻信“单辞”。而且要“察辞于差”，即辨析口供的矛盾。同时也要察言观色，所谓“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听，二日色听，三日气听，四日耳听，五曰目听”。“以五声听狱讼”不仅表现了审判工作经验的积累，也反映了对于犯罪心理学的认识水平，比起夏商时期的神断法无 疑是一大进步，对后世的影响也极为深远，是值得肯定的法制文明的进步。 为了取得口供，可以刑讯逼供，所谓“以五刑听万民之狱讼。”除口供外，也很重视书证、人证及物证。

在民事审判中，也实行司法机关主持下的调解。这种调解具有法律约束力，如不履行可能会受到刑罚制裁。但迄今发现的西周民事调解案例，只限于贵族之间的民事争讼，本案就属于这种情况。这说明西周民事调解受到宗法等级制度的影响，还没有普遍实行，

为了公正地定罪量刑和贯彻慎刑的原则，不能匆匆审断，而要听取各方面的意见。判决之前实行三刺制度：“一日讯群臣，二日讯群吏，三日汛万民，听民之所刺宥，以施工胪下服之刑。”三刺的程序是否全面实施或杂有后人的理想，尚难断定。

在审判中根据诉讼当事人身份的不同而适用不同的法律，“凡诸侯之狱讼，以邦典定之；凡卿大夫之狱讼，以邦法断之；凡庶民之狱讼，以邦成弊之”。所谓典、法、成都是简册，亦即三部不同的法。除成文法外，判例在司法实践中也起着重要的作用，成例在无法可依情况下，可作为类推适用的根据。

为了给贵族们开脱罪责，周礼明文规定：“以八辟丽邦法，附刑罚”，所渭八辟，“一曰议亲之辟、二日议故之辟、三日议贤之辟、四日议能五辟、五曰议功之辟，六日议贵之辟、七日议勤之辟、八日议宾之辟”。八辟之法是贵族等级特权法的集中体现，也是后世封建法律中八议的历史渊源。 周时司法机关的判决要向当事人宣读，有时也令败诉者盟誓，不过这时盟誓的神明色彩已经极为淡薄，更多的是法律上的意义，借以表示已经作了公正地陈述和对判决的坚决执行。

判决宣示后，如当事人不服，允许上诉。上级司法机关于上诉期内接到上诉书，须开庭再审，遇有重大案件，司寇、三公都参加审理，作出最后的判结。

（三）历史影响

西周的司法机关比夏商更加完备，司法制度也更加详尽，无论是关于民事诉讼和刑事诉讼的分类，诉讼费用的交纳，还是审判过程中五听制度都对后世中国法制产生了深厚的影响。可以说，西周司法制度铸造了中国古代司法制度的基本模式。 第四章春秋战国时期的法律制度 案例一：车裂商鞅案 （一）案情

这是战国初秦孝公时期得著名案件。战国初期，商鞅带着李悝的《法经》来到秦国，得到秦孝公的信任，任用秦孝公进行变法改革，商鞅变法为律，颁布了一系列的法令：废井田，开阡陌，奖励军功，进一步破除了宗法贵族的特权，按照什伍组织编定居民户籍，使之互相负连带责任，这一系列措施虽然有效，但却损害了贵族的利益，因此引起了贵族的不满。尤其商鞅主张法家的重刑主义，刑无等级，以至于太子驷犯法，刑及太子的师傅公子虔，从而得罪了太子。公元前338年，秦孝公去世，太子驷继位，贵族们见商鞅失去了依靠，纷纷向国王表示对商鞅的不满，坚决反对商鞅的变法，尤其公子虔一再进谗言，商鞅见形势危机不得不逃跑。而商鞅改革中，曾经严格规定：为防止奸人逃匿，店客不准擅自留客人过夜，旅客住店必须持有官府凭证，否则店主与奸人同罪。由于商鞅在变法中雷厉风行，这项规定执行得非常严格。所以商鞅想避难于一家小店时，由于没凭证被拒绝，并且被明确告诉商君之法不可违，商鞅无奈，又试图逃奔魏国，被拒，只好回到秦国封地起兵反抗，最终被俘后受了车裂死刑。[4] （二）法律规定与适用

商鞅案本身属于历史上常见的按照大臣谋反来处理权力斗争的情形。而商鞅改革的措施则在中国法制史上具有很重要的地位。商鞅变法的主要内容如下：

“废井田，开阡陌，民得买卖”，从法律上确认封建的土地所有制和土地卖买的合法性。以发展封建性的农业经济，保证国家的财源，乒源；为进一步破除了宗法贵族的特权，促进了封建官僚制度的形成规定：“宗室非有军功论，不得为属籍”，“有军功者，各以率受上爵”为了奖励军功，特别制定了《军爵律》，军功爵从公士到彻侯共分-二十级，各有与之相适应的权利；按什伍组织编定居民户籍，使之互相负连带责任。“凡告奸者与杀敌同赏，匿奸者与降敌同罪”；改法为律，强调法律的统一适用。为了树立法律的权威，如对新法“损益一字以上，罪死不赦”。 正是商鞅对变法严格执行，才会激化与贵族之间的矛盾，同时在逃避追捕过程中，也因为严格执法而“作茧自缚”。 商鞅的罪名是谋反（见李斯被诬案），所受的刑罚车裂刑是死刑的执行方法，车裂又称为轘，也就是五马分尸。 （三）历史影响

商鞅虽然因为改革而被杀，但总体而言，商鞅改革是成功的。商鞅变法顺应了社会发展的必然趋势，符合民众的利益要求，所谓“百姓便之”，商鞅改革虽然在时间上迟于东方各国，但却吸取了东方各国变法的经验，加上秦国旧势力的基础薄弱，因此实行得比较彻底。经过变法使秦由一个政治经济落后的国家，一跃而为当时最强盛的国家，并为以后的统一六国奠定了重要的基础。因此，“商鞅虽死，秦法未败”。

再者，商鞅提出的“治世不一道，便国不必法古”，为改革确立了理论基础，并在实践中注意运用法律的武器确认改革的成果，打击反对改革的守旧派，以至“法及太子，黥劓其傅”。在当时最大限度地实践了法家地思想，正是以商鞅改革为代表地战国改革，使得法家思想大行其道，对中国法制乃至整个中国地历史进程产生了重大影响。

最后商鞅改法为律在中国法制史上影响非常大。中国古代法制史上改刑为法，改法为律都不单纯是文字的演变，而是反映了特定历史条件下法文明的进步。夏、商、西周时期，刑(井、荆)含有征伐、杀戮、惩罚之意。《说文解字》：“荆，罚罪也，从井，从刀。”随着社会的发展，夏之禹刑、商之汤刑、周之九刑，主要已是刑罚之“刑”，并成为法的代称。

改刑为法，是春秋战国时期社会关系的大变动所引起的。成文法的普遍出现，法家纷纷上台执政、以及法家对于法的法理学解释，都起了重要的作用。早期法家代表李悝著《法经》，以法代刑作为法典名称，是和春秋战国时期各诸侯国成文法的发展和法观念的进步分不开的。如果说“刑不上大夫”之刑具有宗法等级的特权性质，那么“法”则具有客观的公平性。法家之所以鼓吹公平是法的价值所在，是为了扫除“刑不可知，则威不可测”的旧传统，以法宋保护新兴地主阶级的经济、政治利益，做到“以法治国”、“一断于法”。

而改法为律，按《唐律疏议》和《唐六典注》所言，始于商鞅相秦，所谓“商鞅传授(法经)改法为律”，“商鞅传《法经》，改法为律以相秦”。早在甲骨文中“律”字已经出现，具有军法、军纪之意。《云梦秦简》《为吏之道》所附魏安厘王二十五年(前252)的《户律》、《奔命律》，除证明以律为法律文书的名称最迟不得晚于此时以外，还证明了在这之前毕竟经历了一个改法为律的过程。在商鞅改法为律之前，律的形式已经出现，商鞅是以一个改革者的权威在秦国正式宣布改法为律而已。“律”字在《云梦秦简》简文中出现了八十八次，这不是偶然的。由于律具有整齐划一之意，因此《易·师》才有“师出以律”之文。律又和音律相关，所谓律吕，说明它起着定音于一的作用。历史发展到战国时期，新兴地主阶级的统治者为了保证改革的胜利，特别强调法律的统一适用，并努力加以解决。由此不难理解改法为律的历史必然性。 案例二：邓析被杀案 （一）案情

此案发生在春秋战国时期地公元前501年。邓析是郑国的大夫，是代表新兴地主阶级利益的革新派。当时，郑国子产实行一系列有利于封建化的改革，但为了维护贵族特权，还是在很大程度上保留了周代礼治。而邓析则反对礼治，要求“事断于法”。邓析不满子产所铸的刑书，私自编了一部更能适应新兴地主阶级要求的成文法，把它刻在竹简上，又称为“竹刑”。他对法律很有研究，曾经聚众讲学，还充当“诉讼代理人”，替人打官司，并收受“代理费”，在诉讼过程众“持之有故，言之成理”。在他的倡导和鼓吹下，郑国出现了一股改革浪潮，给新、老贵族的统治造成了严重的威胁，公元前501年，继子产和子大叔作郑国执政的驷歂杀了邓析，但不得不用邓析的竹刑。[5] （二）法律规定及适用

从历史记载来看，邓析被杀并没有明确的罪名和明确的刑罚。当时，正是子产“铸刑书于鼎，以为国之常法”之初，只是初步打破了“临事制刑，不预设法”，“刑不可知，则威不可测”的旧传统，对贵族们任意化无罪为有罪，变有罪为无罪的类推擅断权是一种剥夺，因而引起了极大的震撼，遭到晋国以叔向为代表的旧贵族势力的激烈反对。所谓“议事以制”的“制”，类似于后世的“故事”、“成例”，由贵族们掌握，秘而不宣，以便于擅断罪罚，这既加强了法律的神秘性，也显示了贵族们的权力价值。所以，虽然邓析公布成文法的意义非常大，并且“竹刑”当时得到了某种认同，但轮到邓析本人受惩罚的时候，仍旧没能逃脱“临事制刑，不预设法”，“刑不可知，则威不可测”的旧传统。 （三）历史影响

邓析在政治上属于一个悲剧人物，但在法制历史上，他却是个极为重要的人物。

首先，邓析是春秋时期公布成文法的代表人物，春秋前期诸侯国进行了一系列立法活动，但并没有公布于，而公布成文法是春秋晚期郑、晋二国开其端的。如前所述，子产“铸刑书于鼎，以为国之常法”，贵族对于公布成文法所打破的擅断特权，所确立的援法断罪的规矩，表示了愤怒的谴责。对于这种捍卫旧传统的谴责，子产坚定地不予“承命”，理由就是“吾以救世也”。所谓“救世”就是随着社会的变化而改变不合时宜的权利观念与法律制度。通过公布成文法维护了新兴地主官僚的权利，推动了社会改革，给郑国带来了新气象。

而针对这种指责，子产作为一个政治家采取了一定的妥协，而邓析则表现了改革的彻底性，更具有斗争精神，继子产铸刑书之后，邓析于公元前502年自行修订郑国的法律，刻于竹简之上，名为《竹刑》。邓析提倡“事断于法”，并向民众传授法律知识，因而遭到郑国当政者的忌恨。公元前501年，“郑驷敞杀邓析而用其竹刑”，说明竹刑在当时已得到某种认同。

正如历史的发展不以个别人物的意志为转移一样，郑铸刑书二十三年以后，晋国“铸刑鼎”，也公布了“刑书”。如果说郑铸刑书是子产进行改革的产物，那么晋铸刑鼎也不是偶然的，晋国在春秋时期，经济较为发达，改革最有成效，贵族的家族组织和宗法等级制度都遭受到不同程度的破坏，从而为法制改革提供了有利的客观条件。此外，为了控制新的阶级关系，压制敌对势力，以及争取兼并战争的胜利，都需要公布成文法，以执法的程序化取代断罪量刑的随意性。

以上公布成文法的活动曾经引起孔子等人的反对，从而引起了激烈的争论。但春秋时期成文法的公布，反映了正在形成中的封建生产关系的要求和新兴地主阶级的意志。为了维护不断发展的私有财产权，确认变动中的社会关系，调整由于宗法等级制度的松弛而形成的政治结构，巩固新势力已经获取但尚不巩固的权力，代表新兴地主阶级的政治家以极大的勇气和魄力公布了成文法。由此可见，围绕公布成文法所进行的争论是新旧势力的权力之争，是封建性法制取代奴隶制法制的历史进程中的重要一步。正因为如此，公布成文法自郑、晋开其端，其他各国也群起仿效。至战国李悝著《法经》，为春秋各国公布成文法运动作了完美总结。

其次，邓析虽然被杀，但，邓析作为早期法家的代表人物，影响极大。春秋时期由封建制取代奴隶制的社会大变动，不仅使夏商以来的神权法思想受到进一步冲击，即使是周公所制之礼，也在礼崩乐坏的历史条件下失去了权威。原有的等级秩序，经过上下相尅的斗争发生了错位。新产生的更为复杂的社会关系，又急需新的理论进行论证和新的规范进行调整，于是早期法家因应时代的要求，提出了法治思想。

以管仲为代表的早期法家，从新兴地主阶级的利益出发，反对维护旧贵族特权的“世卿世禄”制度，提出了以客观性、公正性为特征的法的概念。“尺寸也。绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，渭之法。”继而要求以法来约束自国君以至吏民的行动，所谓：“法律政令者，吏民规矩绳墨也”，特别是以明确的语言表述了以法治国的理念：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已。”[6]邓析则是另一位早期法家代表人物，提出了“事断于法”的法治主张。他“不法先王，不是礼义”，既向礼治的旧传统挑战，也反对子产所铸的刑书。

邓析的思想集中反映了时代的特点，春秋时期社会的大变动反映在思想领域，就是礼治思想的衰微，法治思想的兴起；“天命”思想的没落，“重民”思想的萌芽。由于齐、晋两国封建生产关系较为发展，因而也是法家思想的摇篮。管仲、邓析之后李悝、申不害，直到商鞅、韩非有如群星灿烂，人才辈出，他们是封建法治的积极鼓吹者和实践家，不仅进行了法理学上的探讨，而且将法律学说与立法、司法密切结合，指导了变法改制，对于封建法制的形成起着开拓先路的作用。法家在法学上的贡献，以及他们所表现出的改造现实的活力，是百家争鸣中的其他学派无法相比的。

最后，。邓析还私招门徒，传授法律，“学讼者不可胜数”，形成了“民口灌哗”的浪潮，从这个角度来看，可以说邓析是中国历史上最早的法学教育者，同时邓析还代人诉讼，也可以视为中国律师的鼻祖。

第五章秦朝的法律制度

案例一：秦博士非所宜言案 （一）案情

这是《史记·刘敬叔孙通列传》记载的案例。秦二世元年(公元前209年)，陈胜、吴广起义爆发后，使者上报朝廷，二世召集博士和儒生，询问如何处置此事。诸生三十余人上前奏道：臣民反叛，应该处以死刑，不能赦免，请求陛下尽快发兵镇压。此时，通过阴谋手段夺得王位的秦二世，沉溺于酒色，喜欢文过饰非，听了之后非常生气。这时，比较会察言观色的儒生叔孙通上前说：“诸生所讲的话都不对，现在天下合为一家，政府拆掉了郡县的城墙，销毁了民间的兵器，以表示不再动兵用武。而且明主在上，法令颁行于下，使人人奉职，四方辐凑，怎么会有人敢造反呢？这不过是些鼠窃狗偷的盗贼而已，不值得一提。郡县的地方长官把他们逮捕论罪就行了，不需要为这事担忧。”二世听了很高兴，并又向博土诸生问了一遍，有些人认为是反叛，有些人认为是强盗。于是二世令御史将言反者以非所宜言罪下狱后处死，言盗者皆罢免。赏赐叔孙通帛二十匹，衣一袭，拜为博士。叔孙通事后即逃归故乡薛。 （二）法律规定及适用

秦统一后，为了建立统一的思想文化，首先，以秦小篆为基础统一了文字，继之则以严刑惩治不利于专制主义的中央集权的思想言论。 据《史记·高祖本纪》，刘邦攻占咸阳后，在对父老豪杰历数秦暴政时说：“父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。”秦代是禁止百姓聚集在一起议论国家大事的，以防止诽谤皇帝。按秦律，诽谤皇帝是要被夷族的。秦始皇三十五年(前212年)，侯生、卢生议论秦始皇专制独裁，“乐以刑杀为威”，秦始皇便以卢生等“今乃诽谤我，以重吾不德也”，“或为妖言以乱黔首”，遂逮捕“四百六十余人，皆阬之咸阳”。[7]这就是著名的“坑儒”事件。 有了这样的先例，法律中有关思想言论的犯罪的规定便不断增加。妄言罪是其中之一。所谓“妄言”，就是指煽动反对或推翻秦朝统治的言论。据《史记·项羽本纪》：“秦始游会稽，渡浙江，(项)梁与(项)籍俱观，籍曰：?彼可取而代也?。梁掩其口曰：?毋妄言，族矣!”秦末，郦食其夜见陈留县令，“说之曰：?夫秦为无道而天下畔之，今足下为天下从，则可以成大功?。陈留令曰：?秦法至重也，不可以妄言，妄言者无类。”可见，妄言是灭族的大罪，所谓“无类”，就是无遗类，也就是族刑。

秦始皇三十四年(前213年)颁发《焚书令》，规定：“以古非今者族”。 凡是以过去的事例，或各家学说议论现时的政策、制度，便构成以古非今罪，处以重刑，官吏知而不告发与之同罪。这项严法是有针对性的，如同李斯所说：“今皇帝并有天下，别黑白而定一尊。私学而相与非法教，人闻令下，则各以其学议之，入则心非，出则巷议，夸主以为名，异取以为高，率群下以造谤。”[8]正是为了控制舆论，维护皇帝的尊严和现行的政策，才制定“以古非今”罪，并以严刑惩罚。

出于同一目的，还制定了“挟书律”，凡“非博士官所职，天下敢有藏诗书百家语者悉诣守尉杂烧之”，“令下三十日不烧，黥为城旦”。汉时人张晏在为《汉书·景帝纪》作注时特别指出：按秦律，“敢有挟书者，族”。在“挟书律”颁布以后，秦始皇又下令严禁“聚语诗书”，“有敢偶语诗书弃市”，从而扩大了挟书律的惩治范围。

在这样的背景下，至秦二世时，出现本案的情况就很正常了。 实际上，所谓非所宜言罪，并无特定的内容，是可以任意解释的。 （三）历史影响

这个案件只是表现秦代加强专制与集权的刑事法律的案例之一。但是这个案件具有某种跨时代的意义。

从春秋战国时期的改革开始，中国由奴隶制国家逐步向封建制国家过渡，在这一过程中，各国继续春秋以来的公布成文法的潮流，相继制定了具有封建性质的法律，其中《法经》是代表，法经在“王者之政莫急于贼盗”的知道思想指导下，严惩危及国家与君主的行为，惩罚“群相居”，为了确保改革的法律政令的贯彻，规定有理论国家法令者，处死刑。这是封建刑法中，第一次以思想言论定罪。当然，这一时期整个社会处于大的动荡时期，在加强集权和专制上表现不是很明显，惩罚思想犯罪的法律规定也不是很完整和系统。

在春秋战国时期，中国处于百家争鸣的文化黄金时期，尽管在战国时期出现惩治思想犯罪的法律，但就整个社会来说，思想文化环境还是比较宽松的。

但是，这一切都随着秦始皇通过武力统一全国，第一次建立统一的中央集权的封建国家而结束了。秦始皇为了建立适应统一的中央集权的封建国家文化，不仅统一了文字，还要严惩不利于专制主义的中央集权的思想言论，在这个背景下，出现前文所述的诸多罪名就是很正常的事情了。 虽然秦代二世而亡，但是后继的王朝，都在积极维护统一的中央集权的封建制度，所以不论法律指导思想由法家经黄老最终过渡到综合了的儒家，还是国家在偶尔的分裂中保持统一，法律在惩处危及专制主义中央集权的思想言论上从来没有间断过。本案中，“非所宜言”这项罪名从秦末开始出现，至汉代已属常见的罪名。一直到末代的清朝，把文字狱推上高峰，也可以回溯到秦代的思想文化上的钳制。 案例二：群盗罪 （一）案情

这是秦简《封诊式》群盗爰书记载以的案例： 某亭校长甲，求盗在某里乙、丙男子丁，斩首一个，具弩二具，箭二十支到县，控告说：丁和这个被斩的人 “强攻群盗”（合伙抢劫），昨日白天甲率领乙等巡逻到某山时，发现了丁和这个被斩首的人，被捕获，经过审讯，丁供称：被斩首的是某里士伍戊，丁、戊、己、庚、辛等五人，手执武器弩二，矢二十，强抢一有公士爵位之家，获钱万，逃至深山，巳等前已经被捕，丁和戊逃跑，到处流浪，无处寄居，昨天白天甲等搜山时候，想抓二人，戊用弩射乙，结果被杀，取了首级，丁被抓。经查，丁、戊除了抢劫外，没有其他犯罪，最后县廷以抢劫罪对二人作出了判决。 （二）法律规定及适用 1有关罪名规定

在秦墓竹简中把这个案件定性为侵犯财产罪的群盗罪。秦简中多次出现群盗的概念，本案例只是其中之一。从群盗案的内容来看，无疑属于强盗罪。用现在的法律来分析就是强盗罪，既是侵犯财产，也是侵犯人身。对于群盗罪犯一般是“斩左趾为城旦”，如有加罪情节，则斩左趾又黥为城旦，透过秦律的内容可以看出，当时农民的斗争形式，既有消极怠工“不田作”，也有毁坏公器、逃亡和有组织地对官僚、地主进行武装袭击。秦律对此均处严刑，显示了它作为封建国家刑法的本质。

秦朝统一后，群盗的概念发生了某种变化。在秦的典籍中，有一些相关的记载：《史记·秦始皇本纪》记载二世之时，“群盗并起”，虽“发兵诛击”，“然犹不止”。《史记·黥布列传》、《叔孙通列传》中也有类似记载：“布皆与其徒长豪杰交通，乃率其曹偶，亡之江中为群盗”，“陈胜起山东，使者以闻，二世召博士诸儒生问……叔孙通曰：?此特群盗鼠窃狗盗耳，何足置之齿牙间。”可见，在秦统一以后，群盗指反抗秦统治的农民起义。 2．相关的刑法原则

刑法根据秦代的刑法原则，对于犯罪者要区分故意与过失。秦律中，“端”或“端为”为故意，根据《墨子·号令》：“其端失火以为乱事者，车裂”。官吏断案，如故意出人人罪，为“不直”或“纵囚”。《法律答间》：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓不直；当论而端弗论，及惕其狱，端令不致，论出之，是谓纵囚。”秦律中关于盗钱、盗牛、盗衣物、逃亡、逃避徭役、杀伤、斗殴等案例，均被认定为故意犯罪，一律追究刑事责任并从重处刑。至于过失，在秦律中称为“失”或“失刑”，官吏对盗犯的赃物未及时估价，以致判刑失当，按过失论处，过失犯罪处罚较轻，当赀盾者，仅“谇”，即可了事。本案中，丁和戊当然属于故意犯罪，应当从重处罚。

同样根据秦代的刑法原则，集团犯加重。《法律答问》记载：“五人盗，臧(赃)一钱以上，斩左止，有(又)黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓(劓)以为城旦；不盈六百六十到二百二十钱，黥为城旦。”可见五人以上集团犯罪，即使赃不值一钱，也比不足五人的盗六百六十钱的处刑为重。这在秦律中称之为“加罪”。本案中，丁是共同犯罪的五个人之一，所以也属于“加罪”。 3．相关的刑罚规定

对于群盗罪犯一般是“斩左趾为城旦”，如有加罪情节，则斩左趾又黥为城旦，本案中，丁属于有“加罪”情节的群盗案犯，应当处斩左趾又黥为城旦

斩左趾又黥为城旦是肉刑和作刑的结合。

肉刑是“斩人肢体，凿其肌肤”，残害身体的刑罚。秦肉刑虽已单独施用，但大部分与作刑并用，逐渐失去原来的独立地位，而成为作刑的附属刑。肉刑包括：

黥，无论秦史籍或秦简，都有广泛施用黥刑的记载。在秦肉刑中，属较轻的刑罚，可

以作为主刑单独使用，也可以与其他刑罚结合使用，一般是作为城旦的附加刑。《法律答问》记载：“殴大父母，黥为城旦舂”，“擅杀子，黥为城旦。”对某些犯罪，还规定了黥的具体部位。根据秦简的记载，女子触犯刑条，也处以黥刑。如“女子甲去夫亡，男子乙亦闲亡，相夫妻，当黥为城旦舂”。“夫、妻、子五人共盗，皆当刑城旦”。

劓，即割鼻刑，也是秦时广泛施用的肉刑。在秦简中两次出现的劓刑均同黥刑并用。《后汉书·西羌传》记载：“羌无弋爰剑者……为秦所拘执为奴”，曾“与劓女遇于野”。则是秦时女犯受劓刑的佐证。

斩左右趾，即断左右足，与周时刖刑的施行部位相同。断足刑适用于“群盗”重罪，一般较少使用，这与春秋时期刖足刑广泛流行“屦贱踊贵”的情况有所不同。这是和秦连年进行战争和兴建大规模工程，急需大量劳动力有关，因为刑徒是工役的主要承担者。

成旦舂是作刑。亦即后世的徒刑，是在一定时期内对罪犯加以监禁并强制无偿劳作之刑。从战国以来，刑徒被大量投入土木工程，因此管理工程的官职司空也兼管刑徒。在秦律中作刑的种类是比较多的，有城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、候等。并根据附加肉刑和髡，耐的不同而分为不同的等级。

城旦，城旦是最重的作刑，多附加肉刑，如黥为城旦；不加肉刑的，如完城旦。

鬼薪白粲，鬼薪白粲均为作刑名称，是决于城旦的作刑。史籍中，秦王政九年嘐毒败后，“其舍人轻者为鬼薪”。鬼薪也因与其他刑罚并用而分为不同等级：如耐以为鬼薪、耐以为鬼薪鋈足、刑以为鬼薪等。可见鬼薪刑绝不限于汉时人所说为宗庙取薪。至于白粲，秦简中有以下记载：“白粲操土功参食之；不操功，以律食之-”说明白粲也不只是汉时人所说为宗庙择米。

隶臣妾，是轻于鬼薪白粲的作刑，是同一刑种对男女犯的不同称呼。《汉书·刑法志》：

“男子为隶臣，女子为隶妾：”申臣妾是犯罪的刑徒，他们被强制在官府土地上耕作或去官府手工业作坊服劳役，或在官府服杂役。也有的是附加刑，如“刑为隶臣”、“耐为隶臣”、“黥颜为隶妾”。秦时隶臣妾是没有固定刑期的作刑。

司寇，据《汉旧仪》：“司寇，男守备，女为作如司寇。皆作二岁。”就是强迫男犯去边远地区服劳役，兼备防御。秦律中城旦司寇、舂司寇、系城旦舂改判为司寇。就刑期而言并未减少，只是役作方式、服刑待遇有所变化。

候，是秦最轻的作刑。《秦律杂抄》：“当除弟子籍不得，置任不审，皆耐为候。”《法律答问》：“以当耐为候罪诬人，何论?当耐为司寇。”耐为候即被发往边地充当斥候，多为滴戍的官吏。 可见，本案中，丁所处的肉刑是比较重的。 （三）历史影响

这个案件是极能代表中国封建法制初期特点的案例。

首先，这个案件充分体现了从李悝《法经》开始的“王者之政莫急于贼盗”的封建立法思想。保护封建私有制，强化封建经济基础，巩固专制国家统治，这是封建法制的题中应有之意，要实现这个目标，对侵害财产、人身以及危害社会秩序的盗贼进行坚决的打击是必然的。而从秦国到秦代，随着统一的封建王朝的建立，这种法律政策不但没有弱化，而且，还在加强，透过秦律的内容可以看出，当时农民的斗争形式，既有消极怠工“不田作”，也有毁坏公器、逃亡和有组织地对官僚、地主进行武装袭击。秦律对此均处严刑，显示了它作为封建国家刑法的本质，从此以后的封建王朝，都没有改变这种政策。

其次，虽然没有明确的记载。但从各种历史文献中可以断定，这个案件在适用过程中，

会适用集体犯罪加刑的刑法原则。实际上，这也可以从《法经》说起，《法经》严厉惩处危害国家和君主的行为，甚至惩处了群相居的行为，这就是为什么封建统治者重处集团犯罪的原因，即在小农经济为主体经济的封建社会中，对农民的人身控制是非常重要的事情，凡是非专制王权控制的群体行动都是对专制王权的极大威胁。所以，整个封建社会基本上都对集团犯罪加重惩处。

最后，从这个案件的可能的处理结果来看，所处的刑罚具有非常明显的过渡性。这个案件的记载者喜是秦代初期去世的，所以秦墓竹简的适用时期应是战国末期和秦代初期，而这一时期的的刑罚正处于大大德变革时期。一方面，新兴的地主阶级按照“重刑轻罪”的原则基本继承了奴隶制五刑，而且还有一些新的变化，刑罚种类大量增加，刑罚手段仍很残酷本的，本案中丁受斩左右趾就是一种很明显的例证。不过，随着封建制度的确立，这个时期刑罚制度的变化也出现了一种新的趋势，在刑罚种类不断增加的过程中，逐步以劳役刑和财产刑取代肉刑。本案中的成旦就是劳役刑即作刑。本案中充分反映了这种变化趋势。可以说。劳役刑和财产刑取代肉刑，同时死刑的继续沿用，是封建法律制度逐步取代奴隶法律制度的重要标志，是刑罚史上的一种进步趋势。

单就具体制度而言，秦时作刑的种类急遽增多，秦时不同名目的刑徒不仅劳动的内容不同，在衣着，监管、是否带刑具等方面也有所不同，从而反映出刑等的差异。秦刑徒可以爵赎，或以戍边赎，也可以替换。如逢赦自然是豁免刑徒身份的良机，昭襄王时曾赦罪人七次，令去充实新占领之地。秦代的作刑对后代影响很大，后世的徒刑、充军刑就是秦作刑的演化和发展。 案例三：李斯被诬案 （一）案情

李斯是战国、秦代的著名政治家，先后在委任客卿、廷尉、左丞相。陈胜吴广起义爆发后，秦王朝统治集团的内部矛盾加深，李斯长子李由为三川守，未能阻截吴广、周义等起义军西进，使者凋查此事后弹劾李斯失职，引起秦二世对他的猜疑。郎中令赵高为了独揽大权，故意劝李斯、右承相冯去疾、将军冯劫在二世与女眷宴饮作乐时进谏，批评朝政，清求皇帝减轻赋税徭役以缓和社会矛盾，激怒了胡亥，下令将他们逮捕入狱，由赵高审理。冯去疾、冯劫自杀，李斯在狱中多次上书辩解，均被扣留。赵高诬陷李斯、李由等和起义军互通书信，意图谋反，对李斯严刑拷打，逼迫他认罪，并将其宗族宾客尽数收捕。赵高指使门客十余次诈称是皇帝派来的御史、谒者、侍中，前去复审，李斯大呼冤枉，却遭到不断的毒打，李斯感到如果不招认也会被毒打致死，后来秦二世派人来验狱的时候，李斯再也不敢申诉，承认了谋反的罪名，结果，在秦二世二年（公元前208年）七月，李斯被具“五刑”处死于咸阳，并被诛灭了三族。[9] （二）法律规定与适用 1．有关罪名的规定

本案中，李斯被定性为谋反罪，由于关于秦代的法律的记载很少，只能从适用于战国末期，秦代初期的秦墓竹简的法律中看到相关的规定。刑事法律是秦律的基本构成部分，出现了一系列旨在惩治危害专制主义国家行为的新罪名，其中危害国家政权罪是主要的，反叛罪包括：

反叛罪：这是最严重的犯罪，秦孝公死后继位的秦惠王诛杀商鞅的罪名就是谋反。《史记·商君列传》：“公子虔之徒告商君欲反，发吏捕商君。……秦惠王车裂商君以徇，

日：?莫如商君反者!?遂灭商君之家。”

秦王政九年(前238年)，“长信侯缪毒作乱”，“将欲攻蕲年宫”，遭到严厉镇压，首恶缪毒“车裂示众，灭其宗”，主犯卫尉等二十人“皆枭首，车裂以徇，灭其宗”，“……舍人轻者为鬼薪，及夺爵过蜀四千余家”。次年“相国吕不韦坐缪毒免”自杀，其党羽或夺爵、或迁。为此秦王下令，“自今以来，操国事不道如缪毒、不韦者，籍其门。”[10]

[10《史记·秦始皇本纪》

根据秦简，如协助秦民逃亡出境，并削去名籍者，按支持叛逃论罪，有关的官吏分别处刑。《秦律杂抄·游士律》规定：“有为故秦人出，削籍，上造以上以为鬼薪，公士以下刑为城旦。”至于叛逃者本人如何处刑，不见于史料，但可以推论，将极为严重。 降敌罪：秦自商鞅变法时起，奖励耕战，强调“国之所以兴者，农战也”，这对于

秦国的强盛与统一天下起着重要的作用。为了取得军事上的胜利，商鞅实行以斩敌首计功，如同《史记·鲁仲连传》所说：“彼秦者，弃礼义而上首功之国也”，在这个思想的指导下，对于在战争中投降敌国者予以严厉制裁。按商鞅之法，降敌与匿奸同罚。《史记·商君列传·索隐》注曰：“按律，降敌者诛其身，没其家。”秦王政八年(前239年)，“成蛟将军击赵反”，“反卒虽死，犹皆戮其尸”。由此可见，对降敌罪处罚之严。 除降敌外，“誉敌”即宣扬敌势，动摇军心，也要斩首示众，秦简《法律答问》敌以恐众心者，戮。”

在秦国法律中，对国君的地位的维护是不遗余力的，甚至还规定了不敬国君罪。根据秦律，听国君命书不下席站立者，以不敬罪赀二甲。对国君令不予执行或违反者，按“废令”、“犯令”罪除给予免职或调任等行政处罚外，还要追究罪责。

此外，损害国君乘舆的马匹，及驯养、驾驭不得法，均处以刑罚。《秦律杂抄》有如下记载：“伤乘舆马，决革一寸，赀一盾；一寸，赀二盾；过二寸，赀一甲，课驶缇，卒岁六匹以下不到一匹，赀一盾。志马舍乘车马后，毋(勿)敢炊饬犯令，赀一盾。已驰马不去车，赀一盾。”

到了秦统一全国后，这种规定由于统一的专制集权的建立而更加被频繁的使用，尤其在秦代的后期，阶级矛盾的激化，政权上层之间的权力之争变得越来越激烈，关于谋反罪的法律的适用更是成为斗争的工具。 2．有关刑罚的规定

秦代刑罚基本上沿用秦简所载刑制，在综合、吸收夏商周以来刑制的基础上，形成了以重刑主义为特征的刑罚体系。由于处在向封建制过渡的开端，因此既保留了奴隶制刑罚的残余，又创造了一些新的刑罚。死刑的设置就有十余种，其中，族刑是奴隶制以来株连无辜的最残酷的刑罚。早在秦文公二十年，“初有三族之罪”。商鞅变法“造三夷之诛”，将夷族之刑写进刑律。秦昭王四十八年，应侯以“任人而所任不善”；罪，“当收三族”[11]，凡属族刑范围以内者，均处死刑。李斯便被夷三族。

由于秦统一后法峻刑严，加以酷吏肆虐，百姓动辄得罪，以致徒刑被广泛应用，出现了“赭衣塞路，囹图成市”的严峻形势，社会上充斥着为官府服劳役的大量刑徒。尤其是秦二世时重用赵高，更加任意施刑，死刑的执行方法不仅残酷，而且上及于贵族官僚，如公子十二人戮死于咸阳市， 本案中曾经显赫一时的李斯为赵高所陷，受到具五刑之害。所谓具五刑，末见于秦简，是肉刑与死刑并用的残酷刑罚。犯者“先黥、劓、斩左右趾、笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市，其诽谤詈诅者又先断舌”。

这里，还很难断定这是否属于法外施刑，但这肯定李斯所受的具“五刑“是很残酷的刑罚执行方式。 3．相关的刑罚原则

在刑法原则上，由于秦始皇急法重刑，“乐以刑杀为威”，强调事皆决于法，明赏信罚，因此，“久而不赦”，在秦的历史上，秦始皇以前昭襄王、孝文王、庄襄王都曾大赦罪人，秦始皇以后二世胡亥，在秦始皇刚死就发布大赦令，二世二年还“赦郦山徒授兵击盗”。只有秦始皇既不轻于赦，而又重刑轻罪，以至刑徒大量增加，出现了“赭衣塞路，囹圄成市”的严峻社会现象。为修筑阿房宫及骊山墓，曾发“隐宫”刑徒者七十余万人，由此可见宫刑的盛行。可见，秦代的刑罚原则，由于处于统一的封建王朝的初期，所以带有很大的人为的随意性，所以，在李斯案的法律适用上，既表明了最高统治者对谋反的一贯的坚决打击的政策，也表明了法律适用的随意性。 4相关的司法规定

秦代的司法制度是商鞅改革以来秦国司法制度的继续。在秦代，司法机关受理的案件经过调查取证，勘验现场之后，便进行审讯，即讯狱。在审讯中最重要的根据是当事人的口供，因此凡汛狱，“必先尽听其言而书之”。如供词矛盾或情节交代不清，可以反复诘问，如当事人多次变供“更言不服”者，可用刑讯，即“笞掠”，但秦不提倡刑讯，《封诊式·治狱篇》说：“治狱，能以书从迹其言，毋治(笞)谅(掠)得人请(情)为上；治(笞)谅(掠)为下，有恐为败。”既然以口供为审断的依据，而又不提倡刑讯，为此秦较为重视审判方式，要求官吏耐心听取各方面的陈述，不轻于诘问，并以“爰书”的形式记录整个鞫讯过程。反映了秦援法为治的精神。可见，李斯被刑讯逼供还是有法律根据的，只不过被任意适用了。

从司法制度上讲，秦国以“廷尉”为中央司法机关，其长官，位列九卿之一，负责审理诏狱，和地方移送来的疑难重案。廷尉下设“正”和“左右监”等属官，协助廷尉处理具体事务。秦统一后，廷尉仍为中央司法官，地方郡县守令继续执掌司法，但由于秦始皇厉行专制政治，又奉行“缘法为治”的法家思想，十分重视司法，因此重大案件由皇帝亲自审判和最后裁决。秦始皇亲自断狱不是偶而为之，而是经常性的，秦始皇也曾以严刑惩治违法失职的司法官。可见在秦代，皇帝是可以审理案件的。李斯谋反案当然是诏狱案件，虽然赵高指使门客十余次诈称是皇帝派来的御史、谒者、侍中，前去复审，至少说明秦代是有这样的制度的，说明秦二世在行使最高司法权。

在秦代的司法审判中，在押囚犯不得告诉，这个制度在一定程度上剥夺了被告的自我辩护权利，在本案中，李斯被拘系在咸阳狱，曾上书二世，赵高便借用在押囚犯不得告诉的制度，说：“囚安得上书”，使吏弃去不奏报，使得掌握生杀予夺大权的秦二世对李斯的真实状况根本不了解。 （三）历史影响

首先，本案中的李斯是中国历史上早期的被以谋反罪处死权臣之一，尤其是统一的封建王朝以谋反罪处死权臣的早期例证。从战国改革开始，封建制度开始逐步确立，封建性质的法律也开始严厉惩处危害国家和君主的行为，这从早期封建法典的代表《法经》中得到体现，但早期封建法典的目标还是遵循早期法家思想，为建立封建制度对抗逐渐腐朽的奴隶制度作保障。但是，随着封建制度的逐步确立，尤其随着秦始皇统一中国后，在继承商鞅改革以来的法律的基础上。力图全面推行以法治国，希望运用法律权威，发掌经济，巩固专制主义的中央集权的统一国家，皇帝独揽大权，使得皇帝获得了神圣不可侵犯的尊严，凡是侵犯皇帝尊严和权力的行为都属于“谋反”、“为逆”、“为乱”的大罪，收到极刑的制裁。李斯案就是在这个背景下发生的，这个案件本身看似偶然，实际带有历史的必然。从此以后，在2000多多年的统一封建王朝中，为加强封建专制主义中央集权而设定的谋反罪成为历代封建法律的主要罪名之一，从魏晋南北朝时期的“重罪十条”到在隋唐定型，直至封建末朝的“十恶”，谋反罪都是其中的主要内容。 其次，秦代是封建社会的早期，刑罚制度正处于从奴隶制向封建制转化过程中，而秦代又是完全实践法家重刑主义的朝代，所以，出现极其残忍的俱“五刑”这种带有极强的奴隶制刑罚特点残酷刑罚就不是很奇怪。更为重要的是，虽然无法断定，俱五刑是否属于法外施刑，但是可以肯定，这个案件的审理带有很强的二世和赵高的个人色彩，这实际上，在统一封建王朝中开了一个很坏的专权坏法的先例，从秦代统一全国建立专制王权开始，以后的王朝经常出项发外施行的情况。

再次，本案中，李斯最终被夷灭三族，这属于亲属缘坐，秦代以后的封建王朝，虽然在亲属缘坐的范围和处罚的方式上有所变化，但这种诛连，始终是谋反罪的处罚方式。

最后，本案中，很难断定李斯是犯有谋反罪的，但他仍然无法逃脱厄运，之所以出现这种欲加之罪何患无词的情况，是因为在封建专制体制下，法律本身就是王权统治的工具，在很多情况下，法和刑成了权力斗争的手段，所以，在秦以后的封建王朝，象李斯这样的谋反案经常发生，而很多人就是权力斗争的牺牲品，这也就不难理解为什么很多制度会被赵高来歪曲着适用了。 案例四：诬人盗又盗他人案

(一)案情

这是记载在睡虎地秦墓竹简的《法律答问中》的一个案例。案情很简单，有一个人诬告他人盗窃价值二十钱的财物，结果被诬告的人受到审判，但还没有被判刑的时候，诬告者就犯了盗窃罪，价值一百钱，被察觉，在审理此案的时候，审案的地方司法机关向中央司法机关请示：应将两项赃值合并论处，还是判处实际盗窃的罪，再按照诬告他人论处？中央司法机关批复：应罚二甲一盾。从而了结此案。 （二）法律规定及适用

本案虽然简单，但涉及的法律问题很多。 1，有关罪名的规定

在秦朝统一中国前后的法律中，关于侵犯财产罪包括：

窃盗罪：秦律窃盗罪所侵犯的直接客体主要是牛、马、猪、羊、金钱、珠玉、衣服、鞋子和王室祭品，等等。但为了保护土地私有权，擅自移动法定的地界，也以盗论。由于牲畜是农业的重要生产资料，因此盗牛、马者处以重刑。《盐铁论》说：“秦之法，盗马者死，盗牛者加。”当然，在《秦简》中盗牛的案例并未处死刑。 盗钱者，盗百一十钱，如自首，耐为隶臣，或赀二甲。但对于合谋群盗处刑严厉。 盗窃公室祭祀的供品，即使仅取一个猪肾，赃不盈一钱，但因系供品，仍“耐为隶臣”，以示神权不可亵渎。

为了保护私有权，对于轻微的盗窃罪和盗窃未遂犯，也处以刑罚，如“或盗采人桑叶，赃不盈一钱”也要“赀徭三旬”。囿于伦常观念，“父盗子，不为盗”，但义父盗窃义子财物，则按盗窃罪论处。妻子对丈夫的盗窃行为，不论是否知情，都负连带刑事责任。如“夫盗三百钱，告妻，妻与共饮食之”，按收藏赃款论；如系共谋，则同罪。

凡以盗窃为目的而“抉钥”即撬门键者，无论未撬开而离去，还是未撬开而被拿获，均按盗窃罪处以赎黥。《封诊式》中还有“穴盗”，即挖洞行窃的记载。 私自盗运珠玉出境，并卖予外国人，或处耐以上刑，或予罚金。 职司逮捕盗贼的“害盗”、“求盗”等官，如进行盗窃，按从重情节加罪。

此外，官吏应停止发放的口粮，却仍全部发给，其多发部分按盗窃论罪。携带借用的官物品逃亡，按赃数以盗窃论罪。私自借用县所属“少内”的金钱，“与盗同法”。 2．相关的刑罚规定

本案中，最后者个诬告真被判处应罚二甲一盾。赀罚是一种以财代刑的经济制裁手段。在秦律中，有关赀罚的规定既严密又广泛，以强制犯罪者向国家缴纳一定数目的罚金，从而达到惩罚犯罪的目的。一般来说，处罚的都是相对比较轻微的违法犯罪。赀罚分为几类：

一类是赀甲、赀盾、赀布。如《效律》：“衡石不正，十六两以上，赀官啬夫一甲；不盈十六两到八两，赀一盾。”《秦律杂抄》：“伤乘舆马，央(决)革一寸，赀一盾；二寸，赀二盾；过二寸，赀一甲。”《法律答问》：“邦客与主人斗，以兵刃，投(殳)梃、拳指伤人，擎以布。可(何)谓擎?擎布人公，如赀布，人裔钱如律。”居赀罪犯也可以以役赎罪，或居赀兼服城旦苦役。后者颈带钳，足有钛。从刑具发展的历史来看，商时多用梏，西周则桎梏并用。至秦多以钳代梏，由于秦时大肆兴建，需要刑徒承担劳役，才改梏为钳。

另一类是赀徭，赀戍。《法律答问》记载：“或盗采人桑叶，臧(赃)不盈一钱，可(何)论?赀繇(徭)三旬。”《秦律杂抄》记载：“军人买(卖)禀，禀所及过县，赀戍二岁。”可见赀徭、赀戍是因犯小罪而被强制服苦役或戍边。

赀罚以甲盾为对象，是在战国末秦朝初期的特殊背景下，出于兼并战争的需要，是刑罚之外的一种压榨。

在秦律中官吏的轻微失职、违制，如仓漏雨朽禾粟、公器不久克、行戍不以律、任废官为吏等，均可以赀代罚。无力交纳者，或负债于官府无力偿还者，也可以劳役抵偿。《司空律》有如下记载：“有罪以赀赎及有责(债)于公，以其令日问之，其弗能人及赏(偿)，以今日居之，日居八钱。”居就是居作，这种“居赀”刑名，就是以役抵罪，或以役抵债，对于有爵者犯罪仅使其服居赀刑，是一种特权。看出居赀者服劳役之地，并不仅是如秦律所规定的发往它县，而是发往郡外，不计里程，往往迢迢千里。例如，骊山服劳役的居赀刑徒，全是从原山东、六国征发来的。对于居赀犯的年龄，按秦律规定，应负刑事责任的年龄是男六尺五寸，女六尺二寸，大约十六七岁，。但在实践中，秦律关于刑事责任年龄的规定，不具有一贯的约束力。 居赀犯除允许“归农田，种时，治苗时各二旬”外，如因以役代赎金，或折还所欠官府债，均按日计算，如“日居八钱，公食者，日居六钱”，计日累计，抵消为止，可见居赀是有刑期的

秦代还有另外一种财产刑赎刑。秦时，赎刑依本刑而定等差，因此种类繁多，有赎耐、赎迁、赎黥、赎宫，一直到赎死。见于《法律答问》如“盗徙封，赎耐”，“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎黥。” 赎刑有金赎，赀赎、役赎，从秦律看，金赎适用于有一定爵位及王室宗族或少数民族的上层人物。赀赎、役赎则广为采用。由于金赎、赀赎对有产者才具有实际意义。 3．相关的刑法原则

在秦简的记载中，并没有明确记载这个案件是否最终适用了诬告反坐刑法原则。但毕竟是这个案件考虑的刑法原则。秦律中有关诬告罪，称为诬，诬人；告不审；告盗加赃，三者情况虽有别，但均需承担反坐的刑事责任。

所谓诬，诬人，就是凭空诬陷，《法律答问》：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可(何)论?端为，为诬人；不端，为告不审。”“今甲曰伍人乙贼杀人，即执乙，问不杀人，甲言不审，当以告不审论，且以所辟? 以所辟当也。”可见，端是故意，告不审，是控告不实，说明秦律对于诬告罪的认定，一般把故意诬告与非故意错告加以区分的，但诬告杀人罪即使由于“不审”，也以诬告罪论处。秦律中也有类似本案的“真罪”未结，又加诬告一起论处的案例：“上造甲盗一羊，狱未断，诬人日盗一猪”，遂并合论罪处以“完城旦罪”。此外，控告他人为盗时故意夸大情节，已非“告不审”，而属“告盗加赃”。如“甲盗羊，乙知，即端告曰甲盗牛，当为告盗加赃”。

对诬人者，即以诬告之罪反坐，秦律明确规定：“伍人相告，且以辟罪，不审，以所辟罪罪之。”《法律答问》也有诬告他人犯耐隶臣罪，反坐之以“当耐为隶臣”的记载。 4．相关的司法规则

秦以“廷尉”为中央司法机关，其长官，位列九卿之一，负责审理诏狱，和地方移送来的疑难重案。廷尉下设“正”和“左右监”等属官，协助廷尉处理具体事务。

地方司法机关，由于实行司法与行政合一的制度。郡县之长同时也是司法长官。郡设“决曹椽”，为专职司法官；县设“丞”，主管一县司法事务。郡县之长对所辖地区的一般案件，有权审结，疑案重案则移送廷尉。县以下基层组织乡，设“啬夫”和“有秩”处理民间的民事纠纷，协助县郡缉捕罪犯，有时也直接受理案件。《汉书·百官公卿表》说：秦时，乡啬夫“职听讼，收赋税”。

根据秦制，乡官不决的案件要及时报送县，县如不决要报送郡守，郡再不能决则上报廷尉，廷尉如仍不能断明，再至上裁决。可见，秦时自中央至地方已经形成了司法机关体系和上诉制度。

秦统一后，廷尉仍为中央司法官，地方郡县守令继续执掌司法，但由于秦始皇厉行专

制政治，又奉行“缘法为治”的法家思想，十分重视司法，因此重大案件由皇帝亲自审判和最后裁决。

本案中，由地方司法机关向中央司法机关请示是应将两项赃值合并论处，还是判处实际盗窃的罪，再按照诬告他人论处，就是根据司法机关的职责而逐级上报。 （三）历史影响

第一．本案是封建社会关于盗窃案的早期记载，体现了从《法经》以来统治者“王者之政莫急于贼盗”的法律思想。

第二．本案在适用刑罚时候，最后由中央司法机关定夺，适用了赀刑，虽然秦代是封建社会的早期，刑罚制度正处于从奴隶制向封建制转化过程中，而秦代又是完全实践法家重刑主义的朝代，所以，保留了很多奴隶制刑罚的残余，但是，广泛适用作刑，积极适用财产刑，以代替毁伤罪犯肢体的肉刑，充分显示了封建生产关系的要求和法律文明的进步。

第三，本案中所适用的赀刑包括赎刑很多时候只对有产者有意义。在秦代以后，类似的财产刑经常被适用，更多时候成为封建特权法的一个重要内容。只是随着封建专制集权的发展，有的时候出于统治的需要会限制这种特权法的适用。

第四，从秦代开始，统一的专制主义中央集权的的封建司法体制开始建立，自中央至地方已经形成了中央集权司法机关体系和上诉制度，本案就是充分体现了秦代司法机关的集权特点。这个特点一直持续到清代。

第五，秦律之所以严定诬告反坐的原则，是和当时的历史条件分不开的。从商鞅变法奖励告奸，告奸者与斩敌首同赏起，使得告奸之风盛行。为了防止因告奸而产生的诬陷，致使社会动荡不安，因此严惩诬告。不仅如此，被奉为统治思想的法家思想，—贯主张“罚当其罪”，诬告反坐的原则恰恰体现了这一思想，对后世影响深远。 案例五 : 啬夫不以官为事罪 （一）案情

这是记载在睡虎地秦墓竹简《法律答问》中的一个案例。案情很简单：一个地方的啬夫不把本职工作当回事，不履行职责，而专门干坏事，后来地方司法机关向中央司法机关请示如何处置，中央司法机关批复说：啬夫要收到迁刑，但是他的妻子可以不到流放地。 （二）法律规定及适用 1．有关罪名的法律规定

本案中，啬夫所犯的不以官为事罪是职务犯罪。秦统治者为了督励各级官吏和各种职事人员克守职责，因此在秦律中有关官吏职务犯罪的规定，颇为详尽。包括：

任人不善罪：秦由于重视官吏的作用，因此，对官吏的选任实行保任连坐制度。凡“任人而所任不善者，各以其罪罪之”。[12]《秦律杂抄》：“尉计及尉官吏即有劾，其令、丞坐之，如它官然。”就是说，县尉的会计和属吏如犯罪，该县令、丞均应承担罪责。根据《置吏律》，秦时任免郡、县、都官的吏、佐和属员，均有固定时间，每年十二月初一起任免，三月底截止，如出现特殊情况，不受此限。被任用的吏和尉，只有在正式任命下达以后，才能就任履行职务。如果尚未任用而先行行使职权，或私相谋划派往就任，均“以律论之”。

此外，已调任的啬夫，不得带走原属下的佐、吏赴任，“啬夫之送见它官者，不得除其故宫佐、吏以之新官”。官啬夫被免职后，该官府“过二月弗置啬夫，令、丞为不从令”，应负法律责任。犯过罪但经赦免的吏，不能再在官府任职，违者治罪，“令赦吏毋从事官府……犯令者有罪”。如保举曾被撤职永不叙用的“废官”为吏，则赀二甲。在《除弟子律》中还规定：“置任不审，皆耐为候”，即任用保举弟子不当者，处耐为候刑。

玩忽职守罪：“犯令”，“废令”。所谓犯令是指“令曰勿为而为之”；所谓废令是指“今日为之”，而“弗为”，总之都是违背法令行事。在强调官吏必须“明法律令”的秦国，凡犯有“犯令”、“废令”罪者，均负刑事责任。即使已经免职或调任的官吏，也予以追究。此外，还有“不从令”罪，也是对官吏不严格遵照法律行事的惩处。为了使官吏熟悉法律，免于“犯令”、“废令”，《内史杂》律规定：“县各告都官在其者，写其官之用律。”就是要求京师“内史”所辖各县，应分别通知设在该县的都官，抄写该官府所遵用的法律。

伪听命书，《法律杂抄》规定：“伪听命书，废弗行，耐为候，……废。”所谓“命书”即制书，“伪听命书，废弗行”，就是佯示听从命书，实际废置不予执行，犯此罪者，除耐为候外，撤职永不叙用。秦律对于传送命书，在《秦简·行书律》也有具体规定：“急者，辄行之”，须立即传送。“不急者，日毕”，即当天送达。如延搁积压，“以律论之”。对于“发伪书，弗知”的官吏，处“赀二甲”之罚。 诅伪，《法律答问》：“廷行事，吏为诅伪，赀盾以上，行其论，又废之。”所谓诅伪即

诈伪，按秦时成例，官吏诈伪，罪在赀盾以上者，判决执行后，撤职永不叙用。秦简中“矫丞令”及“伪写印”，也属官吏诈伪罪的内容。所谓“矫丞令”，是伪造丞的印信，冒充官员；所谓“伪写印”，是伪造啬夫的封印。此二罪处刑不详。

亡玺符，即丢失玺印、兵符。秦简中有亡公玺、亡符券，亡久书、亡衡累等各项犯罪，因其影响较大，尽管“后自得所亡”，但不适用消除犯罪后果减免刑罚的原则，仍需执行原判决。

本案中的不以官为事，即啬夫不以官职为事，而专行奸邪，则处以流放刑。

故大夫斩首，所谓“故大夫”，指本爵为大夫者，斩首即斩敌首。按《商君书·境内》：

“其战，百将、屯长不得斩首。”因为“百将、屯长责在指挥，故不得斩首。”[13]所以，《秦律杂抄》：“故大夫斩首者，迁”。

贪赃枉法罪：秦律中，有“通钱”的罪名，所谓通钱，即指贿赂而言，犯“通钱”罪者处重刑：“通一钱黥城旦”，较盗罪为重。“知人通钱而为藏”的窝主，尽管“其主已取钱”，被发觉后仍予论罪。在司法中主审官如有贪赃枉法，则予严惩。

经济管理失职罪：例如，管理粮食的官吏，必须按照秦律的规定禁止非本官府人员在仓中居住，夜间应严加守卫，关门时灭掉附近的烟火，等等。违反上述法令，以致发生遗失、损坏、或火灾，主管官吏处重刑，大啬夫和丞也承担罪责。如粮仓漏雨致“朽禾粟”，或因堆积禾粟而致腐败不能食用，百担以下“谇官啬夫”，百担以上至千担“赀官啬夫一甲”，千担以上“赀二甲”，同时令官啬夫和众吏一起赔偿粮食损失。粮仓中，如发现两个以下的鼠洞，主管官应受申斥，如“仓鼠穴……三以上”，则罚主管官“赀一盾”。仓库门户不严紧，可以容下手指或其他可以撬动门闩的“抉”，“赀一甲”。由于仓库门扇松动，以致“禾稼能出”，也“赀一甲”。收藏的皮革如被虫咬，“藏皮革蠹突”，则罚主管的啬夫“赀一甲”，令、丞“赀一盾”。

各县、各郡的官吏如驾车用牛，十头以上一年间死掉三分之一，十头以下一年间死掉三头以上，主管官吏和饲养牛的徒、令、丞“皆有罪”。 此外，官吏不得擅自借用官有器物，否则治罪。毁坏官有器物者，责令赔偿。如利用所掌管的公物牟取私利，处迁刑。官吏因向官府纳款赎罪而发生的“官债”，如超过当年，过期不偿，以及不按法令缴纳，“皆以律论之”。 2．有关刑罚的法律规定

迁刑近似于后世的流刑，但有所区别。迁刑有时不限于本人，而是迁其全家。在刑罚等级上，迁较作刑城旦为轻，但后世的流刑，则是次于死的重刑。迁有时不作为刑罚手段而是一种政治措施被广泛运用。如秦王政八年(前239年)，“长安君反，死屯留，迁其民于临洮”[14]但更多的是作为“赦死从流”的一种刑罚。如王政九年，戮毒舍人，“夺爵迁蜀者四千余家”。《秦律杂抄》规定：“百姓不当老，至老时不用请，敢为酢(诈)伪者，……伍人，户一盾，皆迁之。” 3．有关的刑法原则

汉文帝在下令改革肉刑时，引用了《诗经》中的语言，可见儒家思想中的德治理念已经对统治者产生了深刻影响。汉文帝废除肉刑，虽然有一些技术上的缺陷，但却是自肉刑产生后对其进行的第一次重大改革，其在刑罚史上的意义不可低估。肉刑改革显示了人类由野蛮走向文明的必然历程，促进了奴隶制五刑黥、劓、刖、宫、大辟向封建制五刑的过度。

废除肉刑的改革是一个长期的过程，缇萦上书救父所引发的改革只是第一步，由于这次改革将斩右趾者上升为死刑，将斩左趾者改为笞五百，将劓刑改为笞三百，但一般人很难承受笞打几百下的刑罚，所以很多人死于杖下。后人评价说：“外有轻刑之名，内实杀人”，这种评价当然只看到了汉文帝废除肉刑的消极的效果，而忽略了其在刑罚改革中对于封建五刑制的确立所起的重要价值。

汉景帝即位后，继续推行文帝的政策，重农桑，行节俭，省刑罚，终于成就“文景之治”。在刑罚改革方面，景帝元年下诏说：加重笞刑与重刑没有什么区别，即便侥幸不死，身体也残疾了。以后将笞五百改成笞三百，笞三百的改成笞二百。然而即便如此，还不能保全犯人的生命。到中元六年（公元前一四四年），又下诏说：被施笞刑的人，有的被打死了该打的笞数还没有打够，我非常可怜他们。将原先笞三百下的改成笞二百下，笞二百下的改成笞一百下。后来又下诏说：之所以对犯人施加笞刑，其目的是为了教育，应该制定执行笞刑的法令。按照汉景帝的命令，丞相刘舍、御史大夫卫绾奏请说：实行笞刑时，用做笞刑刑具的棰杖，长五尺，执刑者手持的部分厚度一寸，用竹子做成，用来打人的部分厚度半寸，将棰杖的节都要削平。施行笞刑的时候把笞打部位从背部改为臀部，在施刑中间不得换人。在此后，被施打笞刑的人才得以保全生命。然而酷吏依然用笞刑来逞威风。

（三）历史影响

由于汉初肉刑废除从技术上而言有一些缺陷，后来发生了多次是否恢复肉刑的讨论。第一次是发生在东汉光武帝建武十四年（公元38年），大臣们认为由于肉刑废除后刑罚太轻，引发了很多犯罪，所以建议增加科禁以防止犯罪。但是光禄勋杜林援引孔子的话“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”极力反对。班固在撰写《汉书·刑法志》时认为汉文帝的废除肉刑导致“死刑过制”“生刑太轻”“轻重悬殊，缺乏中间刑”等消极后果。

第二次是东汉末年汉献帝的时候，当时许多名儒象郑玄、陈纪、荀悦、仲长统等都主张根据“治乱世用重典”的传统而恢复肉刑，但是遭到了孔子二十世孙孔融的反对，他认为肉刑是无道暴行，并且遭受肉刑的人由于身体上的原因并不怕死，反而更多走上犯罪道路，成为社会的危患。并指出像孙膑、司马迁等人因为遭受肉刑而不能充分发挥自己的才智，应当引以为戒。

第三次是魏文帝曹丕即位后，钟繇再次提出恢复肉刑的主张，参加争论的达到上百人，钟繇认为当斩右趾者如果不弃市而恢复肉刑，每年可以增加三千人。司徒王朗虽然同意钟繇改变斩右趾升为死刑的作法，但反对恢复肉刑，他提出“可伸其居作之岁数”的办法，找到了一种代替肉刑的较好途径，朝后来的封建五刑制迈进了一步。

第四次争论发生在魏末正始年间，夏侯玄批判了班固在《汉书·刑法志》中的观点，他引用了孔子的两句话“既富且教”和“苟子之不欲，虽赏之不窃”，认为如果能做到这样，就根本没有必要使用肉刑，不然的话，老百姓饥寒交迫，辗转于沟壑之间，即便是杀人也不能制止犯罪，何况是肉刑呢？ 第五次争论发生在东晋时期，当时卫展、王导、贺循、纪瞻以及葛洪等旧事重提，大将军王导认为，百姓已经习惯了没有肉刑的刑罚，突然之间恢复肉刑，必然导致天下骇然。并且当时外有强敌，国内刑罚不宜残酷。[24]

总体来分析，历史上虽然发生了多次关于是否恢复肉刑的争论，但每次争论都没有导致恢复。尽管历史上法外滥用刑罚包括肉刑都有发生，但全面恢复肉刑制度却得不到支持，这主要是因为儒家的仁政、德治观念认为肉刑太残酷，另一方面，肉刑作为刑罚，从预防犯罪和社会效果来分析，也不会有良好的结果。人类法制不断从野蛮走向文明，废除肉刑即符合这一历史趋势。作为在中国法制文明史上开创废除肉刑先河的缇萦上书和汉文帝废肉刑事件无疑具有重要的意义。 案例四：董仲舒春秋决狱 （一）案情

董仲舒（约前192—前104年），今河北枣强人。青年时代就钻研春秋公羊学，曾经三年闭门学习，连书房旁边的庭园都没有去观赏。在汉景帝时，他被朝廷任命为经学博士。武帝时，他连对武帝的三道策问，受到武帝的赏识。晚年担任胶西王国的相，因担心时间长了遭到迫害，就借口年老多病辞职回家。所谓春秋决狱，也称“经义决狱”，主要是直接引用《春秋》等书的经义作为判案的法律依据。《春秋》是鲁国的编年史，孔子写作《春秋》的目的就是为了讨伐乱臣贼子，其指导思想就是儒家的礼义学说。董仲舒是春秋决狱的倡导者，他年老辞职回家后，朝廷每有重大案件，就派廷尉张汤或其他人前去请教如何处理。董仲舒于是作《春秋决狱》，记载二百三十事，该书后来失传，后人在其他书中记载的该书的案例主要有以下几个。

1、过失伤父案。西汉武帝时，甲的父亲某乙与旁人某丙发生争吵，怒而相互斗殴，丙拔出佩刀刺向某乙，某乙之子甲见情势危急，便拿起杖去击打丙，却误伤了自己的父亲某乙。审理案件时，有的司法官吏认为，根据汉朝刑律规定，殴打生父属于严重的不孝罪，应将甲枭首示众。而董仲舒提出反对意见。他引用《春秋》中的例子说，许止尽力服侍患病的父亲，却使父亲病情加重身亡，但许止的主观动机是尽孝，决非有意毒杀父亲，因此被赦免死罪，改判轻刑。在本案中，某甲见父亲与某丙殴打而持杖救护，也决不是有意伤害自己的父亲，和律文所说的殴打父亲不同，不应判罪。 2、匿养子案。西汉武帝时，百姓某甲无子，从路边捡到一个弃儿乙抚养，作为自己的儿子。乙长大后，犯有杀人罪，将情况告诉了甲，甲便将乙藏匿起来。案发后二人被捕，按照法律规定，隐匿罪犯要受到法律处罚，但是当时法律又允许亲属之间隐匿犯罪而不负刑事责任。对于该案，有人提出甲并非乙的亲生父亲，隐匿罪犯应当判刑。董仲舒说，甲和乙虽然不是亲生关系，可是抚养多年，形成了实际上的父子关系，根据“父为子隐”的原则甲是不应论罪的。

3、殴生父案。西汉武帝时，某甲将亲生儿子乙送给了丙，由丙抚养长大。后来有一次甲喝酒喝醉了，就对乙说：你是我的儿子。乙不知道实情，非常生气，就打了甲二十杖。甲因为乙本来是自己的儿子，受到殴打，不胜气愤，就跑到官府去告状。按照西汉的法律规定，殴打父母者要处以死刑。董仲舒认为，甲虽然生育了乙，但是不能抚养，送给了丙，在道义上已经断绝了父子关系。所以乙尽管打了甲，也不应按照殴打生父论罪。 4、盗武库弩弦案。西汉武帝时，武库卒某甲偷盗库中强弩的弦，被人发觉后逮捕。按照汉朝的法律规定，私自进入兵所居处要受到髡刑的处罚，偷盗边郡兵器价值百钱以上者要处以死刑，并弃市。而某甲在盗窃时，弩弦并没有安装在弩身上，两者并不在一个地方。因此有人提出是否不当处死。董仲舒却认为，弦虽然与弩不在同一地方，但不能说弦就不是弩，箭射不中和没有箭是一样的。因此应当判死刑。

5、寡妇再嫁案。西汉武帝时，有女子某甲的丈夫某乙驾驶海船出航，遇到风暴沉没，溺水而死，尸首漂走无法安葬。四月以后，女子甲的母亲丙将她嫁给了他人。有人将此事告发到官府。有的官吏认为，甲的丈夫死后未安葬，按照法律规定是不能改嫁的，某甲私为人妻，应当判处死刑，予以弃市。董仲舒根据《春秋》一书的意义认为，丈夫死后，寡妇如果没有儿子，是可以改嫁的，某甲是被她的母亲做主改嫁的，并非私为人妻，因此没犯罪，不应受到惩罚。[25] （二）法律规定及适用

所谓《春秋》决狱，就是以《春秋》的精神和事例作为审判的法律根据，从而把儒家经典法律化。由于《春秋》特别强调礼的作用和规范，强调“礼禁于未然之前”的道德法则，因此特别重视支配行为的主观动机是否符合礼的道德法则。这一基本的价值理念被运用到审案件之中，便形成了《春

秋》决狱的基本准则即原心定罪。董仲舒对此解释说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。……罪同异论，其本殊也。”这就是说，在审理案件的时候，要根据犯罪的事实，考察行为者的动机；只要有犯罪动机，就应当加以惩罚，不必待其成为行为；对于首犯要从重惩处；如果只有犯罪行为，而没有犯罪动机，就应当从轻发落。对于董仲舒的观点，《盐铁论》用一句话来概括：“故《春秋》之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”在这里，“心”“志”都是同一概念，就是犯罪的主观条件，包括犯罪的动机、目的及心理状态；区别“善”“恶”“邪”“直”的标准，就是具有普遍约束力的人伦道德。依据这一标准，决狱的结果也非常清楚，凡是主观上符合道德规范的，即使违反了法律也可以免罪，反之即使符合法律也应当惩罚，首恶者的罪行尤其重大。

在原心定罪原则的指导下，判断人们行为主观动机的道德规范成为君臣父子之义，因为《春秋》一书的核心理念就是君臣父子观念，正如司马迁所说：“夫不通礼义之旨，至于君不君，臣不臣，父不父，子不子。夫君不君则犯，臣不臣则诛，父不父则无道，子不子则不孝。此四行者，天下之大过也。以天下之大过予之，则受而弗敢辞。故《春秋》者，礼义之大宗也。

而在君臣父子之义中，其核心内容则是维护专制主义下的皇权不可侵犯，所谓“君亲无将，将而必诛”，意思是即便是君主的亲人与大臣也不得有纂逆之心，如果有纂逆之心，将被诛杀。综观汉朝，因为谋反而被杀的大臣与宗室举不胜举，如淮南王刘安谋反案，衡山王刘赐谋反案，燕王旦谋反案等。《春秋》决狱为汉朝保障专制君权提供了最好的手段。

作为君臣之义的延伸，父子之义是维持家族内部道德规范的准绳。父子之义的核心是“亲亲之道”，在法律上的反映就是“父为子隐”，即儿子杀人，父亲可以藏匿而不被认为是犯罪，“父为子隐”成为汉朝用儒家的伦理道德来补充法律的重要表现。在前面介绍的第二个案例中，董仲舒就是依据这一理论来断定作为养父的某甲不必因为藏匿养子某乙而承担责任的。

《春秋》决狱是中国法制发展史上的特殊现象，是儒家经典向法律渗透的必然结果。在司法实践中，它尽力揭示人们犯罪背后的动机，强调主观动机的善或恶，在某些时候为防止法律的不当影响发挥了一定的抑制作用。如前面介绍的第一个案例中，某甲因误而伤父亲，如果按照法律应当枭首，定罪量刑显然不当，董仲舒依据《春秋》经义改正了这一错误。与此同时，《春秋》决狱也有不合理的一面，“志恶而合于法者诛，志善而违于法者免。”过分强调行为人的动机意图，致使法律有时会依附经义而存在，对法律的解释容易陷入主观主义的圈子。而“原心定罪”无视犯罪行为已遂与未遂的区别，一律科以刑罚，开启了以行为人意识而定罪的先例。 （三）历史影响

汉武帝采用了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的主张后，立法思想发生了重大改变，思想对法律的渗透往往通过诏令这一法律载体实现，对成文法典还没有能够全面引礼入律。特别是汉朝初年的法律继承秦朝，在其内容中可能法家思想影响较大，因此当遇到疑难案件时，现行律条不足以征引为据，而当法律与经义发生冲突时，经义便承担了法律的功能，在法典之外构筑细密的法律解释。董仲舒所倡导的“春秋决狱”对后世影响很大，由于法律儒家化的进程在古代经历了相当长的时间，所以在漫长的两汉三国两晋南北朝时期，都存在春秋决狱的案件，直至唐律确立了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，完成了礼法合一的进程，春秋决狱才结束了其历史使命。而有汉一代，除了前面介绍的董仲舒所编的案例外，在当时产生较大影响的还有“成方遂假冒卫太子案”。

西汉昭帝始元五年（公元前82年）正月，有一男子黄衣黄帽，乘黄犊车来到长安未央宫北阙，自称是武帝卫皇后所生的太子刘据。主管官员上报朝廷后，汉昭帝派三公、九卿、将军、二千石等共同前往辨认。长安城内民众围观者达到数万人，右将军领兵在阙下守卫，以防动乱。公卿大臣到现场观看者没有人敢于发言，京兆尹隽不疑后到叱令随从的官吏将黄衣男子抓起来，有的人说：这个人是不是卫太子还不知道，暂且等一等再说吧。隽不疑回答：“你们为什么要害怕卫太子呢？春秋时代卫灵公的太子蒯聩违抗父命出逃，后来回国时蒯辄拒而不纳，得到了《春秋》一书的肯定。卫太子刘据得罪了先帝，没有当时受死而逃亡，现在自己出首，这是罪犯啊！”于是把那个人送进了监狱。汉昭帝与大将军听说后表扬说：“公卿大臣就应当这样擅长用经术，明白大义啊！”经过廷尉审讯，来人供认是夏阳人，姓成名方遂（另一说法是叫张延年），居住在湖县，以卜筮为职业，冒充卫太子是想借此获得富贵。成方遂于是被论以诬罔不道的罪名，判处腰斩。[26]这是汉代运用儒家经典，特别是《春秋》的精神内容来裁决案件的典型案例。

案例五：卫太子巫蛊案 （一）案情

汉代迷信，以为用巫术诅咒及埋木偶于地下，可以害人。称为“巫蛊”。汉武帝征和二年（公元前91年），当时巫蛊盛行，各地方士和神巫聚集京城，大多以歪门邪道迷惑众人。有的女巫甚至进出宫中，教后宫的妃子巫蛊，在房子里面埋上木人进行祭祀。后宫嫔妃之间因为妒忌更加相互攻击，都说对方是诅咒皇上。汉武帝大怒，所杀掉的后宫以及大臣上百人。汉武帝晚年疑心甚重，有一天做梦梦见有上千个木人拿着杖来打自己，醒来后身体就非常不舒服。当时绣衣直指御史江充与太子刘据、卫皇后家族有矛盾，恐怕在汉武帝死后被太子报复杀害，于是上书说武帝的病因在于有人在巫蛊。汉武帝就命令江充为使者，主持审查此事。

江充带领胡巫到处掘地求偶人，逮捕夜间祭祀的人，或用酒洒在地上然后诬告附近百姓诅咒，用烧热的铁钳进行灼烫，逼迫犯人招供，再劾以大逆无道的罪名，从京师、三辅连及郡国，受牵连而被判死刑的前后达到上万人。当时汉武帝年纪已大，怀疑左右的人都在巫蛊，无论有没有，也没有人敢申冤。江充掌握了汉武帝的心理，就说宫中有蛊气，如果不除掉的话，皇帝的病就好不了。汉武帝又派按道侯韩说、御史章赣、黄门苏文等人协助江充进行搜索。先检查后宫不得宠的夫人，然后到太子宫中，江充指示神巫事先作桐木偶人、帛书埋到地下，发掘出来后上报，说太子巫蛊不道。当时汉武帝在甘泉宫养病，太子闻讯后十分恐惧，不能辩明自己无罪，就问少傅石德应该怎么办，石德担心自己作为太子的老师会一并被株连，就劝太子：“此前丞相公孙贺父子、诸邑公主、阳石公主都因为巫蛊而被杀。现在江充和神巫在你的宫中发掘出巫蛊的物品，你怎么能说清楚呢？不如假冒皇帝的诏令，把江充抓到监狱里。况且皇上现在在甘泉宫养病，生死不知，朝廷当中奸臣当道，你难道不知道秦朝末年扶苏的事情吗？”太子开始不听，想去甘泉宫面见汉武帝，但江充逼迫太子甚急，太子就听从了石德的劝告。

七月壬午日，太子派遣自己的宾客冒充皇帝的使者，去抓捕江充等人。韩说怀疑其中有诈，不肯受诏，被当场杀死。章赣负伤后逃回甘泉宫。太子亲自监斩江充，又将江充手下的神巫在上林中烧死，派舍人无且持节夜入未央宫通知皇后，征发长乐宫卫士，发放武库中的兵器，通告百官说江充谋反。长安城内发生骚乱，苏文出逃后上报汉武帝说太子造反，汉武帝开始不信，认为太子是由于恐惧和对江充不满才会起兵的，派使者前往召见太子。不料使者不敢去，中途就返回来，说太子确实已经造反，想要杀死他，只能逃回来。汉武帝大怒，命令丞相刘屈氂领兵入长安捕斩反者。太子则任命石德与宾客张光为将，逼迫市民数万与丞相的军队作战，并且派长安囚徒如侯持节征发长水、宣曲校尉所统属的胡人骑兵。

五日后太子兵败，逃亡到湖县泉鸠里卖屦者家中藏匿，被官府发觉后遭吏卒围捕，太子自尽身亡，皇孙二人当场被杀。在这次案件中，太子的母亲卫皇后自杀，其宗属受到族诛。石德、张光、如侯均被擒杀。太子的宾客凡是曾经出入宫门者，一律处死；其随同发兵参战者，判处迁刑，徙至敦煌郡。事后，壶关三老令狐茂、长陵高苗卫寝郎官高千秋先后上书为太子诉冤。汉武帝发觉受骗后，因而诛灭江充三族，烧死苏文，并对在湖县围捕太子受封赏者处以族诛的刑罚。[27] （二）法律规定及适用

此案首先涉及到的罪名是巫蛊罪，凡是以邪术暗中加害于人，为巫蛊。在古代中国由于科学不发达，迷信之风盛行，以巫蛊加害于人的活动屡见不鲜。由于巫蛊扰乱人心，危害社会治安，因此在汉朝刑律中列有巫蛊罪，犯者处重刑。由于经常发生以巫蛊的方式诅咒皇帝死亡的事件，所以此罪在处理时常常与谋反、谋大逆连在一起，株连的范围也非常大。

早在本案发生前，汉武帝时期已经发生过几起巫蛊案件。如汉武帝的皇后陈阿娇因为没有生儿子，与卫子夫争宠，使女子楚服等人进行巫蛊，结果被武帝发觉，楚服等被枭首，因此案而被杀的达到三百多人，陈皇后则被废，贬入冷宫。

江都王刘建因为先后杀害无辜者三十五人，恐怕被武帝诛杀，与王后成光指示婢女进行巫蛊。后来刘建因为谋反案发，自杀身亡，王后成光则被斩首弃市。

另外还有公孙敖妻子巫蛊案。公孙敖是汉武帝时的将军，因为出兵匈奴失败，依律当斩。公孙敖诈死得脱，藏匿于民间，后被发觉再次入狱，于公元前96年受腰斩。由于公孙敖的妻子犯有巫蛊罪，公孙敖全族被处死。

对于本案而言，其实并不是一个简单的司法案件，本质上是由于政治原因和其他因素糅合在一起而导致的。在卫太子案发生前，当时已经发生了数起巫蛊案，并有丞相、公主等人因此而被杀。同时社会风气盛行巫蛊，以前也发生过诅咒皇帝的事件，所有这些都使汉武帝对巫蛊特别敏感，而江充就利用了这些因素导致了卫太子一案的发生。

卫太子巫蛊案后来证明是一起冤案，江充从卫太子宫中搜出来的巫蛊物品都是其事先埋好而故意诬陷太子。此后，卫太子因为辩解不清，又难以见到汉武帝说明事实真相，另外即便说明也未必能获得汉武帝的信任，才不得不起兵谋反，所以卫太子的行为可以说是被迫的。

江充在本案中所为已经构成诬告，按诬告反坐原则是传统的刑法原则，汉朝法律中对诬告的处理也十分严重。如果诬告他人谋反，即使被诬者未决，诬人者也要处以死刑。本案中江充由于诬陷了卫太子犯有巫蛊罪行，并因此导致了后来的卫太子被迫谋反案，对于汉朝的整个统治影响是重大的，所以当汉武帝知悉此案真相后，虽然江充已被卫太子杀死，仍然对其诛灭三族。 （二）历史影响

卫太子巫蛊案在汉朝历史上是一起重大的案件，并且本质上是一起冤案。因为此案牵连而被诛杀的人前后数万，并且由于汉武帝对此案前后态度的变化，也有人先因此案而受赏，后又因此案而被诛。

在卫太子起兵失败后逃跑，南奔覆盎城门，司直田仁开门放纵太子逃跑，因此获罪。当时的御史大夫暴胜之对丞相说：按照法律规定，判决司直死刑应当先向皇帝奏请，不能擅自斩杀。丞相因此释放了田仁。汉武帝因此大怒，认为司直放纵后反叛，丞相处其死刑是按照法律从事，御史大夫为什么要制止？结果暴胜之惶恐自杀，田仁被判腰斩。

在卫太子起兵后，曾经乘车到北军营垒南门外，召护北军使者任安，授给他节杖，命令他发兵相助。任安接受节杖以后，入垒闭门不出。太子兵败后，任安被人告发，汉武帝认为任安怀有二心，下令逮捕任安，判处腰斩。

太子兵败后逃往湖县，后来被官府围捕，太子自杀身亡，两个皇孙当场被杀。有关人员曾因此而受赏。但后来汉武帝知道太子一案是冤案后，就把这些受封者又予以族诛。

综上所述，卫太子巫蛊案的发生是封建专制统治下，由于个人集权而导致的悲剧性事件。汉武帝对于此案的发生应当负最终的责任，而广大的民众，甚至于国家的高级官员都不过是政治性事件中的牺牲品。 案例六：何武智断遗嘱案 （一）案情

西汉时候，沛郡（郡府在今天的安徽濉溪市西北）地方有个富翁，家里的财产有两千多万钱。而他的小老婆生下儿子以后不久就去世了，这时儿子才几岁。这个富翁没有其他亲近的人，他女儿又不贤惠，富翁自己患了重病，想来想去儿子年幼，怕死后女儿会争夺财产，使儿子受到伤害，于是叫来了同族的人替他写了份遗嘱，让他们写道：“将全部财产交给女儿，只留一柄剑给儿子，等他长到十五岁时再交给他。”

富翁死后，他的儿子长到十五岁的时候向姐姐要剑，不料姐姐和姐夫都不愿将剑给弟弟。于是富翁的儿子亲自到郡守那里去告状，要求得到剑，当时的郡太守就是后来的大司空何武，他接到告诉之后，传讯了富翁的女儿和女婿，得到了他们的供词，又阅读了遗嘱，就回头对掾吏们说：“这个女的凶横残暴，女婿又贪婪卑下。富翁担心他们会残害他的儿子；又考虑到儿子当时年仅几岁，即使获得财产，也不能保护使用。所以暂且由女儿使用，实际上他的用意就是寄存在女儿那里罢了。难道说不应该拿剑给这个儿子吗？剑，就是用来做决断的。之所以以十五岁为界限，是由于这时儿子已经到达成年，智慧、力量都足以使自己独立生活。富翁考虑到女儿、女婿必然不会给小儿子宝剑，儿子就会向官府告状，官府说不定还能够明断，实现他的愿望。想不到普通老百姓还能考虑得如此深刻而长远啊！”何武随后将全部财产判决给了富翁的儿子，说：“这个不贤惠的女子和贪婪可恶的女婿吃穿受用了十年，也已经是十分幸运的了。”当时谈到此事的人都佩服何武的判决。[28] （二）法律规定及适用

此案涉及财产继承问题，财产继承是两汉法律重点调整的继承关系。先秦礼制规定，在家庭生活中，必须以家长为家产的所有人，只有家长才享有对家产的绝对处分权。家庭成员无论尊卑都不能有自己的私人财产，在这样的约束下，父母在世时，当然不允许分家产。其间，商鞅变法时有例外，当时强行推行“分异令”，规定“民有二男以上不分异者，倍其赋”，以法律强制实行父母生前的家产分割。家产所有人去世后，子女则享受继承权，继承行为一般通过所有人的生前遗嘱实现。在此案中，何武即依据富翁生前遗嘱作出推论，从而保护了其子的继承权，虽然在此过程中，何武对遗嘱的真实意思进行了推定，但表面上还是依据遗嘱进行判案，可见遗嘱是继承权实现的法定条件之一。

张家山汉简《二年》户律中规定：“民大父母、父母、子孙、同产、同产子，欲相分奴婢、马、牛、它财物者，皆许之，辄为定籍。”这儿的“子孙”指的是儿女和孙子辈，他们都是法定继承人，女儿在法定继承人之列。因此，在富翁留下遗嘱时，就在表面上把财产交给了女儿继承，这也是符合法律规定的，只不过后来何武在断案时对富翁的意思进行了推测，又把财产交给了富翁的儿子。

《二年》户律中有规定：“孙死，其母而代为户。令毋敢逐父母及入赘，及道外取其子财。”表明汉朝现实生活中存在赘婿现象，并且把赘婿当作外人。《二年》置后律规定：“夫同产及子有与同居数者，令毋贸卖田宅及入赘。”将赘婿排除在合法继承人之外，所以在本案中，遗嘱中并没有把财产交给赘婿继承，虽然赘婿也享受了由此带来的利益。所以何武在断案时才说：“弊女恶婿温饱十岁，亦以幸矣。”也暗含了赘婿不应该继承财产的意思。

《二年》户律又规定：“主母、假母欲分孽子、假子田以为户者，皆许之。”孽子，即庶子；假子，即前妻之子。法律上把庶子、前妻之子都看作是合法继承人。在本案中，富翁的儿子就是妾所生的，但依照法律有继承权，所以在遗嘱中就给他留了一把剑，而何武后来也据此将财产判给了富翁的儿子。

（三）历史影响

何武智断遗嘱案中表明当时对于入赘的女婿，人们在继承财产问题上是持反对态度的，而当因为财产继承引发纠纷的时候，司法官员并不是完全按照所谓的遗嘱来分配遗产，反而按照人们的情理去揣摩被继承人的真实遗愿，去推测被继承人隐藏在遗嘱背后的真正的想法，从而做到天理、国法与人情的统一，而社会舆论对于这种判决的认同也说明它有着广泛的社会基础和心理基础。从史书的记载来看，关于类似何武这样处理遗产纠纷的案

件并不多见，但在民间的层面，也有着与此相似的一些案例，我们难以断定其真伪。这些故事的流传足以说明在立法和司法中可能存在关于遗嘱继承和财产分割的类似的规定、作法。明朝人冯梦龙在《智囊》一书中曾记载了与何武智断遗嘱案类似的一个故事。

有个富人叫张老者，他的妻子只生了个女儿，没有儿子，所以招了个上门女婿。后来，张老者的妾生下了一个男孩，起名叫一飞。一飞四岁时，张老者重病不起，他就对女婿说：“妾生的儿子不能管家，我的财产自当归你们夫妇。你们只要能抚养他们母子，不让他们死在野外沟壑，就是你们积了阴德了。”说完，他拿了一张文书，上面写着：“张一非吾子也，家财尽与吾婿，外人不得争夺。”老人死后，女婿就占有了张家的产业而毫不怀疑。后来一飞长大成人，就去官府申诉，要求分家产。女婿把张老者的文书呈送官府查验，官府一看上面写着“家财尽与吾婿”，就把这事搁置不问了。过了一些日子，上级官府的使者来到本地，一飞又提出诉讼，女婿仍前往提供证词。上级的使者看了老人留下的文书，改变了断句的读法，念道：“张一非，吾子也，家财尽与；吾婿外人，不得争夺。”然后对女婿说：“你的丈人明明说你是外人，你还敢争夺他的家业吗？文书中把飞字故意写成非字，是因为他儿子年幼担心被你所害而已。”于是把家产断给了一飞，人们都拍手称快。

这个案件与何武所断案件有几处相似的地方。其一、两个案例中都是小老婆或妾所剩的孩子，这说明妾所生的儿子是有继承权的，尤其在这两个案件中，两个富翁都没有其他的儿子，人们更觉得传宗接代的儿子优先于女儿的继承权。其二、两个案例中，女婿在被继承人死亡后，都按照所谓遗嘱的规定获得了家产，但案件的最后女婿所获得的财产都被官府判给了儿子，这说明在人们的观念中，对于入赘女婿是轻视的，认为他们无权继承遗产，至少在被继承人有儿子的时候，儿子的继承权更容易被社会接受。其三、司法官在审理有关遗产纠纷的案件时，不是单纯根据我们所说的书证去断案。在一定程度上运用了司法官员自己的“自由心证”，根据自己的良心和社会经验来断案，根据案件的具体情况去推定、认知立遗嘱人的遗愿。如果严格按照我们今天的证据规则，在这两个案件中，恐怕都很难得出这样的结果。 案例七：汉代朱凌先令券书案 （一）案情

在我国江苏扬州仪征胥浦出土的101号汉墓中有一份遗嘱（当时叫先令券书），墓主的名字叫朱凌，为我们正确了解汉代的遗嘱形态和财产继承关系提供了重要的史料。这份遗嘱订立于汉平帝元始五年（公元五年）。遗嘱的内容是这样的。

元始五年九月初十日，高都里名叫朱凌的人，他家住在新安里，将不久于人世，因此请来县、乡三老、都乡有秩、里师田谭等人，订立先令券书，对后事做出安排。朱陵首先自述说：我们这个家庭非常复杂，我这一辈有兄弟姐妹六人，但我们是同母异父的，总共有三位父亲。现在我快要去世了，我们子女六人也该知道各自的父亲是谁了。以君、子真（即朱陵）、子方、仙君的父亲是一个人叫朱孙；弟弟公文的父亲是吴县人衰近君；妹妹弱君的父亲是曲阿县人病长宾。

朱凌的母亲说：公文十五岁时就离开家了，他居住在外面，从没有给家里带回来一文钱。我要将产业分给儿子子真和子方。因为女儿仙君、弱君家里太穷了，没有什么产业，我在今年的四月十日，贷给弱君一处稻田，二处桑田；贷给仙君陂田一处，限期十二月归还。另外一个儿子公文因为伤人被判处徒刑，家里贫穷没有什么产业。约定到十二月十一日，仙君、弱君各自将田归还给我，让给公文。 我得田后就以这些田地分给公文。稻田、桑田二处的地界依然如故，公文不得将田转卖、借贷给他人。

现场证人、担保人有里师、同伍之人田谭，以及亲属孔聚、田文、满真等人。先令券书明白，可以从事。[29] （二）法律规定及适用

本案是通过遗嘱来分割财产的个案，“先令”即预先立遗令的意思，相当于我们今天所说的遗嘱。通过对这份先令券书的分析，我们可以从中推测汉代关于继承和财产分割方面的规定。

第一、汉朝通过遗嘱来分配财产的现象可能已经比较普遍。前面介绍的何武智断遗嘱案中立遗嘱人是一个拥有两千多万钱的富翁。在本案中，朱凌则是拥有一些产业和数处稻田、桑田、陂田的地主。目前发现的汉朝的遗嘱不可能是单纯的个案，表明当时无论财产多少，人们已经有了通过遗嘱分配财产的习惯。根据张家山汉简《二年·户律》中的规定：“民欲先令相分田宅、奴婢、财产，乡部啬夫身听其令，皆参辨券书之，辄上如户籍。有争者，以券书从事；毋券书，勿听。所分田宅，不分户，得有之，至八月书户；留难先令、弗为券书，罚金一两。”可见当时制定先令券书的时候，乡部啬夫必须亲自参与，券书一分为三。并明确规定遗产纠纷的解决，必须以券书为凭，先令券书是法定的有效凭证。为保障遗嘱的实施，有严格的保障制度，对阻挠立券书者予以法律制裁。

第二、朱凌在自己病重期间，立下遗嘱，请来了县、乡三老、都乡有秩、里师田谭，同时作为见证人的还有亲属孔聚、田文、满真等人，既有官府方面的人，也有家族亲属。表明当时立遗嘱可能不仅仅是民间由立遗嘱人进行的行为。官府方面的介入可能起到类似我们今天的公证的作用，以避免将来引发纠纷，同时还有亲属族人的参与，表明了民间力量与官府力量共同维护遗嘱的效力，以便起到见证的作用。

第三、关于家长在家产分割中的决定权。这份所谓的遗嘱在我们今天的人看来，是比较难以理解的。因为从文本上阅读，朱凌即将去世，所以才作了交代，他们兄弟姐妹六人各自的父亲是谁。但后文中出现了“妪”，也就是朱凌的母亲，家中的财产和土地如何分割都是立遗嘱人的母亲说了算。那么谁是真正的立遗嘱人呢？我认为对本案需要特殊的分析，即这份“先令券书”不仅仅是遗嘱继承的问题，还有一个是分割家产，即“析产”。按照我们今天的观点，如果朱凌是被继承人，他就可以完全决定财产如何分配，并且其处分的财产只限于属于自己的财产，其继承人也首先应该考虑的是朱凌的子女，但在本案中并没有出现任何朱凌的子女。如果立遗嘱人是朱凌的母亲，文本上又表明的是朱凌。所以本案更多具备的是分割家产的意义，即朱凌的母亲对家中的财产在平时拥有最后的决定权，如果说继承财产应该等到这位“妪”去世后才涉及到。但由于朱凌行将去世，而他们兄弟姐妹六人属于同母异父，朱凌又是家中的长子，所以在长子去世前，其母亲决定把家产分割清楚。这就出现了立遗嘱人是朱凌而分割家产时又是其母亲有决定权两者之间的矛盾。

第四、男子和女子在家产分割中的权利问题。《二年》户律中规定：“民大父母、父母、子孙、同产、同产子，欲相分奴婢、马、牛、羊、它财物者，皆许之，辄为定籍。”这里的“子孙”包括儿女和孙子辈，他们都是法定继承人。从汉朝的法律规定来分析，女子和男子都拥有对家产的继承权，所以才会出现在“何武断遗嘱案”中富翁在遗嘱中将财产交给女儿的作法。以此类推，在分割家产时，女子也当有一定的权利。但在本案中，朱凌的母亲将产业分给了子真（即朱凌）和子方，另外一个儿子公文虽然是“妪”后夫所出，早年又离家在外居住，以后又被判刑服役，长期未在朱家，但在其服刑期满后，将获得由同母异父的两个姐妹归还的田产使用权。但作为女儿的仙君、弱君从朱家所贷田产的使用权仅有八个月。另外一个女儿以君在文中则没有提及给予任何财产。这也许和我国长期以来的习惯有关，女儿出嫁后即很少继承家中的财产，同样在分割家产时也实行男子优先于女子的习惯。

第五、汉朝遗嘱制作的形式问题。从朱凌所留下的“先令券书”分析，汉朝的遗嘱已经有了相当的水准。券书包含了订立遗嘱的时间、立遗嘱者的姓名、遗嘱的内容、具有公证效力的地方官吏、遗嘱见证人等。在遗嘱的最后特别说明：“先令券书明白，可以从事”，正式确认了遗嘱的法律效力。 （三）历史影响

从朱凌立先令券书一案的情况来分析，虽然汉朝关于财产继承的系统法律我们尚未发现，但本案表明当时继承关系的调整并不限于民间的习惯，也涉及官方权力的介入，因此当有较为系统的制定法存在。汉朝关于财产继承的制定法与遗嘱继承的实践对后世必然产生影响。

如关于遗嘱继承中根据被继承人的意愿分割财产的作法，后世也都如此。西晋时石苞临终，分财物给其他的儿子，惟独没有给石崇，石崇的母亲替石崇说话，石苞说：“此儿虽小，后自能得。”[30]

又如汉朝法律规定女儿也有继承权，虽然后世有的王朝对女子的继承权进行限制，但受汉律影响较大的朝代也认可女子的继承权。东晋名臣谢安之子谢琰，有三个儿子谢峻、谢肇、谢混，前两个儿子都死于战乱中。后来谢混也被杀，因为谢混仅有两个女儿，其财产就委托谢峻的嗣子谢弘微代管。当谢混的夫人去世后，谢混的女儿对谢混的财产进行继承，“公私咸谓室内资财宜归二女，田宅、童仆应属弘微。”可见当时的法律也认定女子有继承权（限于奴婢以外的动产），后来由于谢弘微放弃继承，谢混的两个女儿就继承了全部财产。[31] 案例八：强项令董宣 （一）案情

董宣又叫董少平，是东汉光武年间有名的执法严格的官员。在他担任北海相之初，属吏公孙丹令其子杀人，他当即处死丹父子和聚众暴乱的丹氏亲族；后来调任江夏太守、洛阳令，仍然居官清廉，严厉察奸除恶，使盗贼闻风丧胆。董宣担任洛阳令后，湖阳公主的奴仆在大白天杀了人，然后躲藏在公主家里。官吏们也不能到公主府上去搜查。只好在外边等待机会，等到公主出门的时候，那个杀了人的家奴也正在随车侍侯。董宣在万寿亭等候，一见车到了，就叫车停下，走近马前，用刀划着地，大声数说公主的过错，指责公主不应该隐匿犯罪的奴仆。然后董宣怒喝让那个奴仆下了车，就当场把他打死了。

湖阳公主哪里受过这分气，董宣不仅仅杀了她的奴仆，还在外边大声斥责她，使她大丢脸面，于是公主马上回宫向光武帝控诉。光武帝一听，也非常恼怒，马上召董宣入朝，要用棍子打死他，董宣见光武帝如此不守法度，自己严格执法居然还要被打死，就说：“希望皇上允许我说一句话再死。”光武帝说：“你想说什么？”董宣说：“陛下圣明高德，希望能够复兴汉朝，现在却纵容家奴杀害无辜的百姓，你将凭什么来治理天下呢？我不需要你用杖刑打死我，请允许我自杀吧！”说完拿头去撞柱子，头都给撞破了，流了一脸的血，光武帝见董宣一片忠心，也都是为了朝廷，假如把董宣杀了或者让董宣在朝堂上自杀了，自己也没法向天下交代。但既然自己的妹妹提出来了，总得给湖阳公主一个台阶下，于是就让小太监抱住董宣，让他向公主磕头赔罪。董宣不听从，小太监又强迫董宣给公主磕头，董宣却两手按着地，始终不肯低头。

公主对光武帝说：“文叔当百姓时，窝藏逃亡的罪犯，隐匿犯了死罪的人，官吏都不敢上门来搜寻。如今当了皇帝，你的权威反而不能行使到一个小小的县令身上吗？”光武帝笑着说：“当天子和做老百姓不一样啊！”光武帝命令董宣出去，从此董宣就获得了“强项令”的称号，意思是他的脖子很硬，就是不肯低头。光武帝赏赐给董宣三十万钱，董宣全部分给了手下的官吏。从此董宣坚决打击依仗权势横行不法的人，因为他连湖阳公主的奴仆都敢杀，那些犯了罪的人没有一个不吓得发抖的。京城里的人都称董宣是“卧虎”，并且编了一句民谣说：桴鼓所以不再鸣，因为有了董少平。[32] （二）法律规定及适用

在这个案例中涉及到如下法律问题。第一，对于杀人罪的处罚。“杀人者死”，是刘邦约法三章的首要内容，在汉代刑法中，根据杀人的不同客体和情由，将杀人罪分为谋杀、贼杀、斗杀、戏杀、误杀、使人杀人、轻侮杀人、复仇杀人、狂易杀人等多种。谋杀，“二人对议谓之谋”，这是晋人张裴从法律角度对“谋”所做的解释，汉律中通常所说的杀人，一般指谋杀而言，凡谋杀判处弃市，谋杀人未遂者减免；贼杀，相当于唐律中的故杀，因为是故意杀人，判刑极重；斗杀，即双方因为争执斗殴而杀人致死，汉律中对于斗变杀伤，处罚甚重，不仅要严惩罪犯，而且要邻伍连坐；戏杀，指本来无心杀人，但因嬉戏而致人于死；误杀，与故杀相对应，汉代过失杀人不坐死；使人杀人，指教唆或指使他人杀人，犯者尽管没有亲自动手，但仍以首犯论处，通常都处以极刑；轻侮杀人，指子孙杀死侮辱自己祖父等尊亲的行为；狂易杀人，指人因病狂失去控制自己的能力而杀人，西汉时对于狂易杀人者并不从轻，东汉时接受陈忠的奏请，减轻处理。本案中湖阳公主的家奴白天杀人，并没有具体的情节，既然在白天杀人，当属于谋杀或贼杀一类，因此按照法律当判死刑，并且由于其身份是家奴，汉代法律中对于奴婢杀害平民是否加重处罚目前未见规定，但汉朝既然采用了儒家的等级观念，奴婢法律地位低下，加重处罚应属自然。但本案的特殊性在于，杀人的奴婢是湖阳公主的家奴，湖阳公主就公然包庇，而办案官吏居然不能进入公主府邸搜查，可见皇室特权居然也延及奴婢之身。

第二、董宣执法如山的品质。对于湖阳公主蔑视法律、目无法纪的作为，董萱不仅当场杀死凶手，而且敢于当面指责公主的过错，按现在的法律规定，公主自然是犯下了包庇的罪行，汉朝将这种行为称为“首匿”，也称舍匿，是汉朝的重罪，汉高祖为了抓获季布，曾经下令，敢有首匿者罪三族。后来在汉宣帝时引入了孔子倡导的“亲亲相隐”原则，确立了“亲亲得相首匿”的制度。但湖阳公主与她的家奴显然不属于这一范围，所以湖阳公主所为自属于犯罪无疑，由于其特殊身份，董宣虽然不能对其实施刑罚，却也敢当面指斥，表现了司法官员刚正不阿的品格，尤其是当光武帝召其进殿后，董宣不畏被处死的威胁，拒绝按照皇帝的旨意向公主认错，宁肯以死殉职也不低头，最后连光武帝也没有办法，只好称其是“强项令”。

第三、君主带头遵守法律的重要性。光武帝刚开始想杖杀董宣，后来又改为赏赐给他三十万钱，关键是董宣劝他，您想复兴汉朝，可是却纵容自己姐姐的家奴杀人，这样怎么能够让百姓信服呢？光武帝意识到天子只有以身作则，带头守法，才能使臣民信服效仿，从而治理好天下。 （三）历史影响

东汉政权是在镇压农民起义的基础上建立起来的，统治者面队经济残破，人口锐减的严峻形势，同时借鉴王莽时期法网严密，用刑过重，激起农民大起义的教训。因此，光武帝有二“解王莽之繁密，还汉世之轻法”为指导思想，即位不久就连续下诏减省刑罚。不仅如此，自建武二年（26年）至建武十四年（38年）之间，还六次下诏，释放官私奴婢，其滥杀奴婢者不得减罪，以解放生产力，并恢复了三十税一的赋税制度。这些措施减轻了租赋和徭役，提高了农民生产的积极性，推动了社会经济的发展，建立了必要的法制秩序。尤其是光武帝自身能够尊重法律和严格执法的官员，这一点在本案中有较明确的体现。光武帝这种不以个人权力或关系取代国家法制的精神，在君权至上的古代还不多见。所以才可能造就历史上称为“光武中兴”的一段时间。而强项令董宣严明刚直，在当时受到很多老百姓的爱戴和歌颂。 案例九：郭躬依法定罪 （一）案情

郭躬，字仲孙，是今天河南禹县人，从小就跟从父亲郭弘钻研法律，青年时期曾经给数百人讲授法律。东汉明帝永平年间，因为执法公正而被任命为廷尉正，在章帝元和三年（公元86年）升为廷尉。郭躬审理案件，能够以从宽为主，能判轻刑者绝对不判重刑，尤其反对违反法律滥杀无辜，因而受到皇帝和百姓的称赞。在处理孙章误传皇帝诏令一案的处理中，尤其能够反映出他对法律的准确把握。

在汉明帝时，有兄弟两人共同杀了人，可是却不能确定应该由谁来承担主要责任。汉明帝认为在这种情况下，兄弟两人共同杀人，作兄长的没能够教育好弟弟，应当承担较重的责任，因而判处哥哥死刑，减轻弟弟的罪责免于处死。中常侍孙章负责宣读皇帝的命令，错误的把兄弟两人都判了死刑。这不仅仅是造成多判决一个人死刑的问题，孙章实际上违背了皇帝的命令，也使得皇帝的意图在案件中没有得到落实。于是尚书向皇帝报告说，孙章假借皇帝的命令把两个人都杀了，应当判孙章腰斩。

汉明帝召见郭躬，向他咨询处理意见，郭躬回答说：“孙章应当被判处罚金。”皇帝对他的回答不能理解，接着问：“孙章明明假传我的圣旨，多杀了一个人，怎么才判他罚金呢？”郭躬解释说：“法律上规定的犯罪有故意和过失的区别，孙章把命令传达错了，根据这个案件的情况来分析，他并不是故意假传圣旨，而是过失造成的。对于过失犯罪，法律规定要比故意犯罪判刑轻。”皇帝见他说的也有道理，但心里对孙章是过失传错圣旨依然有怀疑，就把自己的想法又说了出来，“孙章和那个囚犯是一个县的人，我怀疑他是故意宣读错误圣旨来杀掉两个人。”郭躬又设法劝告皇帝不能无故

怀疑：“您的怀疑是个人的想法，在法律上是没有道理的，我们不能因为怀疑他人就按照怀疑的意见去处理。《诗经》上曾经说：周道如砥，其直如矢。意思是大路象蘑刀石一样平，它的笔直又象射出的箭。《论语》上也说：君子不逆诈。意思是说君子要根据事实判断，而不是预先就怀疑别人是欺诈。您是君王，应当效法上天公正无私，在审理案件时不能凭借自己的怀疑，就先入为主，按照自己的想象来处理案件。”汉明帝听了觉得很有道理。[33]

（二）法律规定及适用

本案虽然是一个小案件，主要涉及的是法律的适用问题，后世对此案也少见评论，但我们即便从当时的法律适用来分析，也会发现其实是一个很有趣的案例。

首先，对于引发本案的兄弟杀人案的处理来分析。兄弟俩共同杀人，因分不清主犯从犯，汉明帝刘庄于是“以兄不训弟”为由，决定判哥哥死刑，弟弟减等处罚。在共同犯罪杀人的案件中，主犯与从犯的刑罚是不同的，按汉律中刑法适用原则有首恶从重，首恶指的是一个案件中的首要分子，他们基本都是谋反或杀人活动中的组织者和策划者，因此法律对其要严厉打击，从而有利于分化犯罪分子，也有利于镇压首恶犯。但在兄弟共同杀人而又分不清谁是主犯的情况下，对于兄弟二人都适用重刑显然有违法律规定，为了防止杀人错误，按照疑狱从轻就应该对二人都从轻处罚，但这样又纵容了犯罪。结果汉明帝就想到了一个理由，即不论兄是主犯还是弟是主犯，作为家里的兄长，负有教育弟弟的责任，现在兄弟二人共同犯罪，说明当哥哥的没有尽到相应的义务，因而判其死刑，而弟弟则减等处罚。这一判决的作出其实和自汉开始的引用儒家思想联系在一起，在儒家思想中，强调尊长对家庭的权力，同时尊长也负有更大的责任，兄和弟相比，自应承担较重责任。

其次，关于矫制罪。中常侍孙章宣读皇帝诏令时，将把哥哥判处死刑误读为兄弟均处死刑，这违背君主旨意，造成了严重后果，显然应受处罚。至于给什么处罚应根据犯罪情节和性质而定，当时尚书提出来的是“矫制”罪。那么什么是“矫制”罪呢？汉代实行以三公九卿和郡县制为内容，以中央集权为特征的官僚制度。体现皇帝意志的诏令制命成为官僚机构得以运行的重要保障，要求臣下绝对服从。汉高祖曾经说：有不如吾诏者，以重论之。至于诈称、伪造、纂改皇帝诏令，构成“矫诏”“矫制”，按照其后果轻重，分为“大害”“害”与“不害”三种，矫制大害罪行最重，通常处以腰斩；矫制害次之，一般科以死罪，不过有赎免的机会；矫制不害最轻，通常以免官来处罚。

其三、关于犯罪故意与过失。尚书提出按照“矫制”罪对孙章定罪，郭躬不同意按矫制罪判刑，因为矫制就是假传圣旨，故意陷害被告。既然孙章读错诏书，是一时疏忽的失职行为，只能按律文给予罚金。“法令有故、误，章传命之谬，于事为误。误者其文则轻。”从郭躬驳斥尚书的奏议中可以看出，他很重视分析肇事者的动机，严格划清故意与过失的界限。根据动机确认性质，再根据性质按照法律定罪，是定罪的基本准则。郭躬坚持这一原则，从而使得本案的处理避免发生错误。

其四、注重证据。汉明帝不能否定郭躬的意见，但又提出了一个理由，“章与囚同县，疑其故也”仅仅因为孙章与囚犯是同一个县的，就怀疑孙章是报复陷害，这样的怀疑是丝毫没有道理的，也不合乎逻辑。是同乡人不一定有仇怨。尽管对于犯罪故意和过失的区别有时比较困难，但在确定一个人的犯罪主观状态时，并不是依靠判断者的主观臆断，而是建立在客观基础上，必须有证据予以证明。判断行为的动机不能凭主观臆断，如没有充分证据说明是故意陷害，就只能按过失性质认定。所以郭躬提出“刑不可以委曲生意”，坚持以事实为根据，从而避免了冤假错案的发生。

其五、对于儒家经典著作的引用。当汉明帝提出怀疑孙章是故意传错圣旨而报复犯人的时候，郭躬在劝解时也非常巧妙，他引用了儒家经典著作中的话，先用《诗经·小雅·大东》中的话“周道如砥，其直如矢。”比喻实施刑罚应当如周道似的既宽平且正直，不得峻刻苛严；又引用了《论语·宪问》“君子不逆诈”的话，说明对别人要首先抱信任态度，不得无端怀疑其诈伪。郭躬引用儒家的话在重视儒家思想的汉朝起到了援故以自重的作用，也反映了儒家思想对于执法的影响，使得皇帝对这个案件再无话可说。 （三）历史影响

本案中郭躬对法律的解释充分反映了当时律学的水平和律学家的地位。律学在中国经历了一个长时间的发展。公元前361年，商鞅变法改法为律，为律学的产生和发展提供了载体。但在秦朝统治时期，法律的解释权专属于国家官吏，严禁私家解释法律，如欲学习法律，必须以吏为师。《云梦秦简·法律答问》就是当时官方解释法律的证明。到了西汉开始允许私家解释现行律文，一方面反映了统一的国家已经巩固，另一方面也说明了各家的解释尽管各为章句，各执一说，但都符合国家的利益和需要，体现了统治者的法律意志。由于汉儒提倡引经入律，礼法结合，因此通经的大家如马融、郑玄等人，往往也都是通晓法律的大家。正如《晋书·刑法志》所说：“盗律有贼伤之例，贼律有盗章之文，兴律有上狱之法，厩律有逮捕之事。若此之比，错揉无常。后人生意，各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言。凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。”官府承认诸家之说，并用以断狱。显示了律学的兴起及其对立法、司法所起的不可忽视的作用。然而诸说并存，毕竟不利于法律的统一适用，因此东汉时便统一以郑玄所说为法定的标准。

早在汉武帝时期，先后担任廷尉、御史大夫的杜周与其三子杜延年，都明习法律，并有律学传世，时人称杜周的律学为“大杜律”，杜延年的律学为“小杜律”。到东汉时期传习“小

杜律”的就是本案中著名的律学家郭躬的父亲郭弘。郭躬少传父业，精通小杜律，讲授徒众常达数百人。根据《后汉书》的记载：“郭氏自弘后，数世皆传法律，子孙至公者一人，廷尉七人，侯者三人，刺史二千石、侍中郎将者二十余人，侍御史、正监平者甚众。”郭躬作为律学家深知维护法律的尊严关系到国家的兴衰，因此敢于依据法律和对律文的理解而直言相谏，本案中郭躬面对皇帝的意见，依据法律提出：“法令有故、误，章传命之谬，于事为误。误者其文则轻。”首先提出法律当中有故意、过失的区别，接着说明孙章在本案中是过失，最后根据法律提出过失犯罪处罚要轻。言语逻辑清晰、层次分明，虽然话语不多，却表现了一个律学家对于法律的精湛理解。 案例十：李膺执法杀张朔 （一）案情

东汉桓帝时，宦官专权，既侵犯士族阶层的利益，也严重欺负百姓。李膺由河南尹升任司隶校尉后，与当时的太尉陈蕃，尚书令杜密联合太学生，对宦官的专权行为进行斗争。公元166年，他们被诬陷为结党诽谤朝政，二百多人全部被捕入狱，释放后仍不准作官，这就是历史上著名的“党锢之祸”。本案就是当时李膺依法杀掉宦官张让的弟弟张朔的记载。

李膺被朝廷任命作了司隶校尉，当时张让的弟弟张朔做野王县县令，对待老百姓非常残暴，甚至连怀孕的孕妇都被他杀害。但由于他的哥哥张让担任中常侍，深受皇帝宠信，别人也不敢拿捕张朔。张朔听说李膺执法严厉，就畏罪逃跑到京城，躲藏在哥哥张让的府中，藏在一个空柱子里。李膺知道了张朔的情况后，就派官兵把张让的府第包围，破开合柱抓到张朔，交到洛阳监狱里。经过审理后，就把张朔杀掉了。张让得知此事后，就向汉桓帝哭诉，诬陷李膺杀害无辜。皇帝下了诏书宣李膺进殿。

李膺面见皇帝后，皇帝亲自出面责问李膺为什么不请示就杀人。李膺知道肯定是张让唆使皇帝传唤他的，就说：“历史上有很多不经过请示就杀掉罪犯的事情，从来没有人认为他们做错了。当初晋文公押解卫成公到京城论罪，《春秋》认为这件事做得对。《礼记》上也说，王公贵族犯罪，虽然能够宽恕，但主管官员为严肃执法也可以不考虑给予原谅。从前圣人孔子做鲁国的司寇，上任七天就杀了少正卯。皇帝您任命我当司隶校尉，就是为了让我负起责任，打击官员犯罪。我上任十天来，一直担心因为拖延办案而负有罪责，想不到今天居然因为办案迅速而获罪。我没有经过请示就杀掉了张朔，确实是有罪的，就是您把我处死了也无所谓。我只请求能让我缓死五天，查清纵使张朔做案的主犯，回来我就接受死刑。”汉桓帝一听李

膺的话，句句说得也有道理，既然以前孔子都能够自己做主杀掉少正卯，李膺杀掉一个张朔也无不可，况且他也是在履行自己的职责。现在如果追究李膺的责任，他虽然承认有罪，却还要查清张朔背后的主凶，岂不连张让也要一并杀掉吗？于是皇帝就没有再说什么，转头对张让说：“这都是你弟弟的罪过，李司隶有什么责任呢？”从此以后，黄门常侍们都胆小谨慎，即便在休息的日子都不敢走出宫廷。皇帝很奇怪，问他们是什么原因，宦官们哭着叩头说：“我们都害怕李膺。”[34] （二）法律规定及适用

1、司隶校尉的职权。在本案中，李膺以司隶校尉之职而诛杀张朔。司隶校尉是个什么职务呢？司隶校尉属于汉朝的一种特殊的监察组织。根据记载，该官设置于汉武帝征和四年（公元前89年），其主要职责是维持京师治安，巫蛊之祸后，专门掌控监察权。司隶校尉作为监察官员，既不隶属于丞相府，也不隶属于御史府，而是独立于两大系统之外，自成一个特殊的监察组织，享有监察特权。光武帝时期，司隶校尉不仅可以和御史中丞、尚书令会同，而且享有独坐专席，地位非常特殊。其监察的对象位高权重，主要包括：（1）三公，如汉成帝时，司隶校尉王章曾经劾奏丞相匡衡、御史大夫张谭。（2）皇族外戚，东汉初年，鲍永任司隶校尉，曾经劾奏光武帝的叔父大不敬，朝廷肃然。（3）近侍宦官。汉灵帝时，阳球任司隶校尉，劾奏中常侍王甫扰乱朝政，逮捕王甫，将其杖毙，京师畏震。（4）京师百官。（5）二千石长吏。本案中，李膺诛杀张朔即属于此。

2、关于上请的问题。李膺杀张朔后，汉桓帝责问李膺为什么不经过请示就杀掉张朔。这里涉及汉朝的上请制度。上请，又称先请，是汉律赋予贵族官僚的一项法定特权，凡宗室贵族及六百石以上官僚犯法，司法官不许擅自判决，而须上请皇帝裁决。早在高祖七年（公元前200年）就令：“令郎中有罪耐以上，请之。”这标志着上请制度的建立。郑玄在为《周礼》所作的注中，对上请所适用的范围解释说：议亲就是“若今时宗室有罪，先请是也。”议贤就是“若今时廉吏有罪先请是也。”议贵就是“若今时吏墨绶（六百石以上）有罪先请是也。” 凡应上请而不上请的，都以违法论处。一旦发现，当事人要受到处理。如根据《后汉书·桥玄传》的记载，桥玄因为不先请而惩处了临淄令，被处以城旦之刑。

3、关于司法官员的权限。李膺违背上请制度，杀死了宦官张让的弟弟张朔，皇帝责问他的时候，他引用了儒家的经典著作为自己辩解，说《春秋》曾肯定周襄王二十一年晋文公拘执卫成公的作法，《礼记》也记载君主虽“三宥”公族死罪但官吏可以“反命”不从的事例，孔子更是自作主张杀了少正卯，引用这些例子是为了说明不经请示而判处贵族刑罚早有先例，君主应当尊重司法官员的职权，不得过分干预。本来李膺违背上请制度是违法的，但由于他引用了儒家的经典论述，尤其是孔子杀少正卯的例子，在引礼入律的汉朝，儒家的经典效力甚至高于法律的效力，汉桓帝也没有办法。 （三）历史影响

对于本案一定要放在当时特定的历史条件下去理解，才可以了解其在历史上的意义。案件发生时执掌政权的汉桓帝本身是依靠宦官的帮助才获得权力的，因此对宦官特别信任，并大批对宦官封爵，而宦官的亲属也纷纷出任地方政府官员。由于宦官掌握政权，从而导致了士大夫与宦官长期的斗争，李膺则是士大夫的带头人物，所以才会有“天下楷模”的美誉。在公元165年，当时还担任河南尹的李膺就曾经弹劾宦官党羽北海太守羊元群贪污残暴，结果被下苦工狱。后来他升任司隶校尉，又抓获张让的弟弟张朔，不先奏报，即行处斩。到了公元166年，宦官党羽张成的儿子杀人被捕，不久皇帝颁令大赦，李膺仍然把他杀掉，结果被张成的底子牢修弹劾，再次下狱。公元167年，李膺释放，但与其共为一派的党人则被软禁，被剥夺担任公职的权利，即历史上的“党锢之祸”。事情并没有到此结束，公元169年，由于宦官的告发，李膺再次下狱，这次他与范滂惨死狱中，而有关党人或死或废者六七百人。直至公元184年，由于爆发了黄巾军大起义，才赦免全国党人，党锢解除。 第七章三国两晋南北朝法律制度 案例一：诸葛亮斩马谡 （一）案情

此案发生在三国署汉后主建兴六年（公元228年）。参军马谡，才器过人，好论军事，深受丞相诸葛亮器重。虽然刘备在临死的时候曾经告诫诸葛亮说：“马谡言过其实，不可大用。”但诸葛亮并不相信，仍然提拔他为前敌指挥官，给以重用。公元228年，蜀汉出兵北伐曹魏，进攻歧山。陇右诸郡纷纷叛应蜀军，关中震动。诸葛亮任命马谡为先锋，率领大军在前，与魏将张颌相遇于街亭。马谡违背诸葛亮的调度，没有占据水源，反而到山上安营扎寨。张颌断绝了蜀军吸水的道路，然后率军猛攻，马谡大败，致使士卒离散，街亭失守，诸葛亮失去立足点，只好退兵。

对马谡这种违反军纪，造成战败的行为，诸葛亮将马谡逮捕入狱，处以死刑，以此向国人谢罪。马谡临刑前，给诸葛亮写了一封信说：明公待我如同儿子一样，我对待明公也如同父亲。希望明公想想历史上舜曾经杀掉鲧而起用了禹的故事，使我们的生平交情不因此而受到损失，那么我虽然死也无憾于地下了。当时十万兵众，都为之落泪。诸葛亮亲自到场致祭，厚待马谡的遗孤。与马谡一起被杀的还有将军李盛，另一将军黄袭则受到削夺军队的处分。诸葛亮还给后主上奏请求自贬三等，以右将军代理丞相之职。

后来参军蒋琬到汉中，曾经问诸葛亮：过去楚国杀成得臣，结果敌国晋文公喜出望外。现在天下还没有定就杀掉智谋之士，难道不可惜吗？诸葛亮流着眼泪说：孙武所以能制胜克敌于天下，就是因为他用法公正无私。所以扬干违反军令，魏绛就杀死了他的仆人。现在四海分裂，战争刚刚开始，如果再废除法律的约束，那我们靠什么来讨伐贼军呢？[35] （二）法律规定及适用

1、以法治军的观念。三国时期战争不断，诸葛亮一生的志向就在于灭掉曹魏政权，然后统一中国。对外作战成为其一生的主要活动。而行军作战的第一要求就是加强军队建设，在建设军队的过程中，又必须坚决实行以法治军。因此诸葛亮把“严赏罚之科”作为行兵之要。他认为，“若赏罚不明，法令不信，金之不止，鼓之不进，虽有百万之师，无益于用。”只有军纪严明，步调一致，“退若山移，进如风雨，击崩若摧，合战如虎”的军队，才能无往而不胜。他说：“有制之兵，无能之将，不可以败；无制之兵，有能之将，不可以胜。”这里所说的“有制”“无制”就是有法，无法。决定战争成败的因素不是将帅有无才能，而是军队能否遵守法律。诸葛亮认为以法治军是提高军队战斗力的基本途径，因此在选将运兵和行军作战时他都严格以法办事。他明确规定，出师行军，要队伍整齐，行动一致，“进有厚赏，退有严刑”“令不可犯，犯令者斩”。[36]

2、执法公平的观念。以法治军的关键是要作到执法公平，赏罚分明。诸葛亮一贯主张，“赏不可不平，罚不可不均”，在执行赏罚时只有做到公正无私，才能使人心服口服；如果“赏罚不正，则忠正死于非罪，而奸邪起于非功。”必然导致是非颠倒。本案中诸葛亮斩马谡就是著名的执法公平的例子。在古代军事法中，为了保障军令的执行，都明确规定：违令者死。诸葛亮此次北伐，兵败而还，纯粹由于马谡违反军令所致，所以诸葛亮将其依法处死，马谡也死而无怨言，全军震服。在诸葛亮和蒋琬的对话中，他曾经引用了魏绛因为杨干违反军令而杀死其仆人的故事，这是古代著名的执行军令的案例。公元前570年，晋悼公与诸侯在鸡泽会盟，按当时惯例，各国都有部队相随，军容整肃，礼仪隆重。晋侯的弟弟扬干扰乱行列，破坏军纪，性质十分严重，应当依法严惩，当时担任司法官的魏绛由于不能处死扬干，就杀掉了扬干的驾车人，以表示对扬干的惩罚。即便如此，晋悼公认为斩驾车人就是侮辱了自己的弟弟，损伤了自己的尊严，竟然枉法徇私，命令手下杀掉魏绛，魏绛就上书为自己辩解说：军队只有服从命令才有战斗力，在军队里做事宁死而不触犯军纪才叫敬王事，说明自己严格执法正是为了维护军纪，敬重君主。晋悼公认为他说的有道理，就改变了自己的想法，把魏绛提拔为新军副统帅。其实这个案件在执行军法中并不能算是严格执法的典型，因为犯罪的是公子扬干，但被杀的却是依照命令驾车的车夫，显然是维护了皇族的特权。诸葛亮杀马谡一案中透露出的严明执法的观念要先进于魏绛杀扬干车夫一案。

3、严于律己的观念。诸葛亮认为在治国治军中能够厉行法制，在于当权者能够以身作则，成为官民的表率。他认为必须“先正其身，然后乃行其令。身不正则令不从，令不从则生变乱”他要求统治集团上层人士真正做到“非法不言，非道不行，上之所为，下之所瞻也。”如果上层不能遵守法律，

百姓也不可能遵守。诸葛亮严明法纪首先从自身作起，严于律己。在街亭一役中，本来是马谡违反军法导致战败，责任十分明确。但作为三军统帅的诸葛亮却上书自责，“臣以弱才，叨窃非据，亲秉旄钺以厉三军，不能训明章法，临事而惧，至有街亭违命之阙，萁谷不戒之失，咎皆在臣授任无方。臣明不知人，恤事多暗，春秋责帅，臣职是当。请自贬三等，以督厥咎。”于是后主下诏以诸葛亮为右将军，行使丞相的职务，所管辖的事务也与以前一样。[37] （三）历史影响

由于诸葛亮亲自掌握蜀国的审判大权，对于蜀国的执法状况产生了重大影响。他认为在执法过程中能否做到公正无私，是厉行法治的一项基本内容。他在《前出师表》中曾提出：“若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理，不宜偏私，使内外异法也。”主张根据有关人员的功过由主管官司予以赏罚，不要同罪异罚，更不可偏袒亲近的人，必须做到公平合理。而诸葛亮自己更是亲身力行了公平执法的标准，即便是被处罚者也毫无怨言，马谡在被杀前给诸葛亮写信说：“您对待我如同儿子一样，我待您也如同父亲一样。”陈寿在《三国志》中评价说：“诸葛亮之为相国也，抚百姓，示仪轨，约官职，从权制，开诚心，布公道，尽忠益时者虽仇必赏，犯法怠慢者虽亲必罚，服罪输情者虽重必释，游辞巧饰者虽轻必戮，善无微而不赏，恶无纤而不贬。”从而达到了“刑政虽峻而无怨者”，其原因就在于“以其用心平而劝戒明也。”

诸葛亮公正无私、赏罚严明的思想与行动，对当时和后世都产生了很大的影响。如继诸葛亮之后掌握蜀国大权的蒋琬曾经担任大司马、大将军的职务，当时督农杨敏曾经诋毁过蒋琬，后因事系狱，众人都担心杨敏难逃一死，不料蒋琬却免除了他的重罪。诸葛亮的事迹在他死后更是广为宣传，成为人们学习的榜样。唐太宗李世民曾经说过：“诸葛孔明，小国之相，犹曰?吾心如称，不能为人作轻重?，况我今理大国乎？”由此可见，诸葛亮厉行法制，严明赏罚的事迹对后世的影响是深远的。 案例二：母丘甸妻女应从诛被宽恕案 （一）案情

此案发生在曹魏高贵乡公正元二年（公元255年），母丘俭，今山西闻喜人，字仲恭，曾经担任荆州、幽州刺史，转任镇南将军。当时司马师继承父亲司马懿担任魏国的大将军，专擅国政，废除魏帝曹芳，改立曹髦（即高贵乡公）。正元元年（公元254年），母丘俭与前将军文钦谋划讨伐司马师来复兴魏国，第二年，兵败被杀。这次起兵也被定为大逆。

按照当时魏国的法律规定，犯大逆罪的，要株连到已经出嫁的女儿。母丘俭起兵失败后，他的儿子母丘甸娶的妻子荀氏是大臣荀顗的族妹，而荀顗又与司马师联姻，便由荀顗上表于高贵乡公，请求宽恕荀氏的性命。高贵乡公下诏让荀氏与母丘氏离婚，从而使荀氏得以不死。母丘甸的妻子荀氏免除一死后，荀氏还有一个女儿母丘芝，为颍川太守刘子元妻，按照这一条律文也应该连作被处死，当时因为正怀孕，被关押在廷尉狱中。荀氏爱自己的女儿，想救女儿的性命，就上诉于司隶校尉何曾，请求没己身为官婢，以赎回自己的女儿母丘芝的性命。

何曾可怜她，就命司录主薄程咸上书评议说：“根据《周礼》的记载，古人设置司寇制定法典，刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典，情况不同刑罚也不同。甫侯制定

《吕刑》规定：上刑适轻，下服；下刑适重，上服。然而遇上衰乱的时代，刑罚就变化很多。秦朝就规定了很多残酷的刑罚，汉朝又对秦朝的刑罚进行了修改。而魏国延续了秦汉刑罚的弊端，还没有来得及改革这种因为犯罪而株连到已经出嫁女儿的法律制度。原先法律之所以这样规定，其目的是为了使坏人的整个家族全部绝灭。可是法律可贵的地方在于符合中道，刑罚一定要注意不要逾越制度。我认为女人有三从的礼仪，也就是在家从父、出嫁从夫、夫死从子，从来没有女人自作主张的道理。女子出嫁到夫家以后，已经与原先在家时不同了，即便她回家给父母服丧，也要减轻她的服制，仅这一点就足以说明女子完成到夫家应有的礼节后，她与娘家人的关系已经不同于在娘家时的那种亲密关系了。然而按照现在法律的规定，父母如果有罪，要牵连到已经出嫁的女儿；而丈夫的亲族因罪被杀，女子也要随从受到杀戮。一个女子，既要随从夫家受到刑罚，也要随从娘家受到刑罚，内外受刑，一身要承担两家的刑罚。按道理说，女子出嫁后就成为异姓的妻子，如果生了小孩，就成为他族的母亲。犯人犯罪，怎么会去勾结已经出嫁的妇女呢？如今株连已经出嫁之女的作法完全是忽略了犯罪人的意图，而过分处理杀戮了无罪的受到牵连的家属。这种作法从防止犯罪的角度说并不能惩罚犯罪的源泉，从感情上则伤害孝子的心。我讲这些道理，并非仅仅同情女子的可怜，而是要说明法律本来应该如何规定。我认为没有出嫁的女子，应当随从父母而受诛。而已经出嫁的妇女则随从丈夫家而受诛。应该修改原先的法律规定，将这作为制度规定下来。”于是皇帝下诏修改了法律。[38]

（二）法律规定及适用

汉朝初年虽然实行约法三章，然而在处死刑的时候，依然有夷三族的命令。按照当时的法律，被判夷三族的罪犯，先被施行黥刑、劓刑、斩左右趾，然后用笞刑打死，枭其首，然后再把人剁成肉酱。如果犯了诽谤诅咒罪行的，又要首先断掉舌头。所以被夷三族的人要受五种刑罚。彭越、韩信等人以谋反罪被诛杀的时候都适用的是夷三族的刑罚。汉惠帝的时候曾经讨论过废除夷三族之刑，但没有结果。到吕后掌握国家实际权力后，高后元年，宣布废除夷三族和妖言令。汉文帝上台后，在元年冬十二月，对丞相、太尉、御史发布诏令，说：“法令是治理天下的准则，它是用来制止暴乱而保护善良人的。如今犯法的人依法论处之后，还要让他们无罪的父母、妻子、儿女和兄弟连坐治罪，我很不赞同。你们朝议一下这个问题吧。”当时的左右丞相周勃、陈平上奏说：“父母妻子兄弟连坐都逮捕治罪这种做法由来已久，其目的在于使人们感到恐惧，从而不敢轻易犯罪。一人犯罪，全家收孥这种刑罚也存在好长时间了，臣下们的意见认为还是按照原来的法律执行比较合适。”文帝回答说：“我听说，法律正当则人民就诚笃忠厚，定罪适当人民就服从。并且能够治理百姓并引导他们向善的官吏，才是名副其实的官吏。既不能引导人民，反而用不正当的法律惩罚百姓，这是暴虐的法律。我不觉得执行这样的法律有什么合适的，你们仔细考虑一下废除连坐法律的建议吧。”陈平、周勃这才说：“陛下对百姓施加恩惠，使一人有罪而不收孥家人，无罪的人不会因此而受牵连，这样的大恩大德臣下比不上啊！我们谨奉您的诏令，废除收律、相坐法。” 所以汉文帝执政后，曾经废除过夷三族的法令，但好景不长，到文帝十七年，由于发生了新垣平谋逆案，又恢复了夷三族的做法。[39]尽管有这样的反复，但汉朝初期的统治者能够公开发布诏书废除夷三族的法令，依然表现出了黄老立法思想对统治者的深度影响与统治者立法思想的逐步成熟。

到三国时期由于战争频繁，动乱不息，用刑严酷，因而在事实上广泛使用族诛连坐的方法用以打击反对力量。“至于谋反大逆，临时捕之，或污潴，或枭首，夷其三族，不在律令，所以严绝恶迹也。” 根据《三国志·魏书·郭淮传》的记载，郭淮的妻子是王凌的妹妹，王凌因事被诛，其妹应当从坐，御史前往逮捕，郭淮妻子走的时候，家人流涕痛哭，后来郭淮派人把妻子追回，并且给当时掌握实权的司马懿上书，说：“五子哀母，不惜其身；若无其母，是无五子；无五子，亦无淮也。今辄追还，若于法未通，当受罪于主者，觐展在近。”最后司马懿赦免了郭淮的妻子，但从法律上出嫁之女还是要被连坐的。而母丘俭一案发生在曹魏统治末期，经过程咸的建议，皇帝下诏改变了有关律令。程咸的这篇建议在论证上是非常精彩的，认为女子一身要承受娘家和夫家的连坐，而男子则不存在这一问题，包含了在适用法律上男女应该平等的思想。 （三）历史影响

封建宗法家庭是以血缘关系为基础而结合成的。为了将每个成员的利益与家庭的利益紧密联系起来，同时也为了维护封建统治的稳定，在封建法律中，对于谋反等严重犯罪一般实行连坐制度，如一人犯罪即株连全家甚至九族。但株连的范围有多大，是三族、五族、还是九族，每个朝代都不一致，甚至于在个案与个案之间也不相同。这除了法律的原因外，政治性因素也非常关键。在本案中，由于程咸的建议，曹魏末期曾一度废除了出嫁之女与父母连坐的责任，使株连的范围有所缩小，在族诛连坐立法上是一个重大的改革。

但是这次改革持续的时间不长，到司马家族夺取曹魏的政权以后，将夷三族适用于谋反等严重危害封建统治的犯罪，如张弘诬告谋反，被夷三族。对于曹魏时期夷三族之刑不适用于已经出嫁之女的规定，西晋基本沿用，但谋反罪例外。《晋书·刑法志》说：“除谋反，适养母出、女嫁，皆不复还坐父母弃市。”谋反重罪，已出之女也不能免除。如司马伦当政时期，孙秀诬潘岳谋反，潘岳的母亲、兄、兄弟之子、已出之女，无长幼一同被害。但到了晋惠帝永康元年，雍州刺史解系和他的弟弟御史中丞解结因受到诬陷被杀，解系、解结的妻子儿女也都从诛，解结的女儿，已经许配给裴家，第二天就要出嫁，裴氏打算认其为裴氏妇，以保全其生命，但解结的女儿不从，说：“我家既已破亡，我还有什么心思活下去呢？”于是被杀。后来朝廷得知此事，讨论决定修改法律，从此女儿不再连作，不论已出嫁还是没有出嫁，三族之刑不再连坐妇女就是从此开始的。因此西晋时三族刑比起曹魏时期有有所进步，连作范围仅限于男子。 案例三：范坚阻止赦免邵广死罪案 （一）案情

范坚，字子常。学识渊博，擅长写文章。晋朝永嘉年间，在江东避乱，被任命为佐著作郎、抚军参军。因为征讨苏峻有功，皇帝赏赐给他都亭侯的爵位，一直担任到尚书右丞。

晋成帝咸康年间，廷尉上奏揭发殿中帐吏邵广盗窃了三张帐幕，折合三十匹布，主管部门准备把他处以死刑示众。邵广有两个儿子，邵宗十三岁，邵云十一岁，他们手执黄色旗击鼓鸣冤，企求帝王听到鼓声后能够开恩，表示希望允许自己沦没为奚官奴，来赎父亲的性命。尚书郎朱暎认为天下作父亲的没有儿子的很少，如果赦免了邵广的死罪，就会成为永久的制度，恐怕以后对犯罪者适用死刑的刑罚制度就要被废除掉了。当时参与合议的人大多认为让邵广服钳徒刑，两个儿子当奚官奴，就足以算是惩戒了，这样可以让百姓懂得子报父恩的道理，也可以表现出朝廷施恩于民的仁政。所以他们建议格外开恩允许，免去邵广的死罪改为五年徒刑，让邵宗、邵云去做奴仆，但考虑到尚书郎朱暎的意见，为了避免犯死罪者利用这一办法逃避死刑，这种办法不能成为永久不变的制度。讨论到此，好象双方的意见都已经照顾到了。

但是范坚却持反对意见，他反驳说：“自从淳朴的社会风气丧失殆尽，刑罚就产生了，给犯人判刑是为了阻止再有坏人犯罪，杀掉罪犯是为了阻止再有坏人犯死罪。即使有时候会赦免宽恕罪犯，或者经过合议判定减缓死罪的情况，但还没有过仅仅因为不忍心就轻易改变刑法的。”他认为皇帝做每一件事情都必须谨慎，“如果允许邵宗等人的请求，宽恕了邵广的死罪。以后再发生了类似邵广这样父亲被判处了死刑，做儿子的却不能祈求赎免父亲的死罪，难道不成了抛弃伦理关系，象禽兽一样了吗？如今主持判案的人呈上奏章说，只是在这个案件中准许邵宗等人的请求，并不把它做为一项永久不变的制度。我认为帝王做每一件事情，都关系着国家的兴衰。一言一笑，尚需十分谨慎，何况对国家法典，怎么能够随意放松呢？”他认为皇帝要考虑到此案对以后的影响，“如今之所以宽恕邵广，正是由于邵宗等人的请求。其实，人子爱护父亲，谁不象邵宗？现在居然允许邵宗的请求，将来诉讼的人，难道只限于官宦人家才放松吗？你提出的?特殊允准?的意思，看不出有什么好处；即使下不为例，也会招致很多痛恨和怨言。这就是今天施一点恩惠，却在将来惹出无穷怨恨的道理。”晋成帝采纳了范坚的意见，依照法律判决了邵广死刑。[40] （二）法律规定及适用

1、对于盗窃罪的处罚。东晋盗窃犯罪多发，但东晋王朝对于盗窃犯罪尤其是盗官者处罚还是很重的，在本案中，邵广身为帐吏，监守自盗，按晋武帝司马炎命令贾充等所定律令规定，凡官吏借职务之便盗监临财物满三十匹者，应处绞，弃市。对于这一性质严重的犯罪，司法部门所做的判决无庸置疑。

2、关于登闻鼓。传说中周代有路鼓、肺石之制，汉代有缇萦上书汉文帝，但都不是一种制度。直诉作为一种制度形成于西晋。直诉，即不依照诉讼等级而直接诉于皇帝或钦差大臣，是诉讼中的特别上诉程序。在晋武帝时设立登闻鼓，悬于朝堂外或都城内，百姓可以击鼓鸣冤，有司闻声录状上奏，此后历代相传。北魏时也有直诉皇帝的登闻鼓制度，根据《魏书·刑罚志》的记载，当时在宫阙左面悬置登闻鼓，允许百姓击鼓喊冤。《梁书·吉翂传》也记载有吉翂赴阙击打登闻鼓，请求宽恕父命的事，可见南梁也有登闻鼓的相关规定。登闻鼓的设立，有利于封建最高统治者掌握狱情，自上而下地实行司法监督。本案中，邵广被判死刑后，他的两个儿子邵宗和邵云吉打登闻鼓，请求入官署为奴以赎父命。

3、关于执法严肃的思想。本案发生在晋朝，而晋朝是我国传统法律儒家化的重要阶段，儒家化不可能仅仅停留在立法中，在司法中必然也有所反映。在邵广被判死刑，他的儿子请求没为奴以救父命的情况下，确实很容易获得人们的同情，认为这样是符合儒家所倡导的“孝”观念的，事实上很多大臣也同意将邵广改为五年徒刑，让他两个儿子为奴，以为这样既宣传了父子之情，也表明了圣朝的恩典，于经义法律两不失。当然在我们今天看来，这个案件很好处理，父亲犯罪怎么能够让儿子去代替承担责任呢？但在当时儒家观念的强烈影响下，是强调执法严肃性还是考虑人们的感情呢？范坚在该案中强调了执法的严格。既然已经制定了法律，就必须严格依法办事，不能心慈手软或受其他因素的干扰。照顾父子之情，迁就哀怜之意，必然损害国家法律的威严与效力。

4、关于刑罚的目的。范坚指出，适用刑罚的目的就是为了以刑止刑，以杀去杀。他的话出自《尚书·大禹谟》中舜告诉皋陶：“刑期于无刑，民协于中。”孔安国注解说：“以杀止杀，终无犯者。”其含义是指该杀则杀，最终可不用杀人，惩奸恶就是行仁义。范坚在此引用《尚书》，也是为了能够说服晋成帝，而刑罚“以刑去刑”的说法也包含了我们今天刑罚理论中所说刑罚目的观的一般预防观念。

5、关于能否法外施恩特殊对待的问题。在邵广之子提出替父赎罪的请求后，当时的尚书郎朱暎就反对，认为这样一来如果形成赦免死罪的制度，人人都有儿子，就没有办法对犯了死罪的人执行死刑了。但是同意邵宗、邵云请求的大臣则认为可以作为一个特例，特殊允准。范坚认为皇帝的每一件事情都会影响到国家，如果对邵广开了特例，以后又有人提出了类似的或相同的请求，不允准的话必然导致怨言。从我们今天的分析来看，每个案件都有自己的特殊性，如果只强调案件的特殊性而特殊对待，那么仅仅从感情上讲需要特殊对待的案件就是无穷无尽的，如此一来，必然导致忽略了法律的一般性，使得法律难以实施。因此，在法律执行问题上，除了法律有所规定外，不能开特例。 （三）历史影响

本案中比较有影响的是对于特殊情况能否进行赦免的问题。赦免，指减轻或免除罪犯罪责或刑罚的一种制度。早在《尚书·舜典》中就说：“眚灾肆赦”，即因为过失和意外而不幸犯罪者可以赦免。《尚书·吕刑》也说：“五刑之疑有赦”，意思是如果属于疑狱可以赦免。《尚书·秋官·司刺》也有三宥三赦：“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗亡；一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”这些经典著作中所说的赦针对的都是个别的人或事，并且一般限于过失、意外和特殊情况。

本案中邵广由于盗窃应判死刑，我们可以分析，即便根据有关经典著作，这种情况也不属于可以赦免之列，但由于邵广的两个儿子提出愿意没为奴而免除父亲的死刑，有关司法官员则出于同情认为可以开个特例，只是以后不成为定制，范坚则明确表示反对，说明他对特殊情况下的赦免都非常慎重，主张不应仅仅因为于心不忍就滥行赦免，更不用说对于那种制度性的大赦了。 案例四：羊聃适用八议案 （一）案情

该案发生在晋成帝年间，当时担任庐陵太守的羊聃刚克粗暴，依仗自己是皇室的亲戚，胡作非为，即便是和人有一点小矛盾，也要用刑杀的方式予以报复。他怀疑郡人简良等为贼，杀200多人，其中还包括了一些婴孩，髡锁徒谪100多人，引起民众十分不满。征西大将军庾亮将起槛车押送羊聃于京都治罪。右司马向皇帝上奏说：羊聃按照罪行应当判处死刑，但景献皇后是其祖姑，应当八议。晋成帝下诏说：这种事情古今都没有发生过，

如果这样的事情都能忍受得了，就没有不能忍受的了。怎么能对他实行八议呢？我也不忍心把他公开处死，就把他赐死在监狱里吧。皇帝认为羊聃的罪行太重了，属于不能原谅的，但考虑到他的特殊身份以比较体面的方式将其赐死。本来晋成帝拒绝对这样严重的罪行适用八议，事情到此就该结束了。不料皇帝的诏书下达后，当时的琅琊王太妃山氏是羊聃的外甥女，入殿叩头为羊聃求情，希望皇帝饶其不死。当时在朝中有影响的大臣王导也上奏请求皇帝说：羊聃的罪行本来是不容宽恕的，应该施以重法，但山太妃因此忧虑成疾，陛下不如法外施恩，给羊聃一条生路吧。于是皇帝又下诏说：“山太妃就这么一个舅舅，听说要处其死刑，情虑深重，以致吐血。我小的时候曾经受过山太妃的抚育之恩，我对待山太妃就象对待母亲一样。如果因此导致山太妃难以忍受心灵上的伤痛而病故，我还有什么脸面存活于世呢？现在就宽恕羊聃一命，以报答山太妃对我的养育之恩吧。”最终，晋成帝还是宽恕了羊聃，将其除名为民。当然，羊聃因为杀人过多，老担心死去的人向他索命，最后还是在担惊受怕中得了病死去了。[41] （二）法律规定及适用

本案涉及封建刑法中的八议制度，所谓八议，就是从法律上公开保护贵族、官僚、地主的等级特权，使他们在违法犯罪时得以减轻或免除其刑罚的一种法律制度。我国封建社会是典型的等级社会。一方面把刑事镇压的锋芒直接指向广大的被统治阶级。另一方面则对贵族、官僚和地主规定了种种特权和优待的办法，保障他们即使在违法犯罪的情况下也可以合法地逃脱法律的惩罚而逍遥法外。这些制度在封建刑法中表现为诸如八议、上请、官当、赎刑等制度。

“八议”一说，最早见于《周礼》中的八辟，在汉朝的有关文献记载中，虽然有适用八议的案例，但在法律上并没有这样的制度。到曹魏统治时期，八议作为一项刑法原则正式入律。正如《唐六典》所说：“八议自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋，皆载于律。”所谓八议，就是议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。“若亲贵犯罪，大者必议，小者必赦。”，一般都可以得到减刑或免刑的优待。

本案中羊聃所犯罪行严重，涉及两百多人生命，按故杀即应判死刑，确实属于罪不容赦。所以虽然主管部门首先提出因为景献皇后是羊聃祖姑，羊聃应在八议之列，但是晋成帝却认为其罪行太严重，不能宽恕，不能适用八议。后来又有羊聃的外甥女山太妃为其求情，而山太妃对皇帝有养育之恩，最终还是以羊聃的皇亲国戚的身份而适用了八议。该案也充分地表明了封建法律维护贵族特权的本质。 （三）历史影响

“八议”入律后，为官僚贵族犯罪欺凌百姓而不受到惩罚提供了法律保障。从曹魏时期一直沿用到清朝末年，达一千六百多年。如刘宋时，雍州刺史张邵掠民贪赃，依法当死，但左卫将军谢述为其求情，说：“邵，先朝旧勋，宜蒙优待。”结果只是免官而已。南齐巴东王杀死僚佐，戴僧静为其辩解说：“天子儿过误杀人，有何大罪。”尤其是梁朝法律在保护贵族特权方面更为突出，凡属皇室贵族犯罪，一律宽免，结果导致王侯子弟往往骄横违法。秣陵一位老人，在梁武帝外出时，曾经当面说：“陛下为法，急于黎庶，缓于权贵，非长久之术。诚能反是，天下幸甚。”北朝法律也确认“八议”的刑法原则，凡属八议之列的官僚贵族，如果犯法则特加宽恕或者不予追究。到北齐时，由于社会矛盾激化，从国家利益出发，划定了八议适用的范围，凡属严重危害国家利益的犯罪，不在八议之列。 案例五：朱谦之复仇案 （一）案情

这是南齐武帝永明年间一起最为著名的复仇案件。钱塘人朱谦之幼年之时，生母死亡，埋葬在一块田地旁边。同族人幼方放火烧荒，火苗把谦之母亲的坟给烧毁了。谦之的同胞姐姐暗中把这件事告诉了他，谦之虽然年幼，但悲伤得如同在守丧期间一样，长大后也不结婚。到了永明年间，他终于手持利刃，杀了朱幼方，以为母亲尽孝，复了仇，然后到县狱自首。

县令申灵朂把这件案子写成表章奏上，请求圣裁。扬州别驾孔稚珪、记室刘珽、司徒左西掾张融都联名给当时兼任扬州刺史的豫章王萧嶷建议：“礼经有允许复仇的明文，用表孝义之情；法律又有禁止相杀的条款，用表权时之制。朱谦之挥刀杀仇人，乃是尽孝道，符合礼经的规定；现在自首就死，又表明他遵守国家的法律。如果仍然把他杀了，那他按照法律就属于罪人；如果赦免了他，那他就是盛世的孝子。杀死了一个罪人，不足以弘扬国法，救活了一个孝子，却有助于风化。萧嶷就到武帝那里为谦之说情，而吴郡太守王慈、太常张绪、尚书陆澄都上书为谦之说理。武帝十分赞许谦之复仇的义气，又怕朱氏互相仇杀，就让朱谦之跟随大将曹虎到襄阳去。

谦之将要出发时，朱幼方的儿子朱恽躲在津阳门，伺机刺杀了谦之，谦之的哥哥朱选之又刺杀了朱恽。主管官吏上奏，武帝说：“这都是义事，不能治罪。”于是把选之也赦免了。这件血亲复仇案件当时就死亡人数、影响来讲都是当时非常大的，上至皇帝、下至大小官僚，对复仇大都持肯定态度，而且不惜违背法律赦免罪犯，复仇者也借此一举成名，杀人偿命的天理被置之不理。[42] （二）法律规定及适用

复仇出自原始社会的习惯，但长期影响着我国古代社会的法律。一方面中国古代实行以家族为本位的社会结构和法律制度，另一方面儒家思想的影响及其与国家法律文本之间的矛盾使得这一问题长期难以解决。在儒家的经典著作中是支持复仇的，如《礼记·曲礼上》说：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”但此后在儒家著作中对于复仇的限制也逐渐增加，在《周礼》中已提出可以用迁居外地的办法来回避复仇加以调解。并且杀了应该杀的人，不许复仇。《公羊传》也提出如果父亲罪不当死而被错判枉杀就可以复仇；如果官府判决正确则不许复仇，否则被复仇者的子弟又将复仇，必然导致反复相杀。此外，在《周礼》和《公羊传》中还提出来“凡复仇者，书于士，杀之无罪”和“复仇不除害”的观点，前者指复仇必须先向法官呈报；后者指复仇只能杀仇人本人，不能因为害怕仇人的子弟再复仇而杀其子弟。

法家的观点是反对复仇的，商鞅在秦国变法时就曾经规定：“为私斗者，各以轻重被刑。”不允许私人复仇，以免扰乱社会秩序。

秦汉以后情况有所变化，民间一般肯定复仇，官方则举棋不定，但在汉朝，由于推行《春秋》决狱，儒家的经典往往高于法律，因而复仇成为习惯，官方对其一般减免罪行，而民间则极力支持。

三国时期由于军阀混战，互相杀戮，在民间造成无数仇恨，因此私人复仇盛行。曹操在平定袁绍后为了稳定社会秩序，于建安十年（公元205年）发布命令：“令民不得复私仇，禁厚葬，皆一之于法。”魏文帝即位后，于黄初四年（公元223年）发布命令：“丧乱以来，兵革未戢，天下之人，互相残杀。今海内初定，敢有私复仇者皆族之。”严格禁止私人复仇。到魏明帝修律时，把复仇问题纳入法律范围以内，如《晋书·刑法志》所说：“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听弟子得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇，所以止杀害也。”明确规定什么情况允许复仇，什么情况下禁止复仇。 西晋时法律禁止复仇，但在司法实践中，却往往原情论罪，屈法而申情。如王谈在十岁左右的时候，他的父亲被邻人窦度所杀，王谈十八岁的时候，身上暗藏利刃，当窦度过桥时，被王谈所杀，当时的太守孔严认为王谈是孝子，上奏皇帝予以宽恕。

东晋法律同样禁止复仇。在东晋康帝建元元年（公元343年），发生了司马无忌欲杀仇人之子案。司马无忌是东晋宗室，当时担任黄门侍郎，他的父亲司马承，在王敦之乱中被王敦的弟弟王廙所杀，当时司马无忌年纪还小。等他长大成人，王廙已经病死了。在建元元年，司马无忌在一次宴会上遇到了王廙的儿子，当时担任丹阳丞的王耆之。无忌志在复仇，见到仇人之子分外眼红，拔出佩刀就要杀王耆之，幸好被左右拦住，王耆之才免被杀。事后，御史中丞劾奏司马无忌企图擅杀官员，收送廷尉狱中按律治罪。皇帝下诏说：“公私宪制，亦已有断，王当以体国为大，岂可寻绎由来，以乱朝宪。主者其申明法令，自今以往，有犯必诛。”明确表明态度，如果有人再复仇的，要依法处理。至于本案，司马无忌属八议特权享有者，最后判决以赎论。[43]但从此在法律上规定严禁复仇，犯者杀无赦。但在司法实践中，复仇杀人往往可以原情减免刑罚。正因为如此，东晋时又出现了“避仇移徙之制”，“杀人父母，徙之两千里外”，适用于杀人父母而罪不及死的，一律远迁，以防止互相仇杀。

复仇案件处理的难点在于按照法律一般朝代对于复仇都是禁止的，但为了自己的亲人尤其是父母而复仇又符合统治者所倡导的“孝道”，符合儒家的理念。如果按照法律处理，将违背礼教之情；如果放任不管，则国家法律的尊严又难以体现。所以历史上的复仇案件在历朝历代都有，并往往引发大的争论。这一矛盾是封建法律与儒家理念所固有的，是不能解决的。 （三）历史影响

以礼教之义处理复仇案件，是南齐司法的重要特色。自晋朝开始司法实践中对于复仇案件往往屈法申情，由皇帝特加赦免复仇杀人者。这个案件在当时乃至历史上都是影响比较大的案件。一方面惊动了最高层，另一方面本案属于连环复仇案件，涉及到的人数很多，朱谦之杀掉了朱幼方为自己的母亲复仇，朱幼方的儿子朱恽又杀了谦之为自己的父亲复仇，谦之的哥哥朱选之又刺杀了朱恽为自己的弟弟复仇。冤冤相报，无休无止。按照法律规定都属于杀人案件，都应受法律制裁，但齐武帝既然倡导孝道，赦免了朱谦之，对于后续的复仇杀人也就只能说“此皆是义事，不可问”“悉赦之”，但国家法律在这类案件中就没有任何作用了。此后，继齐而起的梁也常屈法申情处理复仇案件，如天监四年（公元505年），蜀人蔺道恭为父报仇，在建康建阳门杀死仇人刘季连，自首归罪，当时的皇帝梁武帝赦免了他。

第八章 隋唐的法律制度 一、隋朝的法律制度

案例一：梁士彦等谋反案 （一）案情

梁士彦，字相如，安定乌氏人（今甘肃平凉西化），他与宇文忻、刘昉都是隋朝的开国功臣。他们三人有着相似的经历和命运。还是在北周的时候，曾经发生了相州总管尉迟迥的叛乱，这是杨坚在任北周宰相时对其最具威胁的事件。杨坚命梁士彦、宇文忻为行军总管对尉迟迥进行讨伐。二将率军，所向披靡，很快平息了叛乱。平乱后，梁士彦被授予相州刺史之职，刺史是地方最高的行政长官。但是杨坚生性猜疑，对梁士彦不信任，不久便将梁诏回京城，给与闲职，置之不用。宇文忻从小就与杨坚相交甚厚，不过，由于宇文忻谙熟兵法，善于用兵，威名远震，所以杨坚对其甚是嫉妒，而且早有戒备。尉迟迥被镇压后，便削掉了宇文忻的官职。刘昉自杨坚掌权以后，以功臣自居，纵酒逸游，贪污纳贿，最要命的是关键时刻他不为杨坚排忧解难，拒绝出外监军讨伐尉迟迥等人，使得杨坚暗中“深衔之”。这样，杨坚称帝后，虽封刘昉为舒国公，但只让他闲居，并不真给这位老朋友实职。刘昉自以为功老颇高，被隋文帝疏远后，怏怏不快，便与同为隋朝功臣的梁士彦、宇文忻二人深相交结。这三人都是失职落寞，同病相怜，心中愤愤不平。于是经常互相往来，暗地里图谋反叛，推翻杨坚。几个人商议事成推梁士彦为帝。

几个人曾计划了几套方案。开皇六年（公元586年），梁士彦与宇文忻、刘昉等约定，共率童仆，在文帝杨坚祭祀太庙的时候，等皇帝车架出行，乘其不备，发动攻击，杀死杨坚。但此时的杨坚非数十年前和他们一起喝酒、吃肉的杨坚，他现在是天子之尊，扈卫千乘，一时间下不得手。于是他们改变了计划，相约在蒲州（今山西永济）起事，略取黄河以北，占领黎阳关，扼据河阳路。并谋划劫取调布作铠甲，招募盗贼充作战士，以助完成大业。可凡事就怕用人不当，梁士彦的外甥裴通也参与了谋反活动，不过，他暗地里却向杨坚告了密。文帝知晓后，开始并未动声色，不但没有处置梁士彦等，反而任命梁士彦为晋州刺史。梁暗自高兴，兴奋地对刘昉说这真是“天助我也”！梁士彦以为文帝信任他，为了便于完成大业，他又向文帝请求任命其心腹薛摩儿为长史，掌管兵马。文帝也一应照准。

可悲的是得到封赏的梁士彦满怀希望，而其末日将至还不知情。就要赴任了，文帝召集公卿大会为之送行。梁士彦正踌躇满志地向大家辞行，只见隋文帝在御座上使了下眼色，武士们便一涌而上，把梁士彦、宇文忻、刘昉三个一齐拿下。此时，杨坚脸一沉，喝问：“尔等欲反，何敢发此意？！”三人哪肯承认。文帝命当庭押上之前早已被抓起来全盘交待的薛摩儿，当庭对证。薛摩儿则一五一十，全部招供，细节一点也没漏。梁士彦等到此时，不得不服罪。

文帝亲自对他们进行审理并作出判决。他认为此案为“十恶”中之谋反重罪，不得宽恕。梁士彦、宇文忻、刘昉，“身为谋首”，梁士彦的儿子梁叔谐因曾劝其“作猛兽就要作大老虎那样的百兽之王”，都被判处死刑。梁士彦的另外三个儿子梁志远、梁务，连坐处死，儿子梁刚则因“以谏获免”。梁士彦、宇文忻、刘昉的兄弟叔侄，得到宽恕，不予死刑，但有官者罢官。梁士彦的年幼子女，宇文忻的妻女及幼子释放。梁士彦、梁叔谐的妻妾及资财田宅，全部没收归官府。梁士彦、刘昉十五岁以上的儿子发配到远方。对于薛摩儿，按理应该处死，但是认罪态度较好，又能交代梁士彦等的犯罪事实，故免其死但罢其官。[44] （二）法律规定及适用

此案涉及到的是隋朝法律中有关“十恶”的规定。所谓“十恶”，是指封建法律主要打击的严重危及封建统治的十种重大犯罪。《开皇律》在《北齐律》“重罪十条”的基础上，改定为“十恶之条”，即：“一、谋反，二、谋大逆，三、谋叛，四、恶逆，五、不道，六、大不敬，七、不孝，八、不睦，九、不义，十、内乱。”按规定，“犯十恶及故杀人狱成（指经审讯已定案）者，虽会赦（指虽然遇到大赦）犹除名（即不在赦免之列）。”谋反被列在“十恶”之首，谋反指谋危社稷，即谋害皇帝、危害国家的行为。此罪预备阶段即构成罪，以谋为重点，“君亲无将，将而必诛”，“将”就是“将要”的意思，还没做，将要做也是不允许的，足见封建王朝对于维护自身政权的极为重视。而且对“十恶”的罪犯，处罚起来也非常严厉。凡犯此“十恶”者，不仅对本人施以最重的刑罚予以严厉制裁，而且要株连家族，没收财产。即使是贵族官僚，也不能享受“八议”和赎刑的优待。但是在“连坐”法方面，隋朝比前代有所进步，废除了族刑，缩小了连坐的范围，不再连坐全家，只有大逆谋反叛之罪，父子兄弟皆斩，家口没官，其它家人则免死。 此案中，梁士彦纠结宇文忻、刘昉等人，制定了两套方案，意欲谋害文帝杨坚，夺取皇位，虽然还没有采取实际行动，但“谋反”罪不以采取行动为要件，只要有了“谋”的举动，就构成了此罪。此罪关键在于找到“谋”的证据，本案关键证据是裴通的告密，以及薛摩儿的供词。在证人面前，梁士彦等不得不认罪。所以在此案定罪的证据是充分的。

在刑罚方面，从隋朝开始，确立了以笞、杖、徒、流、死为主的封建制五刑。死刑有绞、斩两种；流刑分为三种，即流一千里、一千五百里和二千里；徒刑分五种，即一年、一年半、二年、二年半、三年；杖刑分五等，五十至一百，每十加一等；笞刑也分五等，十至五十。隋朝废除了前代的鞭刑及枭首、轘裂的刑罚。隋朝大大减少了死刑的适用，流徒之罪都是由原来的死刑转为免死的。

而在本案的量刑方面，文帝充分考虑了各罪犯在犯罪过程中的性质和作用，以及犯罪后的认罪表现。对于首犯的梁士彦三人，坚决处死，对犯罪中起积极作用的梁的两个儿子也同样判处死刑。而对在案件过程中有劝阻行为的梁刚则免死。在连坐方面，也不滥施株连，对犯罪者的妻女按法律免死没官，对不满十五岁的儿子也不予连坐。这样处置，体现了法律的宽严适中，也反映了隋初，文帝还是依法行事的。 （三）历史影响

隋朝法律承上启下，“十恶”之规定，继承了《北齐律》的“重罪十条”的规定，《北齐律》“重罪十条”，是指危害封建统治秩序的十种有别于一般犯罪的重大犯罪，即反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。隋朝则在此基础上进行发展，《开皇律》首次确定了“十恶”罪名，这在中国法制史上具有里程碑的作用。继隋而起的唐律直接吸收了隋律“十恶”的规定，并将其列在律首，之后，各朝代沿用“十恶”罪名，一直到清末。 从“十恶”的内容看，十条重罪中有数条像谋反、谋大逆、谋叛、大不敬是特别针对侵害皇权、社稷而定的，其它的主要涉及封建伦理道德，将礼与法有效地结合起来。这些都出于维护封建统治阶级统治的目的和需要，对于封建制度在中国长时间稳定延续起了重要作用。不过，这种规定也是悬在人们头上的利剑，为了维护君权和专制制度，百姓就成了案上之鱼肉，没有反抗的余地。

“五刑”制度也是隋律确立的，它虽然经历了一个形成的过程，但最终成于隋朝。这一制度，改变了过去奴隶制的墨、劓、剕、宫、大辟的旧五刑刑罚体系。废除残忍的肉刑，使刑罚的大大减轻，这是中国法制文明的发展。这一制度为后代传承，直到清末修律才被改变，这在中国法制史上也是具有特别意义的一面。

“十恶”、“五刑”之制的影响不仅及于中国境内，亚洲其它国家，尤其是日本、朝鲜和越南各国，也普遍吸收了这些制度，这也是中华法系的重要特征。

案例二：文帝违时杖杀案 （一）案情

中国古代的法律以儒家学说为指导，这是大家都熟知的。儒家的一个重要理论是“天人合一”、“天人感应”。按照这一理论，“天道”和“人道”、“自然”和“社会”是合一的，一年四季的特点，春夏是万物生长的时期，秋冬是凋零的季节，人的活动也应符合这一自然规律，刑罚也要按这样的特点安排。所以中国古代法律规定立春后秋分前，在万物萌发生长的季节，不能执行死刑，否则会被认为逆天行事，遭到报应。隋朝的法律也是如此规定的。但任何事情都有例外，隋文帝曾经在开皇十七年（公元597年）六月的一天被某大臣的行为气的大怒，下令将其即时“杖杀”。无疑，这与儒家理论是相悖的，也是与法律规定的杀人时间相矛盾的。对此，大理寺少卿赵绰坚持谏争说：“季夏之月，天地成长庶类。不可以此时诛杀。”但隋文帝正在气头上，一心要杀掉这个大臣，哪里肯听这些道理。文帝也很聪明，他回答说：“虽说六月是生长的季节，但此时必有雷霆。天道既于炎阳之时震其威怒，我也是按天而行，有何不可！”于是坚持将该人“杖杀”掉了。[45] （二）法律规定与适用

本案涉及的隋朝法律问题包括死刑执行时间和“廷杖”问题。

汉代开始，对死刑的执行，实行“秋冬行刑”的制度。汉武帝接受董仲舒的学说，根据“天人感应”理论，规定春夏不执行死刑。除谋反大逆“决不待时”以外，一般死刑犯须在秋天霜降以后，冬天以前执行。因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可以“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。隋朝延续了这种作法。但是，在本案中，只是因为有人冒犯了隋文帝，他就要将其在六月份当即杀掉，不待秋后问斩，这明显是与法律相抵触的。而且隋文帝还以六月天里也有雷霆发生，为自己在夏天杀人寻找理论支持。这反映了皇帝拥有任意曲法，法外施刑的特权，与其自己所说的“不悦儒术，专商刑名”相违背的。

隋文帝还首创了“廷杖”之法，据《隋书·刑法志》记载，隋文帝“每于殿廷打人，一日之中，或至数四。尝怒问事挥楚不甚，即命斩之。”隋文帝在殿廷上打人，不仅次数多，而且对执刑人要求还很严格，如果被他看出没有用力，则会将其斩首。一般认为，“廷杖”是明朝所设，但翻阅史书，虽然隋朝没有“廷杖”之名，但正如前面所引，隋朝确实是后来明朝朱元璋实行“廷杖”之滥觞。杖刑不仅具有惩罚犯罪的手段性质，而且还有羞辱之效，将犯人打得遍体鳞伤，出去不好见人。在殿堂上众目睽睽之下挨打，更具羞辱性了。文帝用刑如此粗暴，也曾有像当时丞相高炯这样的高官劝阻，但并没有起到多大作用，虽停过一段时间使用廷杖，但不久又恢复了。隋朝法律中虽然规定了“杖刑”，但并没有“廷杖”这样的规定，而且殿堂上的“杖”比平常用刑使用的“杖”要粗大，当时领左右都督田元曾对文帝说：“陛下杖大如指，棰楚人三十者，比常杖数百，故多致死。” （三）历史影响

隋文帝在中国历史上也是出名的有为之君，从法律方面看，他建树颇丰。编订《开皇律》，创“五刑”的刑罚体制，确立了“十恶”重罪等，这在中国法制史上都是非常有影响的。他提出“法网恢恢，疏而不失”，将过去残害人的肢体的旧五刑改为新五刑，这都是其“仁”政的体现。但是，隋文帝性猜忌，尤其对身边大臣，非常不信任。总是令左右监视内外，小有过失的，就加以重罪。六月违时杀人、用“廷杖”棰楮大臣，都是其警戒、责罚、凌辱他认为的违法大臣的方法。这样，他自己立的法，又自己去破坏，这给法制的实施带来了非常不良的影响。尤其是到晚年，用刑更酷，更无常。将周围忠于他而敢于直言的人排出在外，而那些善于钻营，投其所好的奸佞之臣则得到信任。杨勇就被他怀疑而废掉太子之位，反立杨广为太子，但杨广表面温文恭顺，但实际则心狠手辣，竟然杀死父亲，霸占父妾，夺取帝位，走向滥刑，而最终导致隋朝短命而亡。所以，任何事情的发生都不是偶然的，虽然文帝励精图治，但他的猜忌和任意坏法是导致隋朝灭亡的重要原因，这给隋朝造成了不可低估的影响。 案例三：隋文帝时群盗案 （一）案情

隋朝建国初年，国内盗贼盛行，扰乱社会治安，劫掠民众财物，危害到了国家政权的稳定。隋文帝杨坚对此十分着急，便召集群臣，向他们征求解决的办法。忠臣众说纷纭。最后，文帝打断大家话语，一拍脑门说：“我知道怎么办了”。他马上下令：“凡是知晓、发现盗贼，进行举报的，就将盗贼的家产没收，赏赐给举报人。”开始效果还真不错，不到一个月时间，里里外外便得到安宁，盗贼都被揪了出来。可是时间不长，问题就出来了。一些无赖之徒，在富人子弟经常出入的地方，故意放置一些物品，等候他们来捡拾，一俟捡起，便将其扭送官府，说他们盗窃自家财物，并索要对方家产作为告发盗贼的奖赏。因此被冤枉受害的人很多。文帝知道这种情况后，很是不悦，治盗不成反酿成奸。便于开皇十七年（公元597年）废弃原来的办法，又下令：“凡是偷盗一钱以上财物的，都要在闹市将其处死并暴尸街头。（弃市）”这样，杨坚由一个重赏的极端走向了另一个重刑的极端。令一下，百姓非常恐慌，人人自危，每天都早早关门睡觉，晚晚起床，恐怕不小心触犯此令，惹火烧身，招致灭门之祸。但文帝仍认为此不足以防治盗贼，不久，就又下诏制，规定私自从官署拿去一钱以上财物，有人听说或看见而不检举告发者，也要连坐，同偷盗者一样处死。当时，曾经有四个人一起偷了一个桶，还有三个人一块偷了一个西瓜，结果，事情刚被发现，就被“实时行决”了。这么严峻的法律，引起了社会的恐慌，也遭到了众多人反对。一次，有几个官员拦住正在执事的宰相，对他说：“我们不是求取钱财，只是为了受了冤枉的人，请你为我们奏报皇帝，自古以来，各朝代立法，从来也没有偷一文钱就被判处死刑的，一定要取消这么严酷的法律”。宰相遂将这一请求上奏给了文帝。文帝听后，觉得有道理，终于又取消了盗取一钱弃市之法。[46] （二）法律规定及适用

隋朝建立后，文帝杨坚命裴政、苏威、高颎、郑译、杨素、常明等一批达官、名儒制定新律。开皇三年又名苏威、牛弘对新律进行修改，最后完成《开皇律》。《开皇律》以《北齐律》为基础，共十二篇，即名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、捕亡、断狱。《开皇律》现已佚失，我们只能从其它历史文献记载中去寻找其大致内容。

《隋书·刑法志》中关于侵犯官司财产罪，有一些记载：开皇十六年（公元596年），合川仓粟少七千石，不仅处死主管官吏，而且“没其家为奴婢，鬻粟以填之”，并就此案立法：“是后盗边粮一升以上皆死，家口没官”；“盗一钱以上皆弃市，闻见不告者，坐至死”。

本案中，隋文帝，对于偷盗罪的处罚，正体现了隋刑法中的严苛规定。隋朝是杨坚以外戚的特殊身份攫取、篡夺后周权力而建立的。后周时候，盗贼便盛行，积重难返，后周亡国很大一部分的原因也基于此。文帝深知盗贼的危害，便以严厉的办法对其给以制裁，对盗窃者，先是重奖告发者，后是严惩犯罪者，对盗取一钱者，即以命尝之，后又更加连坐的办法，这确实是太过苛严了。不管是重赏还是重罚都没有解决当时的问题，也说明两种方法都不符合法律的“罪刑相当”要求，以刑去刑是达不到维护社会安定的目的的。 （三）历史影响

隋朝继后周而兴，北周时，杨坚便向周宣帝上书，说北周“法令滋章，非教化之道”，并预言“法令繁苛，耽恣声色，殆将不久”。隋朝建立后放弃了后周的法律制度，而采北齐法律，在重修新律的基础上又除去死罪八十一条，流罪一百五十四条、徒杖等罪一千余条，最后仅剩下五百条。这说明隋初刑罚思想的重大改变，由过去重刑主义向删繁就简，以轻代重转变。然而即便如此，脱胎于后周的隋朝也不可能不受后周治国思想的影响，随着强盗、盗窃现象的不断发生，隋又加重了对侵犯财产罪的处罚。到隋炀帝时，更加重了对盗贼的处罚，下令天下盗贼，不管轻重，不用上奏，皆处死刑。百姓由此转向群聚，攻克城邑，愈演愈烈。炀帝于是就更加滥肆使用刑罚，下令凡是盗贼便抄没其家。然而隋末的盗贼重法非但没有遏制盗贼的发展，反而使社会矛盾更趋尖锐，连坐之重，使人们普遍处于一种岌岌可危的状态之中，隋政权不但没有因制裁盗窃、整顿社会秩序而赢得百姓的拥护，反而隋政权在严厉制裁盗窃罪之中陷入更加孤立，百姓群起而攻之，最终被埋葬在“盗贼”大起义的烽火之中。

正像每个钱币都有其两面一样，隋朝的严苛刑罚也并不能从其不利的方面去理解。隋朝灭亡后，唐初正是在吸取隋朝二世而亡的短命结局中总结出深刻的教训，从而开创出一代基业，形成了唐太宗时的“贞观盛世”，使唐朝延续了近三百年之久，达到中国封建社会的鼎盛时期。隋末李渊父子在反隋过程中就宣布废除隋末苛法，与民约法十二条，严格军纪，从而瓦解了农民起义军，取得了反隋成功，建立了唐朝。唐建立后，太宗深深体会到“水能载舟，亦能覆舟”，强调一定要“明刑慎罚”，以宽仁治天下，形成了“德礼为本，刑罚为用”的法律指导思想。这些，都与吸取隋朝败亡的教训有关。

不仅唐朝，之后的历代开明统治者，都会从隋朝严酷的刑罚中吸取深刻教训，以避免社会矛盾激化，维护政权稳定。这也可以说隋朝给后人留下了一本很好的反面教材。 案例四：陆让赃污案 （一）案情

陆让，是隋朝文帝仁寿年间（公元601-604年）番州（今广州）刺史。陆让在任期间，贪污聚敛，肆无忌惮，可以说是“脏货狼藉”，不计其数。番州司马掌握了陆让的行为，向文帝进行举报弹劾。文帝接到举报后，派人到番州查验。经过调查，司马所举报的皆为事实，于是文帝下令将陆让逮捕，押送到长安。

到长安后，文帝亲自对陆让进行审问。但陆让不承认调查结果，称自己是被司马冤枉的，拒不认罪。文帝见状，就命治书侍御史重新审理此案。经过细致的重审，以前验证的犯罪情节没有什么问题，皆被肯定，“状不易前”。文帝就又命公卿们对这个案件进行讨论。经过讨论，大家都认为陆让的贪污行为应该判死刑。文帝则下诏同意大家的建议，判处陆让死刑。

临刑那天，陆让的庶母冯氏，蓬头垢面来到朝堂，当中数落、痛斥陆让，说：你没有立过汗马功劳，就做到刺史的高官位置，而你不仅不能尽忠报国以答谢主上鸿恩，却违反国家法令，贪赃聚财。如果说是州司马诬陷你，百姓、百官也不会人人都诬陷你。如果说是皇上不怜悯你，为什么又让治书侍御史覆按此案？你这不忠不孝之子，有什么面目再做人呀！过了一会，冯氏又痛哭流涕，并端着粥碗，劝陆让吃，母子依别之情令人动容。接着，冯氏又转向文帝，哀求文帝宽恕陆让，词情悲切，哀婉动人。文帝见状，深受打动，恻隐之心萌发。旁边独孤皇后也被冯氏的真情感动，帮着为陆让求情。治书侍御史柳彧又进言说：“冯氏的母德如此高尚，连过路人都被感动，如果杀了陆让，我们真是太无情，一点功德都不会有了！”于是文帝召集京城的士庶官员来到朱雀门，由舍人宣读诏书：“冯氏以非亲生母亲的身份善待庶子的品德，足以成为世人的典范，她的慈爱之道，义感人神。应当嘉奖勉励，以净化风俗。陆让可以免去死罪，予以除去官名，贬为庶民。”又下诏褒奖冯氏，赏赐五百段布帛，还召集那些有身份的妇女与冯氏认识，以示对她的特殊恩宠。[47] （二）法律规定及适用

本案中涉及的法律规定比较复杂。

首先，关于对贪污罪的处罚。隋文帝注意防范贪污犯罪，先从体恤官吏的需要入手，对待官吏经常施以优惠，给以钱帛，满足其物质要求，从而减少官吏对财物的心理欲求。同时他又对贪污犯罪非常痛恨，立法严厉打击贪污犯罪，规定凡是犯有贪污行为的立即斩首。本案中陆让就是犯了贪污罪，罪该处死。

第二，隋朝建立了比较严密的监察体系。隋朝监察制度由两大部分组成：一是御史监察系统，监督、弹劾百官；二是谏官言谏系统，用以监督，劝谏皇帝。御史的主要职责是“典正法度”,“察举弹劾”；谏官的主要职责是“尽规献纳，纠正违阙”。除此之外，文帝还命令左右各官员明察内外，对小有过失的人，以重罪进行惩罚。本案中，对陆让进行揭发检举的司马一职是掌管军事的官员，他对身边的行政官员进行监督，直报皇帝，即可见隋朝监察体系之一斑。

第三，隋朝对案件审判的程序比较健全。开皇十二年八月，文帝下诏：各州所发生的死罪案件，不得自行断决，都要移交大理寺审查，审查后，奏请皇帝裁定。开皇十六年，又下诏，对于死罪，需要三次奏请然后才能行刑。另外，隋朝法律还规定，凡是断决大狱，都要先查阅法律条文，定其罪名，然后依法裁断。本案就体现了隋文帝审理案件注重程序的特点，杨坚先派使臣到番州进行调查，查明案情，后才决定对陆让进行逮捕，然后押送到京城由皇帝亲自审问，当陆让自称冤枉的时候，皇帝又令侍御史重新审理，定案后再复由公卿百官讨论如何处罚。这些反映了隋文帝对审理案件程序的重视，也说明了隋朝初年法制运行的稳定状况。

第四，隋朝已重视德、法互用。隋朝法律注重德与法相结合，虽然还不如后朝那样结合的紧密，但由此案可以看出隋对伦理道德的重视。临刑前允许陆让母亲与之诀别，体现了统治者对臣属的人文关怀；陆让的母亲尽忠义慈爱之德，严厉训斥儿子，同时又对其疼爱有加，文帝及群臣被陆让母亲之德所感动，宽恕陆让，免其死罪，并表彰陆让母冯氏的德行，反映了对德礼教化的重视。 （三）历史影响

由本案可以看出，隋初的法律是比较完备的，它对后世产生了诸多深远的影响。

首先，隋朝建立了一套比较严密的监察体系。监察制度萌芽于先秦，形成于秦汉，魏晋南北朝时期得到发展，成熟于隋唐，宋元明清更加强化和严密。经过隋朝文、炀二帝的发展，监察制度无论从机构建制、职责权限，还是运作程序等方面，都已经非常完备、健全、规范。承继魏晋以来监察机关同行政、军事、司法等部门权力地位平行独立的传统，隋朝监察机关也专司行政监督和法律监督，但同时，又对监察制度进行了大的改革。隋朝的贡献主要有：一，文帝时整顿御史台内部机构建制，废除魏晋南北朝以来御史台掌管皇帝印玺符节的符节署，罢除符玺郎、令史等员。御史为天子监察官的身份淡化。炀帝又将文帝时的御史台，发展为御史台、谒者台、司隶台，三台并立，职能细化，分工明确，为唐朝台院、殿院、察院三院制的创立提供了雏形。二，废除自北魏以来御史台官属由台主任命的制度，改由中央吏部考核任命，或由三省长官推荐，皇帝敕授，这就把住了风宪衙门的用人关,具有重要的政治意义。三，炀帝时，制定了地方监察法规《六察》，为刺史的监察制度化、法制化提供了保障。可见，隋朝在监察制度方面是很有成绩的，它对后世影响很大。从实践效果看，文帝以这一制度无微不至地监督官吏，使得隋朝的地方官吏贪污案件几乎为零，也显示了当时监察之威。

其次，隋朝司法体制对后世影响深远。隋朝以大理寺为中央审判机关，以刑部为中央司法行政机关，负责复核大理寺流刑以下案件及州县徒刑以上案件；地方则按州、县的行政区划形成一套与之相应的司法审级，州刺史、县令兼理狱讼。在诉讼程序上，一般是按级审理，逐级上诉，但允许特殊情况下的直诉，即直接告御状。登闻鼓，即是直诉之制，它是帝王为了听取臣下谏议或冤情，悬鼓于朝堂外，许击鼓上闻，但是，击鼓鸣冤是有条

件的，必须经过地方审理后并有确切的证据原审有误才能直诉，而且如果最后认定原审正确，直诉者要受到惩罚。这一制度始于西晋，北魏时也设登闻鼓以收纳诉状。隋朝的登闻鼓制正是吸收前朝经验的结果，并且对其进行了规定，使这一制度更具操作性。唐及后代诸朝一直到清都延续了这一制度。

文帝于开皇十二年和开皇十五年先后下诏，取消了州刺史对死刑的处决权，死刑执行必须经皇帝批准。而且死刑在执行前，需要三次覆奏。这些体现了隋朝对司法权的控制的加强及慎刑措施思想及措施的进步。唐朝太宗吸收隋朝司法经验，在此基础上提出了五覆奏制度，死刑的皇帝亲决制及复核制成为后代的一贯制度，这一制度完备于隋朝，可见其影响之重。

第三，礼法结合，德法并用对后世法律发展有一定影响。礼与法的冲突、斗争在先秦时期非常激烈，以孔子为代表的礼治派，主张“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”，而以韩非为代表的法家则主张“一任于法”。礼法之争在汉朝画上了句号，汉承秦制，颁布了许多法律，但到汉武帝时，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”，突出强调道德的作用。但真正引礼入法，将礼与法结合起来，使道德与法律综合为治，需要一个过程。魏晋南北朝时，“八议制”与“官当制”、“五服治罪制”以及“重罪十条”在律法中的出现，体现了儒家思想对法律的渗透，但那是在国家分裂时期的局部地区采用。而隋朝实现了全国的统一，国家法律全面吸收了内容，并有一定发展，把礼法结合推进到了全方位的程度。唐朝法律在隋律基础上提出“一准乎礼”，使礼法浑然一体，不能否定隋朝在此前的基奠作用。

二、唐朝的法律制度

案例一：房强兄弟谋反连坐案 （一）案情

房强，是唐太宗贞观年间（公元627-649）同州人。他的弟弟在岷州任统军，任职期间，参与谋反，犯了十恶之罪，本人应受判死刑。不但如此，按照当时法律，凡犯有反逆之罪的人，其父子兄弟都应该被连坐处死。房强作为谋反者的哥哥，当然按法应在连坐范围之内。太宗得知此案后，感到房强本身没有参与谋反，如果就这样无辜被处死，不太合适，很怜其处境，就对大臣说：“如今我们仍然需要刑典，那是因为教化还没有广泛实施。可这不是老百姓的过错，如果因此而让他们受到严厉刑罚，这是君主的不德。用刑之道，应该视情节的轻重，再加以刑罚，怎么能不察其原本而一概加诛呢？这不是慎刑重人命的表现。犯反逆之罪的，情况也不相同，有的是兴师动众，有的是因口出恶言，二者的轻重是不同的，但法律规定都要连坐处死，这使我心中很是不安。”说到这，太宗就令百官重新审议房强连坐案。

百官集议后，房玄龄等提出了对兄弟连坐法的修改意见：“按照旧法，兄弟不住在一起，互不能相照应，而一方犯谋反罪的则连坐都处死刑；祖孙之间，住在一起的，互相照应，则只处以流刑，不论根据礼还是缘于情，都不合适。今应定律，祖孙与兄弟缘坐的都应该处以流行，而不是死刑。”太宗完全同意这个观点。于是对唐律进行了修改。从此，旧律条规定的谋反者兄弟连坐皆死，改为兄弟连坐配役（没入官府服劳役）。修订后的唐律该律条内容为：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹及部曲、资财、田宅并没官；男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者，并免。”这样，除犯罪者的父、子连坐从死外，兄弟与祖孙一样，都改为没官配役。

后来，在这个问题上出现过争论。贞观十六年（公元642年）十二月，刑部提出：反逆连坐兄弟没官的惩罚太轻，请恢复为原来规定的从死之法，并奏请八座详议（八座指尚书令、仆射、及吏、户、礼、兵、刑、工六部尚书）。太宗便命八座与群臣讨论此议。右仆射高士廉、礼部尚书候群集、兵部尚书李绩等人同意刑部的意见，主张从重，民部（即户部）尚书唐俭、礼部尚书江下王李道宗、工部尚书杜楚客等主张仍从轻法不改。而群臣以秦汉魏晋对谋反者皆夷三族，都主张按刑部的意见改从重；唯独给事中催仁师反驳道：“周礼主张，用刑应当平恕，父子兄弟罪不相及，怎能以夷三族的亡秦酷法代替本朝合于周礼的现行之法呢?再说现行律条已经规定了犯反逆罪之罪者父子连坐皆死，这足以警告欲谋反者了。如果父子之情都不能相顾，又怎能爱惜兄弟呢？”太宗认为催仁师的话说得很有道理，就采纳了从轻派的意见，兄弟反逆连坐仍为没官，不改从死。[48] （二）法律规定及适用

本案案情很简单，所涉及的唐律仅是关于谋反条的规定。《唐律·盗贼·谋反大逆》规定：“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”“即虽谋反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩；父子、母女、妻妾并流三千里，资财不在没限。其谋大逆者，绞。”这样的规定正是房强案件发生后经过讨论修改后的内容，对同居及不同居的亲属的连坐方法，比此前的处罚大大减轻了，连坐处死刑的只是父子二层，而对于兄弟、祖父母、姊妹等只给与没官为奴的处罚。而且对有重疾的还给与宽免的待遇。

当然，这是封建社会的规定，和我们现在的法律原则——罪刑相适应的原则是不能相提并论的。现代刑法不累及无辜，而封建法制则按亲缘远近给以不同程度的处罚，这是很不公平的，仍然体现了“以刑止刑”、“以暴去暴”的思想。 （三）历史影响

本案在中国法制史上有较大的影响。唐朝法律最重要的特点一是“一准乎礼”，其次是“用刑中平”。太宗非常善于总结以往历史的经验教训，他曾讲过“以铜为鉴，可以正衣冠；以史为鉴，可以知兴替；以人为鉴，可以明得失。”他从隋朝迅速而亡的事实中认识到“水可以载舟，亦可以覆舟”。对百姓，不能滥刑，用刑应该宽缓。在这样的思想指导下，中国法制在唐朝发生了巨大变化，上述对“十恶”之首“谋反”的处罚即说明了这点，跟以往朝代相比，缩小了株连范围，降低了惩罚力度。由上面案例引出的刑罚改革，使中国法制由野蛮向文明迈出了一大步。宋朝就完全沿用了唐律这方面的内容。不过，明、清两朝则比唐、宋严厉了许多：“凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从，皆凌迟处死。祖父、父、孙、兄弟及同居之人，不分异姓及兄弟之子，不限籍之同异，年十六以上，不论笃疾、废疾，皆斩。” 这是明清加强中央集权的重要措施，也同明太祖朱元璋“重其重者，轻其轻者”的刑罚指导思想及清朝的异族统治有关。唐朝“用刑中平”的特点，成为历代法制的楷模，传承于世，也波及周边四邻。 案例二：张蕴古受冤被诛案 （一）案情

此案涉及一个名不见经传的小人物，他叫李孝德；另外还有一个朝廷要员，大理寺丞张蕴古。

李孝德是唐朝初年相州人，平时有间歇性的疯癫病，一闹病，就以神仙自居。所以，他经常口出妖言，还妄自议论朝政。贞观五年（公元631年）的一天，知道李孝德又在妄议朝政后，唐太宗李世民下令将他逮捕收监，欲治其罪。按照唐律，凡出口妖妄之言（指妄说吉凶和鬼神之言）者，如果他的话对时事没有损碍，不预言水旱天灾之类的事情，则给与杖一百的处罚；如果他所说的事情有关国家、君主，并言其不利的，则处以绞刑。经过审讯，发现李孝德有疯癫之病，神志失常不清，于是大理寺丞（掌管刑狱的官员）张蕴古上奏说：“李孝德有狂病，依法不当治罪。”太宗听了张蕴古的劝谏，便许诺将李孝德宽宥，不追究其责任。但是张蕴古得悉太宗的态度后，赶忙跑到狱中，他是掌管刑狱的，在狱中行动很方便。他找李孝德，展开棋盘，与李孝德对弈起来。一边下棋，一边高兴地将皇帝准备赦免他的消息告诉了李孝德。可很快，张蕴古此举被当时的治书侍御史权万纪知道了。狱史的职责就是监察百官的，知情而不报要受惩罚的。他迅即向太宗弹劾张蕴古说：“蕴古的籍贯在相州，而李孝德的哥哥李厚德是相州刺史，故张蕴古是有意袒护李孝德，他所奏说的李孝德有疯癫之症不是事实。”太宗听后大怒，说，“被我关进狱中的罪人，张蕴古竟然跟他下棋，现在又袒护其人，真是乱我法度！”就下令将张蕴古拿下，斩首于长安城东市。事后不久，太宗慢慢冷静下来了，他反思张蕴古之死，又感到后悔，对房玄龄说：“张蕴古身为司法之官，与囚徒对弈，并向他泄漏我的话，这虽是很重的罪状，但据法律，罪不至死。当时我是在盛怒之下，控制不住情绪，下

令将其处决，而你们这些大臣没有一个出来劝阻我，有关部门也不覆奏，才使我将张蕴古处死，这真是岂有此理！”太宗反省了，也要把责任归罪于别人。于是颁布诏令：今后有决死刑者，即使是立即执行的，也要三次覆奏，然后才能行刑。时隔不久，太宗又对臣下说：“人命至重，一死不可再生，近来对处死刑者，虽然实行了三次覆奏的办法，但须臾之间，三奏便完，使人无法冷静下来，三思而后行。看来三奏仍无多大实效，自今以后改为两日中五覆奏。”[49]所谓五覆奏，就是执行死刑的前两日和前一日两覆奏，行刑日三覆奏。唯有犯“恶逆”之罪者，一覆奏便可行刑，恶逆罪是唐律中规定的“十恶”的第四恶，指殴打及图谋杀害祖父母、父母；杀死伯叔父母、姑、兄、子、外祖父母、夫、夫之父母与祖父母等的犯罪。从此，对于死囚，就按此种方法处理，并立为法令，具有长久效力。 （二）法律规定及适用 本案涉及的唐律中主要规定有：

关于造祅书祅言罪，唐律规定：“造祅书祅言者，绞。”其后接疏议解释说，“?造祅书及祅言者?，未构成怪力之书，诈为鬼神之语。?休?，谓妄说他人及己身有休征。?咎?，谓妄言国家有咎恶。观天画地，诡说灾祥，妄陈吉凶，并涉于不顺者，绞。”本案中，李孝德经常口出妖言，蛊惑他人，预言灾异，按律确实犯了罪。

关于老弱及疾病者的量刑，唐律规定，“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请。”其疏文解释说：“《周礼》?三赦?之法：一曰幼弱，二曰老耄，三曰戆愚。今十岁合于?幼弱?，八十是为?老耄?，笃疾?戆愚?之类，并和三赦之法。有不可赦者，年岁老小，情状难原，故反、逆及杀人，准律应合死者，曹司不断，依上请之式，奏听敕裁”。本案中，经查明，李孝德确实平时犯有癫狂之病，他所犯的罪，并不是反、逆、杀人之罪，依律不应处死，所以，唐太宗听取了张蕴古的意见，欲赦其死罪。

关于泄漏大事罪，唐律规定：“诸泄大事应密者，绞。”关于大事，律后有注解：“大事，谓潜谋讨袭及收捕谋叛之类。”“非大事应密者，徒一年半；漏泄于藩国使者，加一等。仍以初传者为首，传至者为从。即转传大事者，杖八十；非大事者，无论。”可见，泄露大事罪中的事，必须是大事，才应判处死刑，所谓大事，是关于讨伐、袭击、收捕反叛者的事情，而本案中，张蕴古透露给李孝德的消息是太宗将对其不予追究，并不是什么大事，不至罪之于死。所以张蕴古死的冤枉。

关于死刑复核，《唐律·断狱》片规定：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”此条后面有疏议曰：“?死罪囚?，谓奏画已讫，应行刑者。皆三覆奏讫，然始下决。若不待覆奏报下而辄行决者，流二千里。”对张蕴古，没有经过覆奏，就将其杀掉了，后来太宗感到制度上有缺陷，于是实行了三覆奏，后又对特殊案件实行无覆奏制。 （三）历史影响

本案中涉及的中国古代法律问题比较多，而且唐朝时期关于这些方面的规定对后世都有很大的影响。

关于造妖书妖言罪。中国汉代即有诽谤与妖言罪，妖言者借神鬼之名，或称特异功能，预告凶福，蛊惑群众，制造舆论，以实现自己的政治目的或其它利益。所以，历来是统治者打击的对象。唐朝始将这一罪名定为“造妖书妖言罪”，宋、明、清诸朝都沿用唐朝的规定，这一法制规定，对于维护封建统治，同时也对于社会稳定起到了积极作用。

唐朝将礼与法充分结合起来，对中国古代法制起了极大作用。本案中体现在唐律对老幼及笃疾者等弱势群体的体恤。李孝德有癫狂病，因此被免除了死刑。这是唐律“一准乎礼”的体现，“出礼则入刑”，使刑罚与礼教相互为用，也使法律与人情、人性更加贴近，法律在执行中更加便利。 本案最重要的历史影响是唐朝死刑复核制度的完善。本案中，张蕴古罪本不当死，太宗因一时之怒，将他处死，悔恨之余，便亡羊补牢，创立了断决死刑“五覆奏”的制度，以尽可能地避免枉杀的发生，这是本案引出的积极结果。“五覆奏”制度的出现，是唐代法制中的一个重要事件，这一制度既承继前朝，又有发展，在原隋朝“三覆奏”的基础上体现出对死刑的更加谨慎，是唐初“慎刑”思想的体现。 案例三：梁悦复仇杀人案 （一）案情

梁悦，富平县人（今陕西富平县），其父被秦杲所杀。唐宪宗元和六年（公元811年）九月，梁悦为报父仇，杀死了秦杲，然后主动到县衙投案自首。此案，引起了一场轩然大波。除了此复仇案外，之前玄宗时还发生过少年张瑝、张琇兄弟为报父仇而杀人的案件；唐武则天时，同州人徐元庆因其父为县吏赵师韫所杀而杀赵报仇案，等。按照唐律，故意杀人者，应处死刑。而对于复仇问题，尤其是子为父复仇而杀人，这种事情于法是不容的，但于情则可原谅并应鼓励，两相矛盾，所以当时法律有意对此不作出明确规定。法无规定，在实践中便会闹出矛盾，是依法治罪还是给与宽宥呢？围绕此问题，发生过激烈的争论，也有不同的处置态度。唐太宗、高宗倾向于宽宥，一般处理为免死配流，玄宗则倾向于依法治罪。张瑝、张琇案发后，玄宗和宰相认为：法律是维护社会秩序的，若对复仇杀人不依法惩处，就会导致有亲仇者都起而效之，那样便会循环往复，冤冤相报，无始无终了，社会将不得安宁。基于此，最终判处张氏兄弟死刑。

梁悦案发生后，朝野也是议论纷纷，莫衷一是。宪宗也不好定夺，于是下敕说：“复仇，依据《礼》则义不同天（《礼记》中讲，?父子仇不予供戴天?），而按法律则杀人者应死。礼、法二事，都是王教的大事，有这么大的差异，怎么处理，必须交由大家议论，应该让尚书省集体讨论后再奏给我。”

于是，大臣们便围绕此案讨论起来。不过，讨论的结果，仍然发生了严重的分歧，如同以前一样，分成依法与拒礼、惩办与宽免两种意见。当时的职方员外郎韩愈特上《复仇状》，在此奏折中韩愈专门论述了处理复仇杀人案件的原则。他从儒家经典、《春秋》、《礼记》、《周官》及诸子经史中有关亲子复仇的记载里“未有非而罪之者”的情况出发，认为对复仇行为，法律中没有明文规定，不是制定法律的人的疏漏，而是立法者故意不写这方面的问题。因为如果法律不许复仇，则伤害孝子之心，违反先王之道，如果允许复仇则擅杀行为会纷纷出现，社会将陷入混乱。因此，先贤们在儒家经典中阐述了赞同的意见，而我们现在的法律则有意回避这一问题。其目的在于，遇有复仇杀人的案件，了解儒家经典的人会从儒家理论出发，提出自己的观点；而司法官员则会依法处理杀人案件。出现矛盾了，则两厢会发生争论，争论的结果会自明，处理的方法就自然会有了。而现在，最好的办法是把法与礼统一起来，根据礼法两不失的原则和具体案情处理复仇问题。最后，韩愈提出的解决方案是:“宜定制日:凡有复父仇者，应该事先将其事报告尚书省，尚书省讨论后奏与皇上，由皇上根据情况作出决定，如此则经、律都照顾到了。”

经过群臣的讨论，宪宗采纳了韩愈等人的意见，决定对梁悦加以宽免，并下敕说：“复仇杀人，早就有先例。而梁悦为了申冤，杀死仇人，又自首请罪，视死如归，主动到公堂之上。他是发于人之本性，志在殉节，本无求生，宁愿违反法律，所以今天我特减其死罪，只对其决杖一百，配流循州”。最后，梁悦复仇之案，免除了他的死罪。[50] （二）法律规定与适用

《唐律》关于杀人罪，规定：“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同”。唐律条文后的“疏”议说：“斗殴者，元无杀心，因相斗殴而杀人者，绞。以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心；及非因斗争，无事而杀，是名?故杀?：各合斩罪。”

“疏”议曰：“不因斗竞，故殴伤人者，加斗殴伤一等，若拳殴不伤，笞四十上加一等，合笞五十之类。?虽因斗，但绝时而杀伤者?，谓忿竞之后，各已分散，声不相接，去而又来杀伤者，是名?绝时?，从故杀伤法。”

从唐律的规定来看，确实没有单独规定对“复仇”的处罚，只是规定了对杀人，包括斗杀、故杀、以刃杀三种情况的杀人犯罪。处罚上都是处以死刑的，只是斗杀以“绞”处死，而故杀和以刃杀则处以“斩”死。

跟“复仇”有联系的是事后杀人，类似于我们现在所讲的过时之非“正当防卫”，也就是“绝时”杀人，唐律“疏”中解释对“绝时”杀人，以“故杀”罪以惩罚，即处以死刑。

所以，从本案看来，梁悦复仇杀人，按照唐律，是应该援引“故杀”的规定处斩的。但这与当时统治者推崇的儒家经典教义中的“孝道”背道而驰。最后，法与礼的矛盾，“礼”占了上风，梁悦因其遵循孝道而免死。 （三）历史影响

唐朝在中国历史上，首次以“一准乎礼”为原则制定法律，它吸收以前各朝代，尤其是汉朝之后的法律成果，融德、礼于法律之中。但是由于历史的原因，还不可能完全处理好礼与法的冲突问题。在复仇问题上，就是一个突出的例子。按照法律的要求，复仇是不被允许的，而按照儒家道德的要求，复仇是天经地义的。在中国这样一个极端重视宗法伦理的国度里，国家法律对私人复仇从认可、允许，到限制、禁止，经历了一个较长而艰难的过程。直到包括法律制度在内的各项制度相对健全完备的唐代，社会对于禁止复仇一事仍然久议不决。这不能不说是中国古代法律中的一个重大的棘手问题。本案其实仍没有提出最终的解决办法，凡发生复仇事件，韩愈主张提交尚书省集议，然后报皇帝裁决。这虽然暂时解决了个案纠纷，但实际上是鼓励复仇，每个复仇者都有被宽恕的希望和可能，也就违背了法律的稳定社会秩序、禁止私力解决刑事案件的原则。唐朝的这样规定，对后世有很大影响。元朝对复仇不仅允许，而且还要让被报仇者想复仇者交纳烧埋银五十两，以安慰被害者在天之灵。唐朝以后，尽管宋、明、清法律禁止复仇，但实际上很多会被赦免或宽宥。甚至到民国时期，施剑翘为报父仇，刺杀了烜赫一时的五省连帅孙传芳，也被国民政府特赦。 案例四：长孙无忌带刀入宫案 （一）案情

长孙无忌，字辅机，唐代宰相，中国历史上的著名人物。长孙无忌与唐太宗李世民年龄相仿，从小两人就相亲善。李渊太原起兵后，常跟随李世民征伐，参与决策。唐武德九年（626），李世民发动玄武门之变，夺取了皇位，长孙无忌是这场政变的策划和组织者之一。贞观年间，他历任吏部尚书、尚书右仆射、司空，封赵国公，与房玄龄等同为宰相。贞观十七年（643），太宗废掉了太子承干，长孙无忌以母舅和元勋的地位决策立晋王李治为太子。二十三年（649），太宗病危，他和褚遂良受命，辅佐高宗。高宗李治即位后，他为首相。永徽六年（655），长孙无忌和褚遂良反对立武则天为皇后，没有成功。显庆四年（659）许敬宗迎合武后意旨，指使人诬告长孙无忌谋反，结果无忌被流放到黔州（今四川彭水），被迫自缢而死。以上是长孙无忌的大致生平。长孙无忌在中国法制史上有突出贡献，贞观年间他和房玄龄主修《唐律》和《律疏》。永徽四年成书的《律疏》（今《唐律疏议》）30卷，影响中国一千二百多年，推及东亚诸国。

贞观元年（627），唐太宗召长孙无忌入宫议事。长孙无忌匆忙之中忘记了解下身上的佩刀，径直而入。由于他是太宗身边近臣，私交甚厚，守门校尉也没有认真检查。等长孙出来的时候，守门校尉才发现他身上挂着佩刀，这可吓坏了校尉。在当时，臣子携带兵器入宫禁是很严重的事件，被视为对皇帝的不敬和威胁，按律当斩。校尉害怕被追究看守不力的责任，立即将此事上报给了太宗。

太宗接到奏报后，感到非常棘手。从自己与长孙无忌的关系看，他是自己长孙皇后的哥哥，也就是自己的大舅哥，属近亲，杀了他皇后肯定不干；从长孙的功劳开看，长孙长期跟随自己南征北战，战功卓著，玄武门之变，其立有汗马功劳，杀他也于情也不忍。如按律处置，必死罪无疑，这岂不是忘恩负义、不顾亲情吗？而如果不处置这件事，则枉法徇情，何以服众？想来想去，太宗决定，召集大臣们到朝堂之上，让大家讨论此案该如何处理。

此时，尚书右仆射封德彝上奏道：“监门校尉不觉无忌带刀入宫，罪当死；无忌误带刀入，可处徒刑三年，罚铜（铜钱）二十斤”。太宗听后，甚合心意，这样就可免长孙死罪，只罚金就可以了。正要按此执行，大理少卿戴胄提出了不同意见：“陛下若念无忌之功劳，便不交由法司依法律处断，这样的那固然会宽恕长孙无忌，但若依法律，仅罚铜是远远不够的。守门校尉因无忌而致罪，若论过失，二人一样。若一人生，一人死，有悖于情理。所以，请对校尉也从轻发落。”最后，太宗在群臣广议的基础上，将长孙无忌与守门校尉皆免死。[51] （二）法律规定与适用 本案涉及的法律问题主要有：

首先，关于“十恶”犯罪。《唐律·名例·十恶》中讲，“十恶”，隋朝开皇始创制，大业年又进行刊除，剩下八条。自唐朝武德年以来，仍遵循开皇时的“十恶”，没有增减。“十恶”指：谋反、谋大逆、谋叛、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。此案援引的是“十恶”之中的第六恶“大不敬”。“大不敬”，“谓盗大祀神御之物、乘舆服御物；盗及伪造御宝；合和御药，误不入本方及封题误；若造御膳，误犯事禁；御幸舟船，误不牢固；指斥乘舆，情理切害及封捍制使，而无人臣之礼。”《唐律》讲：“五刑之中，十恶尤切”。对于犯有“十恶”之罪的人，是重大的犯罪，不适用“八议”、请、赎等条以减免。

其次，关于“比事类推”。由上面引述的唐律“大不敬”的规定，并没有禁止“带刀入宫”的规定。这里援用“大不敬”用的是“比事类推”，所谓“比事类推”，就是当律疏中对某种犯罪无直接适用条文时，可比照律疏中之最接近的事条，定罪量刑。唐律中并无专门规定误带兵器入宫禁的条文，而大臣所援引的，都是《职制律》中的御前过误诸条。《唐律·名例·断罪无正条》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”。即如果法律没有明文规定某行为是犯罪，如果法官认为此行为不应受到惩罚，则需援引唐律中规定的比这一行为重的行为不属犯罪；如果法官认为此行为应受到惩罚，则需要援引唐律中规定的比这一行为轻的行为属于犯罪。

第三，关于“八议”。此案唐太宗是按照“八议”之法，免除长孙无忌死刑的。所谓“八议”，是指对特定的八种人犯罪，一般官员无权对其判处，必须先奏请，议其所犯，由皇帝决定如何处置。这八种人包括：亲，即皇帝及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲；故，即皇帝之故旧；贤，即有大德行者；能，即有大才艺者；功，即有大功勋的；贵，即职事官三品以上，散官二品以上及爵一品者；勤，即有大勤劳者；宾，即承先代之后为国宾者。此案中，长孙无忌是长孙皇后之兄，当属“八议”中之“议亲”之列。但是，长孙所犯之罪，涉及到“大不敬”，属“十恶”，又不当入于“八议”。但是，这个案子又有特殊性，就是唐律中没有直接规定“带利器入宫”罪，对长孙无忌的控告事类推“大不敬”之罪，不是真正的“十恶”之罪，所以将其归入“八议”也还是说得过去的。

第四，法律适用中的情理问题。任何法律都是人制定的，也要通过人来执行。本案定罪量刑方面就体现着浓厚的人情味道。长孙无忌犯有重罪，皇帝不想追究他，便让大臣们想办法，适用最轻的法律条文，寻找“议”的途径来尽量减轻处罚。另外，既然对长孙无忌给与宽恕，那么对犯了同样性质罪的监门校尉处以极刑就不合情理了，所以，同样对他也给与了宽恕。这样处理正体现了情理在古代法律适用中的作用。 （三）历史影响

本案集中体现了封建时期法律的主要制度：“十恶”规定了对危及皇权及封建礼法犯罪的严厉制裁，决不宽恕的方面；“八议”反映了封建法律制度中的等级特权，对统治阶层的减等宽免。一正一反两方面措施，其目的都是维护统治者的地位和特权。唐朝法律制定的一个基本指导思想就是“一准乎礼”，而“十恶”中规定的罪名是最大的“礼”，是要绝对服从的“礼”，皇帝之下，不论谁违反了，都决不宽恕。而对于其它的一般小“礼”，则要按照与皇帝及其家人的血缘远近、为皇室贡献大小来决定是否予以宽免，这就是“八议”的初衷。唐朝确定了“一准乎礼”的原则后，奠定了以后诸朝代的立法

基本原则和内容。隋朝已经有了“十恶”的规定，唐朝继而承之，并使之更具有“礼”的基础。曹魏时始有“八议”之说，晋时法律上已规定了“八议”，后经宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、北周至隋、唐，“八议”之制日趋完善。唐朝，最终将亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾集中起来，形成中国法制史上一直存续到清末的“八议”概念和制度。统治者之所以重视“八议”，目的是通过实行“笃亲亲之理”、“义取内睦九族”的“八议”制度，更好地调整统治集团内部的关系。“十恶”和“八议”相互作用，相互支撑，稳定着封建统治者的政权。

中国法制史上，很早就有按法律规定而定罪量刑的制度。此始于郑国子产公布成文法，秦朝则以“皆有法式”著称，晋律规定，“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之”，隋朝，则有“自是诸曹决事，皆令具写律文断之。”唐律在此基础上，规定：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十”。而与此同时，比附类推也在发展。中国古代有“先王议事以制”，即对某种犯罪行为临时议罪定刑而没有法律规定，汉朝律中有决事比，“春秋决狱”，是引经附法，类推比附的合法化制度化，唐律虽然规定必须具引律令正文，但是《名例律》又规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”。唐朝的比附制度对后代有很大影响，宋朝以后继续沿袭其“举轻以明重”或“举重以明轻”的方法。不过后代也有发展，也就是司法实践中的比附类推除了援引法律外，还援引判例断罪，直到清末亦如此。 案例五：回纥使者不法案 （一）案情

回纥，中国古代北方及西北民族。本为铁勒的一部，游牧于漠北鄂尔浑河及色楞格河流域。曾臣服突厥汗国。隋大业年间，与仆固、同罗、拔野古等成立联盟反抗突厥，总称回纥。曾帮助唐灭东、西突厥，与唐朝关系密切。7世纪后期被后突厥汗国征服。744年灭后突厥建立汗国。唐贞元四年（788），回纥可汗自请改称回鹘，取“回旋轻捷如鹘”之意。

唐朝中后期，由于安史之乱的发生，使社会秩序陷入极端混乱，国家力量急转直下，在对外关系上也处于被动应付的局面之下，大唐对外法律也陷入了难以真正实施的状况之中，在同回纥人的交往中就出现了多次受屈事件。唐代设有鸿胪寺，主要负责“藩国朝觐之礼”，是外事管理部门。安史之乱发生后，唐朝廷无力靠自身兵力镇压，决定借回纥之兵。回纥人大量进入中原，包括唐都城长安，他们却乘人之危，不断挑起事端。唐代宗大历七年（公元772年）正月间，回纥在长安的一名使者擅自从鸿胪寺出来，强掠当地百姓之女，百姓情急，向官府投诉求援。官府派人前去制止，谁知回纥使者非但不罢手，反而对官差进行殴打，双方发生了冲突。这下可惹恼了回纥人，他们派三百骑兵冲向金门和朱雀门。长安守军见状，怕惹出是非，不敢出来阻拦，只是将宫门紧闭，消极应付。可回纥人毫无退意，没办法，代宗派使臣刘清潭出宫，赔了很多不是，说了许多好话，他们才退兵。如果按照唐朝法律，掠人女子作妻妾的，要判处三年有期徒刑；私闯宫门的，也要判处三年徒刑。然而，代宗只得大事化小，小事化了，忍气吞声，了结此事。[52]

同年七月，回纥人又擅自从鸿胪寺出来走荡，遇到长安县令邵说，发现邵说骑着一匹好马，便向其索要，邵说见势，不敢相争，骑马便跑。回纥人在后紧追，一直追到含光门街。邵说被追上后，请求放行，回纥人不肯，抢走了马匹，邵说只好相送，自己骑另一只马离开了。

大历九年（公元774年）九月，又有回纥人擅自出鸿胪寺，大白天杀死一长安百姓。很快，官府抓住行凶者。按照唐律，杀人者死，可是代宗无奈，最后将回纥人无罪释放。[53]

大历十九年（公元784年），又发生了一桩命案。也是一回纥人白天在闹市公然用尖刀杀害了一长安百姓，被害者死得很惨，连肠子都流出来了。按照唐律，双方互相殴斗中，以利器伤人者，要被判二年徒刑；如果不是相互斗殴而以利器伤人的，要被判处二年半徒刑；如果是故意杀人，虽人没被杀死，也要被判绞刑。因此，不管出于何种情况，该回纥人的行为都是犯罪行为，会被判刑。所以，官府当即将犯罪者回纥人抓捕，关押到万年县监狱。谁知，关押期间，尚未审判，回纥人酋长赤心闯入狱中，劫走了该犯，不但如此，还砍伤了看守监狱的狱卒。对此，代宗看在眼里，置之不问，同样对他们给与赦免。 （二）法律规定与适用

《唐律·名例》规定：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”这里，化外人，指的是“番夷之国”的人。如果争端双方属于同一个国家，在适用法律的时候选择他们母国的法律，而如果双方属于不同国家，则适用唐律。在本案例中，几次纠纷争端，都是回纥人加害中国人，所以，按唐律，应该适用唐律。

《唐律·贼盗》规定：“诸略人、略卖人为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里；为其妻妾子孙者，徒三年。”本案例中第一个案件，即使是强略他人为妻妾，也要判处徒三年。回纥人属于犯罪应受处罚无疑，但代宗将其释放，实属无奈。

《唐律·禁卫》规定：“诸阑入宫门，徒二年。”宫殿是皇室禁地，关系皇室安危，绝不能随便进入，否则判处二年徒刑。此案中回纥人，不顾禁令，依势而闯，明显违反了此条。

《唐律·斗讼》规定：“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。”也就是，双方属于互相殴斗，一方杀死另一方的，犯罪者应处绞刑；以兵刃杀人的，要出斩刑；即使是因为双方是殴斗，但一方用兵器致人死亡的，也要处斩刑。此案例中，最后一个案子，回纥人用兵器杀人，即应适用本条，律当问斩。

但是，回纥人犯了这么多次罪，大唐王朝都没有能给与依法处置，可见此事法律已废弛到何种程度。 （三）历史影响

此案的主要法律问题是关于“化外人”的制度。“化外人”首次出现在唐律中，它是指“藩夷之国，别立君长者”，类似我们现在说的外国人。对于“化外人”犯罪，适用什么法律，这涉及到国家主权问题，也是法律的管辖问题。在主权问题上，毫无疑问，唐朝主权是独立的，以法律的形式规定了对外国人如何处置，也就是“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”虽然对同类相犯的，适用他们的本俗法，但这并不是唐被动放弃司法主权，而是主动选择的一种处理问题的方法。

在坚持主权的前提下，唐在管辖的问题上采用属地管辖和属人管辖相结合的方法。对“化外人”为同类的，适用他们本俗法，这是属人主义的，而对“化外人”不属于同类的，则适用唐律，这又是属地主义的。由于中国古代法律刑、民不分，这一条文既是国际刑法的规则，又是国际私法的规则。这种区分法律关系主体的不同种类分别适用不同法律的冲突法规定在其它国家同一时期的法律中未曾出现。说明中国是国际私法立法最早的国家之一。

唐代博辑四方、雍容广大，故在法律对“化外”族类表现得尤为尊重。与唐不同，明律有“言此等人，原非我族类，归附即王民，如犯轻重罪名，询问明白，并依律拟断。”清从明制，其律亦然，“凡化外人来降人犯罪者，并依律拟断”。《大清律例》规定，凡“化外人”在内地“有犯”一律适用《大清律例》，而在民族地区“有犯”者，才适用相关的单行条例，比如对蒙古地区的犯罪为“隶理藩院者，仍照原蒙古例。”故蒙古人在内地犯法，应依《大清律例》治罪，而不依《蒙古律例》惩处。

由上面各朝规定，可以看出，有关“化外人相犯条”的冲突法规定既坚持了国家主权原则，又考虑到各民族、国家的不同情况，在立法技术上堪称一流。

但是由于安史之乱导致国家混乱，唐不得不求助他邦以安定政权。既然如此，对他邦之人便只好忍辱承之，弱国无外交，法律也无法实施。 案例六：郑善果案

（一）案情

郑善果，荥阳人，隋朝旧臣。在隋朝开皇年，曾任武德郡公，历任沂、景二州刺史。唐朝建立后，高祖待郑善果甚厚，拜他为太子左庶子、检校内使侍郎，并封他为荥阳公。郑善果历来清廉，她的妈妈是历史上著名的贤母，对从政之道也很擅长，善果每当处理政务的时候，老太太总要在内室临听。如果善果处理得合情合理，她就很高兴，如果处事不公允，她便一言不发。善果非常孝顺，每当母亲不说话时，自己就跪于母亲床前，终日不食。

唐太宗即位后，贞观元年，任命郑善果为歧州（今陕西凤翔县）刺史。贞观二年，因为选举不公案件被连坐，押入京师大狱。

唐太宗贞观二年（公元628年）三月，大理寺少卿（负责审核全国案件）胡演向太宗呈上了每个月的囚帐（每月京师在押犯人的一览表）。太宗说，“古者断狱，必讯于三槐、九棘之官，今三公、九卿即其职也”。于是太宗下令：“自今以后，凡有死罪，皆令中书、门下四品以上及尚书、九卿共议，以避免造成妄杀。”

接下来，胡演命人领引在押的囚犯让太宗阅视。当引入歧州刺史郑善果的时候，太宗对胡演说，“郑善果虽然有罪，但他官品不低，岂可以让他与普通的囚犯在一起呢？今后三品以上的官员如果犯罪，成为囚徒的，不需要这样地跟普通囚犯一样引领来受阅，只要在朝堂（长安太极宫承天门左右有东西朝堂）等候我就可以了。”于是，郑善果被引到朝堂，等候太宗问讯。[54] （二）法律规定及适用

关于唐朝会审的法律规定，唐朝律典中的规定并不多见，仅《唐律疏议·名例》中有“八议者”条疏：“八议人犯死罪者，皆条录所犯应死之坐，及录亲、故、贤、能、功、勤、宾、贵等应议之状，先奏请议。依令，都堂集议，议定奏裁。”

另外，有关的史书中有些记载：杜佑《通典》：“其事有大者，则诏尚书刑部、御史台、大理寺同案之，亦谓此为“三司推事”。《唐会要》记载唐太宗曾讲：“古者断狱，必讯于三槐九棘之官，今三公、九卿即其职也。自今，天下大辟罪，皆令中书、门下四品以上及尚书议之”。此正是本案中唐太宗对胡演的指令。

司法制度方面，唐朝对贵族官僚也有特殊照顾。《资治通鉴》记载“上谓胡演曰：?善果虽复有罪，官品不卑，岂可使其与诸囚为伍，自今三品以上犯罪不须引过，听于朝堂俟进止”。此案正反映了对官僚的特殊照顾的规定。

法律制度是在社会实践中不断发展的。唐朝吸取以往各朝法制的成果，摒弃其不足，从古时的“明德慎罚”发展到“中典治国，刑罚持平”，治国思想不断演进，法制艺术不断提高。表现在制度上，就是“慎刑”的司法制度的不断完善。虽然法律条文没有规定，但在司法实践中则常有显现。唐对于死刑案，格外谨慎，要由四品以上的中书门下官员及尚书九卿集议，这比都堂集议的参议人员更多，能够充分征求意见，尽可能减少冤假错案和滥杀无辜，使案件得到公正处理。 （三）历史影响

本案并没有复杂的案情，但是在审理这桩案件的过程中，产生了两项非常重要的法律制度：其一是规定今后凡定死罪，必须召宰相及三公九卿等官集议，开创了我国封建时代九卿会审制度的先河；其二，规定三品以上官员犯罪，免其当堂引过，以区别尊卑贵贱。 会审制度有一个发展演进的过程。

早在我国周朝的时候便产生了会审制度，《周礼“秋宫·小司寇》载：“以三刺断庶民狱讼之中：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。”“三刺”之后，按照大家的意见，再决定对罪犯加重或减轻刑罚。

秦汉时期也实行过法官会审的制度。当时执掌狱讼大权的司法机关是廷尉，为九卿之一。凡遇重大案件，常由廷尉会同丞相、御史中丞等官共同审理，称之为“杂治”。秦汉时还盛行“廷议”，即对于特别重大的刑事案件，由皇帝召集王公大臣共同审议其罪。参与其事的大臣并无定员，一般由三公(丞相、太尉、御史大夫或大司徒、大司马、大司空)和廷尉参加。

唐朝时有“三司推事”制。秦汉时还盛行“廷议”，即对于特别重大的刑事案件，由皇帝召集王公大臣共同审议其罪。参与其事的大臣并无定员，一般由三公(丞相、太尉、御史大夫或大司徒、大司马、大司空)和廷尉参加。唐还有都堂集议制。此制见前引《唐律疏议·名例》“八议者”条疏：“八议人犯死罪者，皆条录所犯应死之坐，及录亲、故、贤、能、功、勤、宾、贵等应议之状，先奏请议。依令，都堂集议，议定奏裁。”

宋代，凡大理寺和刑部审理的案件，中书门下如认为不当及直接向皇帝陈述异议，由皇帝交两制(指翰林学士和知制诰中书舍人)、大臣(指同平章事和参知政事)、台谏(指御史和谏官)共同审议而定，称为“杂议”。

至明清，我国古代会审制度有了进一步发展，形成了“三法司会审”、“九卿会审”、“大审”、“热审”、“寒审”、“朝审”、“秋审”等。 可见，唐朝的会审制度继承了前代的成果，对后朝尤其是明清的三法司会审、九卿会审产生了很大影响，具有重要的历史意义。

中国古代，官僚贵族历来在法律上享有特权地位，即使犯了罪也给与特殊关照。奴隶制时就有“刑不上大夫”的说法，而且封建时期还形成了“八议”、“请”、“减”“赎”、“官当”等制度。在司法特权方面，《周礼·秋官·小司寇》中记载“凡命夫命妇不躬坐狱讼”而由其子弟或下属代理，所谓“命夫”也就是贵族大夫。唐朝则把这一原则更明确具体地作出规定，即本案中所产生的三品以上官不需要引入受阅，而只在朝堂等候皇帝审问就可以了。这种做法，对后代有较大影响。宋朝，不仅上奏案件、宗室罪案，改由皇帝决断，即使已经司法机关判决的罪犯，皇帝也可以“衿贷”、“赦宥”而减轻其刑罚。清朝更有三品以上大员犯罪不得用刑夹，“有不得不刑讯之事，请旨遵行”的规定。 案例七：奴婢告德妃及其母诅咒武皇案 （一）案情

唐长寿年间，武则天特别宠信宫婢韦团儿。韦团儿常在宫中，慢慢喜欢上了太子李旦（后为唐睿宗），想做其妃子。然而李旦并不愿意。一次，韦团儿正在太子房间与太子求欢，被到来的太子妃刘氏和德妃窦氏撞见，二妃将韦团儿严厉训斥了一番。韦团儿又羞又怒，决心报复二妃。长寿二年（公元693年）的一天，韦团儿找来两块桐木，一块上写上“武”字，另一块上写上“周”字，在上面扎上一些铁针，趁二妃不注意的时候，将桐木埋到二妃的院子里。之后，韦团儿跑到武则天处，诬告皇太子妃刘氏与皇太子德妃窦氏（唐玄宗生母）厌咒武皇（厌咒，即用巫术诅咒、谋害某人），说在她们居住的地方藏着扎着钢针的桐木小人。唐朝时候，厌咒是一个足以置人于死地的罪名，唐律规定，对自己的长辈实施厌咒是不道之罪，属于十恶不赦的范畴。武皇派人去查，结果真的挖出了桐木小人。武则天大怒。正月二日，二妃在嘉德殿朝见武则天，待二人退下时，同时遇害，她们的尸体被埋在宫中，没有人知道藏尸之处。

皇太子李旦明知二妃遇害，也不敢声张，更不能问及此事，怕惹怒武则天，招来杀身之祸，每天只装作无事一样。韦团儿害死二妃后，继续追求太子，太子知道二妃之死是韦团儿所为，对之痛恨不已，岂能答应，便严词拒绝，并痛骂韦团儿。结果，韦团儿受辱，由爱变恨，转而要谋害太子。幸亏有人将她的图谋及时告诉了武则天，武则天迅即将韦团儿处死了。[55]

当时，为了求得封赏，告密者多采用诱使别人奴婢告他们的主人的方法。德妃的父亲窦孝谌作润州刺史的时候，家中有一个恶奴，做妖术吓唬窦孝谌的夫人庞氏。庞氏非常害怕，整天不敢出门，以为灾难即将到来。该奴便给庞氏夫人出主意，让他在夜里到祠堂里祷告以驱走妖异。庞氏就按照他的办法去做了。可是，该家奴则以此为据，诬告庞氏夜间私自进行祝诅。武则天得知后，派监察御史薛季昶前往调查按问。薛到了润州，带来有关

人员审讯调查一番，就回朝复命了。到武则天处，他诬奏德妃与庞氏都是诅咒武皇。而且在启奏之前，他装作泣不成声，十分悲痛，说：“庞氏所为，臣子真的不忍心说出来，实在是杀不可赦。”武则天见薛季昶如此忠诚，立刻提拔他为给事中。

德妃先前已经因诅咒武皇之罪被处死，现在庞氏亦被诬告诅咒至尊，依律也当处斩。庞氏之子窦希瑊向侍御史徐有功诉冤。徐有功知其受诬陷，便请法司暂停行刑，上奏武皇称庞氏无罪，属冤枉。薛季昶见状，也上奏武皇，称徐有功袒护恶逆之人，是庞氏的同党，也要治薛的罪。武则天听了薛季昶的话，将徐有功抓起来，派法司进行审讯。法司判徐有功当绞。徐的下属将这一结果报告给徐有功，徐感叹道：“岂我独死，诸人永不死耶！” 武则天知道后，感觉到徐有功素来忠耿，怀疑案件可能处理的有些问题，就把徐有功带来，问他：“你断狱，有多少过错啊？”徐有功回答说：“失出，人臣之小过；好生，圣人之大德。”其意思是说，由于过失而断错案，对作为下臣的来说，是小的过错；而爱惜生命，不枉杀人才是圣人的大德。武则天听了之后，沉默了好久，最终还是认为徐有功说得有道理，于是免除庞氏死罪，将她与三个儿子一并流放到岭南；窦孝谌贬为罗州刺史，而徐有功也被免除官名。[56] （二）法律规定及适用

本案中涉及到的唐律规定主要有：

关于奴婢告主人，《唐律·斗讼·部曲奴婢告主》规定：“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。诬告重者，缌麻，加凡人一等；小功、大功，递加一等。即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲，减一等。”按此规定，奴婢一般情况下是不能告发主人和主人的亲属的，否则将被治罪，轻者徒流，重则绞死。但是也有例外，即当主人犯有谋反、逆及叛罪的时候，奴婢如果告发，则不受处罚。本案中，韦团儿告发刘、窦二妃，正是以厌咒武皇的恶逆罪名告发的，所以韦团儿虽然是宫中奴婢，也不会被追究。

关于厌咒罪，《唐律·贼盗·憎恶造厌魅》规定：“诸有所憎恶，而造厌魅及造符书咒诅，欲以杀人者，各以谋杀论减二等”，后接注释云：“于期亲尊长及外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，各不减。”又有注疏曰：“若涉乘舆者，罪无首丛，皆合处斩。”也就是说，用厌咒的方式谋杀人的，以谋杀罪减二等处罚，但如果谋杀的是尊亲长或是皇帝，则杀无赦。本案刘、窦二妃及窦妃之母庞氏皆被定罪为厌咒皇帝，依律当斩。因此，如果排除诬告这个问题的话，刘、窦、庞的死罪是无疑的。

关于诬告罪，《唐律·斗讼·诬告谋反大逆》规定：“诸诬告谋反及大逆者，斩；从者，绞。若事容不审，原情非诬者，上请。若告谋大逆、谋反不审者，亦如之。”《唐律·斗讼·诬告反坐》规定“诸诬告人者，各反坐。即纠弹之官，挟私弹事不实者，亦如之”。《唐律·斗讼·诬告府主、刺史、县令》规定：“诸诬告本属府主、刺史、县令者，加所诬罪二等。”“诸投匿名书告人罪者，流二千里。”本案中，韦团儿、窦家家奴，都是诬告，而且是诬告主人有反逆之罪，按规定应该从严处斩，但是由于当时的侦破技术不高，也主要是政治斗争的需要和利益的驱动，诬告者不但没有受到追究，反而使被诬告者丢官丢命。 （三）历史影响

本案涉及到的法律制规定，反映了我国封建时期的一些重要制度，唐朝的规定，总结了以往朝代的成果，并予以定型，深刻影响着后代的法律。 首先，古代法律有良贱异制，同罪不同罚的特点。本案中涉及到的奴婢状告主人的行为，是封建法律中严加禁止的。奴婢在古代向来是不享有完全的民事权利的，“类比畜产”，被当作主人的家财。早在西周时期，就有“父子将狱，是无上下也”，“君臣、父子无狱讼”的教条。秦汉时期，“奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者于市。”奴婢控告主人、主人的父母妻子，官府不仅不予受理，还要将提起诉讼的奴婢处以死刑一一弃市。《唐律疏议》和《宋刑统》则规定：“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年.......即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲减一等”。《大元通制》亦载：“诸子证其父，奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义，为风化之玷者，并禁止之”；“诸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七”；“诸奴婢诬告其主者处死，本主求免者，听减一等”；明清律典均将卑幼告尊长，奴婢告主列入“干名犯义”门：“诸子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年”。“若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者，与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者，各减奴婢罪一等”。《大清律例》所附“条例”，还对奴婢告主的处罚，作了具体的补充性规定：“凡奴仆首告家主者，虽所告皆实，亦必将首告之奴仆，仍照律从重治罪”，“凡旗下家奴告主，犯该徒罪者，即于所犯附近地方充配，不准枷责完结，俟徒限满日，照例官卖，将身价给还原主。”从历朝对奴婢告主的规定可以看出，中国古代几乎所有王朝的法律，从维护宗法家族制度和等级特权出发，都禁止卑幼告尊长和奴婢告主。不过唐朝的规定开往代之先河，更明确以五服为尺度，由近及远，不同关系给以不同程度的惩罚，划分得细致清楚，这成为后代规定此罪的摹本。

其次，关于诬告罪，古代法律也是一向惩治的。我国自秦汉以来，历代对诬告都是要治罪的。“诬告反坐”曾经是我国封建刑法的一项原则，最早见于战国末期的秦律，《睡虎地秦墓竹简》的《法律答问》中，即有“伍人相备且以辟罪，不审，以所辟罪罪之”的记载，也就是如果是诬告，不加审问，以所告之罪罪之。最近出土的《居延汉简》“建武三年候聚君所货完恩事”，记录了“以辟所出入罪反罪”的条文。把诬告规定为重罪，即使是八十岁以上的老人，也不在宽免之列。唐朝的规定，前面已列得很详细。但是唐朝武则天，任用索元礼、周兴、来俊臣等酷吏，以诬台残害忠良为能事，制造了大量的诬告陷害案件，甚至编写了一本专讲诬陷与株连之术的书，名为《罗织经》。宋、明、清也坚持了“诬告反坐”的原则，这无疑具有历史的传承性。但是无论哪朝，诬告也是很突出的现象，从来没有消灭过。

最后，厌咒。所谓厌咒，其实是一种巫术。巫术有两种，一种是善巫，也就是用巫术帮人驱凶化吉；一种是恶巫，也就是厌咒，专做害人之事。巫术自古即有，是科学不发达的产物。由于它以侵害人的生命、财产以及尊严为目的，予人以种种不幸的后果，明显有害于社会秩序、违背社会道德规范，所以历来就遭到法律的禁绝。例如，汉代规定：巫蛊者弃市乃至族诛；北魏规定：巫蛊者负羚羊抱犬沉诸深渊。唐及宋的规定是一样的，正如前面所述。《明律》规定：“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者，皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”“凡阴阳术士，不许于大小文武官员之家，妄言祸福。违者，杖一百。其依经推算星命、卜课者，不在禁限。”清朝规定得更详细：“凡师巫假降邪神，书符咒水，扶鸾祷圣，自号端公、太保、师巫，及妄称弥勒佛……为首者，斩；为从者，杖一百，流三千里。”可见唐朝的规定，源自汉，以厌咒害人，等于谋杀，而明清则把打击重点放在巫术惑众方面，针对个人的行为并不在禁止之列。这跟科学的进步及经验的积累有关系。 案例八：来俊臣断周兴案 （一）案情

本案涉及到三个当事人，一位是来俊臣，一位是周兴，还有一位叫丘神绩。我们先了解一下这三位人士。

来俊臣，雍州万年(今陕西西安)人。历任唐朝侍御史、左御史中丞。他少年时便性格凶险，不事生产。后因告密得武则天信任，成为武则天在政争中的鹰犬。他任御史之职时，竞用酷法讯囚，与周兴、索元礼尤为残虐。来俊臣审问囚犯的时候，不论轻重，多以醋灌鼻；或将囚犯放在一个大瓮中，用火环绕烧烤；或以铁圈箍住脑袋而往里添加楔子，以至脑裂髓出；种种酷刑，备极苦毒。尤有甚者，他审讯囚犯时，又必先给犯人看刑具，囚人一害怕，往往自认冤罪。来俊臣和羽党还共同编撰《罗织经》，总结了如何罗织罪名，陷人于冤狱。他每罗织人罪，都要先向皇帝奏明情况，往往皇帝都会依他之奏。每当有赦令，来俊臣则先遣狱卒杀死重囚，然后才宣示，结果没有几人能免死。如此一来，朝中人人自危，相见不敢交谈；官员入朝，常密遭逮捕，而家中再也听不到其消息。因此每每官员入朝，都会沉重地与家人作别说：“此一去，不知能不能再相见啊？”来俊臣一生迫害了千余家，冤死的太多了。而他自己虽两次犯贪污罪，还有种种不法之事，武则天却都加以庇护，一直安然无恙。反而，来俊臣于万岁通天元年(696)

迁升洛阳令、司农少卿。不过，恶人必有恶报，通天二年（697年），因得罪武氏诸王及太平公主，被诛杀。来俊臣受刑的时候，仇家见来俊臣被杀，争先恐后，抢吃其肉，一会而光。官民皆称大快人心，相贺于路，说：“从今以后我们睡觉都能后背贴着枕席了！”[57]

周兴：雍州长安（今陕西西安）人，小时候就明习法律，后为尚书省都事。接连升迁为司刑少卿、秋官侍郎。周兴也是唐朝著名的酷吏。自武则天掌政以来，接受任命，多次从事断狱事务，被其陷害的也多达数千人。天授元年（696）九月，他被免除尚书左丞之职。天授二年（697）十一月，与丘神绩共同被捕入狱。按唐朝法律，当诛，但武则天特别赦免了他，将他流放到岭表。在流放途中为仇人所杀。[58]

丘神绩，是左卫大将军行恭之子。永淳元年（682），为左金吾卫将军。弘道元年（683），高宗驾崩，武则天让丘神绩到巴州害章怀太子，既而又归罪于神绩，贬他为迭州刺史。不久又入为左金吾卫将军，足见武则天对他的信任。之后，丘神绩又受诏与周兴、来俊臣断狱，他们都号为酷吏。垂拱四年（689），博州刺史、琅邪王冲起兵反叛，武则天以丘神绩为清平道大总管平叛。不久王冲被百姓孟青棒、吴希智所杀。丘神绩到博州后，官吏穿着素服来迎接，丘神绩挥刀将他们全都杀死，破除千余家，丘因此被加封为左金吾卫大将军。天授二年（697）十月，武则天下令将其下狱诛杀。[59]

以上是三位当事人的简单介绍，下面我们看看这个案件的大致情况。

武则天天授二年（691）一月，左金吾大将军丘神绩获罪于武则天，被处死。酷吏周兴当时为刑部侍郎，垂拱年后，他受命处理断狱事务。他上任后，有人告状说周兴与丘神绩有通谋。武则天命来俊臣审理此案。来俊臣同样也是一酷吏。他约周兴一同吃饭，饭间，来俊臣为周兴说：“囚犯都不承认自己犯了罪，该怎么办呢？”周兴还不知道有人状告自己，则兴致勃勃地说：“这很容易，取一个大瓮，用炭火在其四周烧烤，然后将此囚犯放入其中，还怕他不承认？！”来俊臣听后，当即命人找来一大瓮，按周兴的说法，四面用火烧烤，待烧热后，起身对周兴说：“现在有人状告你，说你与丘神绩通谋，你若不承认，就请你入此翁吧！”周兴听后，当即吓得魂飞魄散，叩头认罪。来俊臣即判处周兴死刑。而武则天则认为他对自己有功，故免其死罪，流放到岭南，周兴在流放途中被仇人所杀。[60] (二)法律规定及适用

在刑罚种类方面，《唐律·名例》篇继承了隋朝确立的五刑制度，规定了五种刑罚方式：一，笞刑。“笞刑五：笞一十。笞二十。笞三十。笞四十。笞五十。”二，杖刑。“杖六十。杖七十。杖八十。杖九十。杖一百。”三，徒刑。“徒刑五：一年。一年半。二年。二年半。三年。”四，流刑。“流刑三：二千里。二千五百例。三千里。”五，死刑。“死刑二：绞。斩。”

唐朝关于审问囚犯，《唐律·断狱》一篇也有相应规定。“诸应讯囚者，必先以情，审查辞理，反复参验；犹未能决，事需讯问者，立案同判，然后拷训。违者，杖六十”。“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。烤满不成，取保放之。”“诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷。烤满不首，取保并放。违者，以故失论。”“诸决罚不如法，笞三十；以故致死者，徒一年。即杖粗细长短依法者，罪亦如之。”疏议曰：“依狱官令：?决笞者，腿、臀分受。决杖者，背、腿、臀分受。需数等。考训者亦同。笞以下，愿背、腿分受者，听。?决罚不依此条，是?不如法?，合笞三十。依此决罚不如法，而致死者，徒一年。依令：?杖皆削去节目，长三尺五寸。讯囚杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。常行杖，大头二分七厘，小头一分七厘。笞杖，大头二分，小头一分五厘。?谓杖长短粗细不依令者，笞三十；以故致死者，徒一年。故云?亦如之?。”《唐律·断狱》篇又讲：“诸监临之官因公事，自以杖捶人致死及恐迫人致死者，各从过失杀人法；若以大杖及手足殴击，折伤以上，减斗杀伤罪二等。”

本案中涉及的主要是审问过程中的刑讯制度。在中国古代，是允许刑讯逼供的。五刑中，就有笞和杖两种都是惩罚肉体的刑罚，而且在讯问过程中，也同样允许用这两种方式来审问犯人，以求得供状。但是允许刑讯逼供，并不是没有限制地滥用。相反，唐朝对施刑的人员、刑讯种类、刑具的规格、击打身体的部位、击打次数、违者的责任都有明确的规定。

唐律的规定是很清楚的，对刑罚的种类和适用方法都有严格规定，不许法外用刑，否则要受到惩罚。然而，法律的规定，如果没有相应制度保障，只是一纸空文。武则天称帝之后，因为自己一为女性，二为异性，篡夺李姓皇位，非常担心自己政权不稳，因此，他任用酷吏，罗织罪名，排除异己。用尽法内规定，仍显不足，所以法外施刑成为必然。周兴发明的酷刑，来俊臣以其人之道还治其人之身，就是法外施刑的一个事件。 （三）历史影响

中国封建历史上，不断有酷吏盛行，最显著的是西汉武帝和唐朝武则天时期。酷吏是与循吏相对称的。顾名思义，循吏是循规蹈矩，重视道德教化，“富而教之”，严格依法办事的官吏。而酷吏，就是残暴苛刻的官吏。与循吏比较而言，可以说酷吏在\富而教之\方面毫无建树，他们既对发展经济、为民兴利不感兴趣，更不擅长道德教化。酷吏的职能，主要是三个方面：一是镇压“盗贼”和严治百姓；二是打击豪猾、压抑贵戚和商贾；三是按照皇帝旨意，强制地推行官方政策。

汉代酷吏主要有：张汤、侯封、郅都、宁成、周阳由、赵禹、王温舒、尹齐、杨仆、减宣、杜周等；唐代酷吏有：来俊臣、周兴、傅游艺、丘神绩、索元礼、侯思止、万国俊、来子珣、王弘义、郭霸、吉顼、姚绍之、周利贞、王旭、吉温、王钧、严安之、卢铉附、罗希奭、毛若虚、敬羽、裴升、毕曜附等。

酷吏在司法活动中，多以苛酷之吏甚至地痞无赖为爪牙。他们秉承帝王意旨，主管官员法外造法，恣意用刑，变本加厉，这是对法律制度本身的破坏，从根本上动摇了法律的威信，其对国家法制的破坏程度，绝非普通人的违法行为所能与之相比。这是受法家重刑主义影响的，认为对轻罪处以重刑，可以达到“以刑去刑”的目的。但是轻罪重刑，并不是无限加重，而是有一定标准的，执法官吏故意超出法定标准的过重量刑或过轻量刑，在秦律中称为“不直”，在汉律中分别称为“不直”和“故纵”，是犯罪行为 。

武则天为了稳固自己的政权，利用酷吏滥杀了一批无辜的臣下，引起了朝臣们人人自危，形成了新的危机。据统计，在她行使酷吏政治的十四年间，宰相被贬斥和杀死的占十之六七。

“民不畏死，奈何以死惧之？”不从根本上解决社会问题，不通过发展生产来改善百姓的生活，不能有效制止贪官污吏的巧取豪夺和不法豪强的武断乡曲，一味依仗滥刑滥杀，实行恐怖政策，其结果，只能是饮鸩止渴。纵观中国历史，什么时候统治者能够严格执法，社会就会安定，经济就会发展，国力就会强盛；什么时候统治者蔑视法律，胡作非为，就会激化社会矛盾，导致民不聊生，国力削弱。 案例九：房孺复休妻案 （一）案情

房孺复，字乘，是唐朝房管的儿子，小时候就非常聪明，七岁能读解经文。成人之后，则变得狂疏傲慢，任情纵欲。他历任杭州、辰州刺史，又升迁为容州经略使。《全唐诗》收录其《酬窦大闲居见寄》诗一首：“来自三湘到五溪，青枫无树不猿啼。名惭竹使宦情少，路隔桃源归思迷。鵩鸟赋成知性命，鲤鱼书至恨暌携。烦君强着潘年比，骑省风流讵可齐。”

唐德宗时期（公元780-805年），房孺复成为浙西观察使的幕僚，并娶了第一个老婆郑氏。但结婚后不久，便逐渐对其产生厌倦之意。一年后，郑氏产一子，可生完孩子不过三四天，房孺复就强令她跟自己出门。结果，几天后，郑氏便得风疾而死。

郑氏死后不久，房孺复被任命为杭州刺史，房又娶一妻崔氏。崔氏是台州刺史崔昭的女儿，也是历史上有名的恶妇。她性情妒忌，身边的奴婢不允许有浓妆艳抹与头上盘着高高发髻的现象出现。每人只发给豆粒大一点胭脂与一钱粉。有一个婢女是新买来的，大概不懂得主人的规矩和脾气，妆

扮得稍稍艳丽了一些。崔氏发现后气恼地对她说：“你喜欢化妆吧，我来为你化化妆！”于是令人刻她的眼眉，用青色填上；把锁门用的铁柱烧红了，灼她的两只眼角，皮肉被烧焦卷了起来，便用红粉敷上。等到疮痂脱落后，瘢痕处处犹如化的妆。

崔氏不仅嫉妒，而且凶悍无比。一天晚上，她命人杖杀了孺复的两个侍儿，并将尸体埋在雪中。浙东观察使得知后，命法司对其立案审查。案件查明属实后，崔氏被判徒刑一年，房孺复也被贬为连州司马。房提出与崔氏离婚，法司认为崔氏犯了“七出”之条，照准其离婚。[61] （二）法律规定及适用

此案涉及的主要是唐律关于主人杀死奴婢、“七出”离婚的规定。

唐朝法律将主人和奴婢是置于不平等地位的。《唐律·斗讼》规定：一般常人间的斗杀“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。”也就是“杀人者死”。如果主人杀死奴婢，则有规定“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百。无罪而杀者，徒一年。”也就是，主人杀死奴婢，是不会判处死刑的，顶多为一年徒刑。但如果是奴婢杀死主人，哪怕是伤及主人，也要被判处死刑，“诸部曲、奴婢过失杀主者，绞”。本案中，奴婢本无罪，崔氏故杀之，按唐律应判处徒一年的刑罚。

关于离婚，《唐律·户婚·妻无七出而出之》条的疏议讲：“七出者，依令：?一无子，二淫逸，三不事舅姑，四口舌，五盗窃，六妒忌，七恶疾?”。只要妻子犯了其中一条，丈夫就可以不必经官府判断名正言顺地把妻子休了。同时，《唐律》也有“三不离”，也就是有三种情况不能休妻：女方为舅姑服丧三年者不能离，娶时贫贱后来富贵者不能离，现在无家可归者不能离。本案中，崔氏便犯了第六“妒忌”之规定，房孺复因此而与她离婚。 （三）历史影响

关于奴婢与良人、主人的法律地位之异同，《奴婢告德妃及其母诅咒武皇案》中已经有了介绍。不过，那个案例中所说的是奴婢告发主人的情况如何处理，主人犯有“十恶”之罪外，奴婢是不能告发主人的，否则会被治罪。在这个案例中，我们所要了解的是在唐朝，奴婢与主人相殴，作何论断。中国封建社会中，主人与奴婢在法律上是处于绝对不平等的地位的，奴婢隶属贱籍，同于资财，不被当作人来看待。这一点唐律的规定十分明确：《唐律疏议》卷二十《贼盗律》载：“奴婢畜产，即是总同财物。”同书卷十七《贼盗律》疏议曰：“奴婢同资财，故不别言。”奴婢伤主人，要被处以绞刑。而主人伤奴婢，则减伤凡人四等，过失杀奴婢无罪，故杀者仅徒一年。如仅就这一点来看，唐代的规定比之汉代“杀奴婢不得减罪”的规定有了倒退。《宋刑统·良贱相殴》规定：“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百；无罪而杀者，徒一年。”这与唐律的规定是一样的。《宋刑统·奴婢殴詈主并过失杀》中规定：“诸部曲奴婢过失杀主者，绞；伤及詈者，流。即殴主之期亲及外祖父母者，绞；已伤者，皆斩。”宋律比唐律的规定多了关于殴伤主人之亲属的规定，唐律关于此问题是在律文后的疏议中规定的。明清律中，关于此罪的规定为“凡奴婢殴家长者，皆斩；杀者，皆凌迟处死；过失杀者，绞；伤者，杖一百、流三千里……”可见，唐朝在中国法制上在奴婢地位的规定上是一个重要时期，它确立的奴婢与主人的身份等级差别制影响了后代历朝。但与前后朝代不同的是，它比以前朝代更强调人的等级身份的不同，而相对于后朝而言，却又显得温情一些，主要表现奴婢杀伤主人的刑罚处罚上，唐朝为绞、斩，而明清则为斩和凌迟处死。这也说明了唐朝立法“用刑持平”的特点。

婚姻，是伴随人类社会的产生而出现的。婚姻的产物是家庭，而家庭是构成社会的基本细胞。在中国古代，以婚姻为圆心，以血缘为纽带，由近及远，形成了层层的社会关系。婚姻是保证人类社会不断延续的条件，也是维持社会稳定的基本要素。正因为婚姻的重要性，历代统治者都非常重视婚姻和家庭问题。不管是结婚还是离婚，都有严格的要求。西周时期，结婚除需父母之命，媒妁之言外，还需要：⑴纳采，即男方请媒人向女方送礼品求婚；⑵问名，即男方请媒人询问女子姓名、生辰，卜于宗庙，请示吉凶；⑶纳吉，即卜得吉兆后即定婚姻；⑷纳征，又称纳币，即男方使人送聘礼到女家；⑸请期，即商请女方择定婚期；⑹亲迎，即在结婚当日，男方迎娶女子至家。这种结婚要件和程序历代承续，甚至到现在民间还有痕迹。离婚方面，则明显地表现出了男女地位的不平等。西周时期出和离外，父母如果不喜欢儿媳或者女子不能生育，则男方可以解除婚姻，而且规定了“七出”：无子、淫逸、不事舅姑（即公婆）、口舌、盗窃、妒忌、恶疾。唐朝在婚姻的解除上，方式也主要有两种：“出妻”和“和离”两类。出妻简称\出\，即男方单方面解除婚姻，休弃妻子。其条件即西周以来传统的“七出”。提出“七出”的不仅是丈夫，也可以是丈夫的父母，执行“七出”也无须得到官府的判决。相反，妻妾绝对没有单方面解除婚姻的权利。唐律还规定，妻妾“背夫擅行，有还他志”，处徒二年；“因擅去而即改嫁者，徒三年”。对于“七出”的限制有两种：一是妻无“七出”之状，丈夫仍要出妻，丈夫处徒一年半，但“七出”只是一些简单的原则，很容易被丈夫找到出妻的借口；另一即西周已有的“三不去”。虽有七出，但同时有三不去情形而出妻者，杖一百，婚姻仍然维持。可见，“七出”、“三不去”原为西周礼制，而被唐律固定为法律规范，而且也被后代历朝承继。中国封建婚姻制度，一方面起着稳定社会的作用，但更严重的是强化了社会上男女性别之间的不平等，对妇女是巨大的束缚和伤害。

案例十：严令子之妻与堂弟田产纠纷案 （一）案情

唐朝实行均田制，这是中国土地制度史上的大事。在吐鲁番发现的唐朝文书中多有关于土地方面的记载，此处选择介绍其中一件土地纠纷的案件，由于是残片，缺少了县官最后裁断部分，但我们想能通过这项记载来了解当时的土地法律制度。

原告叫白辞，是吐鲁番日宁昌乡人严令子的妻子，严令子逃亡在外。被告叫严住君，是严令子的堂弟。他们兄弟三家，但在同一户名之下，共分得土地23亩。就这十亩土地的分配问题，发生了纠纷。景龙三年（709）白辞向县司提出了诉讼，要求合理分配土地。起诉词是这样的：“县司：阿白、丈夫严令子跟堂弟住君属同一户，但各自居住，我们户共有四丁，三处房子。我们现受田十亩，这十亩地，除了我丈夫的堂兄严和德是国家的卫士，分得四亩外，其余的六亩应该均分。但是堂弟严住君却以我丈夫严令子和小儿子逃亡在外为由，独自占据了四亩，只留给我二亩，而且还充当两丁之份，因此每年我要被征收两丁的租庸，使得我非常辛苦，企望给以解决。谨辞。”

县司受理了这个案子，并且命令当地坊正（地方首领）追问严住君，调查情况。坊正通过调查，得到了严住君的供词：“我们户的天地分配情况如下：一段王渠地2亩，一段杜渠地2亩，一段樊渠地2亩半，充作伯父及堂兄一丁和一老丁的份；一段樊渠地2亩，充作堂兄儿子之份，另外我还有一小弟，因为当时年龄小，没有授田；一段王渠地1亩，一段匡渠地1亩，这2亩是我住君的份。”“我们被授的还有三易部田，总共23亩，伯父（老丁）一人每易分得6亩，侄子、住君二个男丁，每易各授2亩。我们三家虽然同籍但是财产不在一起，田地都各自充分分配完了，不敢偏并授田。去年8月，北庭府史匡感给了堂兄之妻阿白一千文钱，充作匡感的弟弟迦吕之地价，有康伏生、匡政的母亲见证。”

后面的文字应该是县司处理这桩田土纠纷案件的结果，由于文书文字残缺，所以我们无法得知这个案件的最终处理结果。 （二）法律规定及适用

本案所涉及的是唐朝均田制度问题。唐朝建立后，在全国推行均田制。关于均田制的法律规定，主要见于《唐律疏议·户婚》和《唐令·田令》。《唐律疏议》中的规定比较少，《唐令》是关于如何实行均田制的具体规定，现把与本案有关的法律规定作一介绍。

《唐律疏议》中“占田过限”条规定：“诸占田过限者，一亩笞十，十亩加一等；过杖六十，二十亩加一等，罪止徒一年，若于宽乡之处者，不坐。”可见，唐朝均田制下，主要是限制占田数量，不能超过。那么唐朝规定每人最多可以占多少田呢？《唐令·田令》中规定，“诸丁男给永业田二十亩，口分田八十亩。其中男年十八以上，亦依丁男给。老男、笃疾、废疾、寡妻妾各给口分田三十亩。”“诸黄、小、中男女及老男、笃疾、废疾、寡妻妾当户者，各给永业田二十亩，口分田三十亩。”“诸给田，宽乡并依前条，若狭乡新授者，减宽乡口分之半。”唐律将国内土地分为狭乡和宽乡，狭乡是指田地面积少的地方，宽乡是田地面积多的地方。狭乡授田少于宽乡。唐律中授田项目包括常田和部田，常田又分永业田和口分田，永业田可以继

承，口分田则于65岁退还。正常男丁每丁给永业田20亩，口分田80亩，也就是每丁100亩地，而未成年人及老、寡、重病的人给田要少，这里的“丁”指21-60岁的人，在唐朝，男女“始生为黄，四岁为小，十六为中，二十一为丁，六十为老”。不过，按唐律，十八岁以上的男子也已丁男给田，也就是说，唐朝“均田制”下男子应授田的年龄应该是18-59岁。本案中，阿白家共四丁，被授田数，如果按照阿白的说法，是十亩，而按照严住君的说法，共10亩常田，23亩三易部田，不管按照谁的说法，他们户的授田按照唐律都是没有超限的。

关于部田，《唐令·田令》还规定：“诸给口分田者，易田则倍给。宽乡三易以上者，仍依乡法易给。”本案中就涉及到三易部田的问题，所谓“易田”，是一种休耕轮作的办法，“三易”之田是轮作之田，就是三年一耕之田。凡是易田则加倍授给。所以我们看本案中当事人严住君说他们的三易之田的时候将总数为23亩，但分配到每个人的总数只是10亩，而还有匡感给堂兄之妻阿白1000文钱充作地价，那应该是阿白将自己丈夫应得的地卖掉所得之地价。 （三）历史影响

中国历史上的土地制度曾出现过几种形式。最早的夏商周时期的井田制，继其后土地开始私有化。秦朝“使黔首自实田”，从而确认了地主、农民对土地的私人所有权。汉朝继续实行土地私有，曾实行过“屯田”，到哀帝时采纳大臣师丹“限田之议”，但始终未能实施。唐承北朝、隋，继续推行均田制度。与周、隋均田制相比较，唐代的均田制有所变化：一、授田对象发生了变化。唐朝规定的手田对象为：丁男、老男、笃疾、废疾、寡妻妾，取消了前朝对奴婢和丁牛的授田，但增加了对老男、僧尼、道士、女冠、工商户、官户、杂户的授田。二、授田数额的变化。对一般丁，前朝授田数额为140亩，而唐朝授田100亩。而且唐朝对授田数额划分的更加细致，如对老男、笃疾、废疾、寡妻妾各给口分田三十亩。三、宽乡、狭有别，“宽乡并依前条，若狭乡新授者，减宽乡口分之半”，对工商业者可以在宽乡以永业田、口分田标准减半给之，在狭乡者则不给。四、明确提出了“私田”的概念，如《唐令·天令》即规定“私田三年还主、公田九年还官”。宋朝实行“不抑兼并”的土地政策，土地私有化盛行一时。明朝，仍实行土地私有，曾有过张居正的“一条变法”。至清朝，则规定原来明朝藩王的土地，归现在更种人所有，叫作“更名田”。有中国历史上的这些土地制度可以看出，唐朝的均田制是“独树一帜”的。

唐朝实行的均田制，是在吸取前朝的经验的基础上实施的，也有中国早期井田制的影响。这一制度的设立，它使得中国农民在一定程度上得到了生活数据的保证，百姓得以安居乐业，社会状况相对稳定，促进了当时农业生产的发展，对其他行业的发展也有保障和促进作用。所以形成了历史上少有的“贞观之治”和“开元盛世”的生平景象。但是，均田制的制度安排使广大小农将其生产目标确定为满足家庭生活需要并略有盈余，这是典型的自给自足的自然经济，它妨碍了农民进取、追求精神的发挥。

唐朝对工商业者的态度发生了变化，以前对其实不授予土地的，唐朝则减半授地，是对他们一定程度的肯定，这有利于促进工商业的发展，也利于社会的稳定。唐朝中期“两税法”实施以后，土地制度逐渐变化，国家对土地采取“兼并者不复追正，贫弱者不复田业，姑定额取税而已”的政策，于是“田制不立”“不抑兼并”，土地私有产权完全确立，宋及以后诸朝再也没有能实行“均田制”。 案例十一：严挺之请托案 （一）案情

严挺之，名浚，华州华阴人。少年时好学，资质轩秀。后来他被举荐为进士，并擢制科，开元中期曾官至尚书左丞。开元二十四年（公元736年），李林甫为宰相的时候，李林甫向皇帝举荐萧炅为户部侍郎。而萧炅并没有什么学问，曾当着当时任中书侍郎严挺之的面，将“伏腊”读成“伏猎”。严挺之对其有了成见，很看不上萧炅，有一次，他对宰相张九龄言及此事，说，“尚书省中乞容有?伏猎侍郎?！”没过几天，严挺之上奏皇帝，请求贬萧炅为歧州刺史。大家知道，萧炅是李林甫举荐提拔起来的，因此李林甫对严挺之从此产生了怨恨。而张九龄十分器重严挺之，要举荐他做宰相，但要提拔严挺之，必须得到李林甫的支持。于是张九龄便对严挺之说：“李林甫有宠于上，足下宜登门拜访，使他对你有好感。”而严挺之素来看不起李林甫的为人，十分不愿意去拜访。这样，李林甫对他就更记恨了。

人没有不犯错误的时候，被别人抓住辫子也很容易。有件事情的发生恰巧给李林甫制造了借口。此前，严挺之的前妻因与其不合，改嫁于蔚州刺史王元琰。开元二十四年冬，王元琰因为坐赃被抓进大牢，玄宗令三司对王元琰案件进行审理。不知是出于什么原因，严挺之见前妻之夫进了班房，他便有了恻隐之心，又发现本案证据不足，便设法托关系，送礼物，进行营救，想把它捞出来。这件事被李林甫知道了，他便指使宫中之人向玄宗汇报，说严挺之有请托之事，也就是请客送礼。玄宗听到汇报后不悦，召宰相们说，“王元琰确实有受赃之罪（坐赃），而严挺之为有罪之人嘱请法官，这犯了唐律的规定。”宰相张九龄替严挺之辩解说：“王元琰的妻子是严挺之的前妻，已离婚好多年了，不应该有什么情谊，严挺之请托并非出于私情。”玄宗则对曰：“你有所不知，虽离婚了也会有私情的。”玄宗要求严格审查这个案件。

三司接到皇帝的指令，哪敢怠慢，于是严格依法判处王元琰流邢，将其流放到岭南。而通过这件事，玄宗对张九龄、严挺之也有了意见，以为他们结成了朋党，于是在十一月，找个借口罢了张九龄的丞相之职，贬严挺之为洛州刺史。而在本案中“有功”的李林甫被委兼原张九龄的中书令之职。[62]

（二）法律规定与适用

本案涉及的唐朝法律问题主要有坐赃罪、请托罪、朋党罪及唐朝的婚姻问题。

唐朝严禁官吏坐赃。《唐律疏议·杂律·坐赃致罪》规定：“诸坐赃致罪者，一尺笞二十，一疋加一等；十疋徒一年，十疋加一等，罪止徒三年。与者，减五等。”本案王元琰贪赃，理应受到处罚。而坐赃罪，按唐律最高判处三年徒刑，但将其判处流行，似乎超出法定刑的界限，有些重。 唐代法律禁止因私请托，《唐律疏议·有事以财请求》规定：“诸有事以财请求，得枉法者，坐赃论；不枉法者，减二等。即同事共与者，首则并赃论，从者各依己分法。”还规定：凡以事请托者，笞五十，所司应允其事者，与之同罪；应允并已施行者，请托者与受请托者各杖一百。本案中，严挺之自己托请，没有从者，三司按照其请托罪裁判，所以应按照法律规定以坐赃减二等处罚。中国古代，可以以官当罪，所以被贬到洛州做刺史。 关于朋党，唐律中没有明文规定。到唐朝中后期，朋党之争非常严重。朝廷发现了这一问题，对朋党行为予以严令禁止。本案中，因为张九龄替严挺之说话，反映了二人关系确实比较近，很容易被认为是朋党关系，所以虽然法律没有规定朋党罪，但在封建社会，皇权至上的特点决定了定其罪的必然性。

在婚姻方面，严挺之的前妻又与王元琰结婚，在中国古代发生这样的情况好像有些不可思议。但是《唐律疏议·户婚律》中规定：“若夫妇不想安谐而和离者，不坐。”这也就是说在唐朝，男女双方只要自愿，是允许离婚的，而且离婚后，女子仍然可以结婚。所以才有本案中严挺之的前妻与王元琰有结婚的情况发生。这反映出了唐朝时期的婚姻制度。 （三）历史影响

唐朝的反贪污立法是比较严密的。唐律将贪污犯罪分为四种，一是受财枉法，指 “受有事人财而为曲法枉断者，为枉法赃”；二是受财不枉法，指“虽受有事人财，处断不为曲法者，谓不枉法赃”；三是受所监临，指主管官吏接受下属吏民财物的行为；四是坐赃，指官吏或一般人利用不正当手段获取本不该得之利的行为。对不同的贪污行为，唐律规定了轻重不同的处罚措施，最重的是受财枉法，受财15疋就处以绞刑，最轻的是坐赃，罪止徒三年。从法律规定上看，考虑了各种贪污情况，处罚轻重也较合理。这就使唐代官吏在法律上被置于从严受监督的地位，有利于防止官吏们在现

实生活中以各种可能的方式贪污受贿，为其廉洁行政提供了好的法律支撑。也正因此，唐朝保持了中国历史上最好的吏治形势，也使得唐朝政权成为中国历史上维持时间最长的封建王朝，形成了中国少有的盛事时期。

唐朝引礼入法，但封建礼教还不像宋明那样严格。虽然男女在地位上很不平等，但女子的在婚姻家庭中还是有一定权利的。如在继承方面就规定，姑姊妹在室者，减男聘财之半给与，户绝女子也享有继承权。在婚姻方面，唐朝允许寡妇再嫁，女子提出离婚也被认可，而且女子离婚后还能再嫁，这些对于减轻妇女因婚姻关系造成的痛苦，具有一定的积极意义。 案例十二：李隆基诛诸韦案 （一）案情

唐朝于公元618年肇建，历经高祖、太宗和高宗的经营，国力日盛，政权也相对稳定。但到中宗时期，则开始衰落。这和中宗的性格及当时政治有关。中宗李显，是武则天的第三子，性情软弱。武则天为皇太后，她为了权力不外控，对中宗指手画脚。性格软弱的中宗虽然不如意也无能为力。中宗的皇后是韦氏，他对韦氏的感情笃深，中宗便想着重用韦氏家族，形成自己的势力，以突破武则天的掌控。但他这一计划被武则天发觉。公元684年2月，继位才两个月的中宗被武则天废为庐陵王，贬出长安，先后被软禁于均州（今湖北省均县）、房州（今湖北省房县）14年。贬黜之时，只有韦氏陪伴，两人相依为命，尝尽了人世的艰难。他曾对韦氏发誓说：“有朝一日我能重登皇位，一定满足你的任何愿望。”

公元705年，武则天病死，中宗果又重登王位。登基后，他真的没有食言，马上立韦氏为皇后，又不顾大臣的劝阻，破格追封韦皇后之父亲为王，并让韦皇后参预朝政。一时间，韦氏家族势力横行。但韦氏当上皇后后，可不再是原来与中宗同甘苦共患难时的韦后了，她野心愈加膨胀，一心想当武则天第二，她的女儿安乐公主则想做当初的太平公主。但在权力的获取中，最大的障碍当然是中宗。母女俩便密谋害死中宗。终于，公元710年，韦皇后做了一张饼，献给中宗，这是中宗最爱吃的东西，可他没想到，吃了这张饼后，就再也没有睁开过眼睛。

中宗死后，影响韦氏登基的另一大障碍是相王李旦，即武则天第四子，中宗李显的弟弟。韦氏与安乐公主于是又图谋加害相王。李隆基是相王李旦第三子，初封为楚王，后改封临淄王。曾出任潞州别驾，后受韦皇后诬陷，于公元710年被罢官，召回京城闲居，他眼见韦皇后专权，料知她迟早要篡位，就在闲居时积极活动，秘密招集勇士，在号称万骑的羽林军队伍中结交了一批猛将。

兵部侍郎崔日用依附韦后，知道韦氏的阴谋，生怕以后会祸及己身，就派人向李隆基告密，劝李隆基先发制人。李隆基得知密报后，就与太平公主、太平公主之子卫尉卿薛崇暕、苑总监钟绍京、尚衣奉御王崇晔等人商谋先举事杀诸韦。当时有人提出应该先将此事告知相王，李隆基则说“我们起事，是以匡复国家为目的，事情做成了，福归相王，如若不成，则以身殉社稷，也不连累于相王。今若告诉相王，相王同意的话，则不可避免让他担当谋危社稷之最，如果他不同意，则我们的计划就告失败。”于是大家都同意李隆基的观点，不告诉相王。

710年6月20日下午，李隆基微服与刘幽求等入宫，在苑内钟绍京衙舍集合。夜间，羽林万骑将军葛福顺、李仙凫入苑与李隆基等会合。二更时分，李、葛二将返回玄武门羽林军营，拔剑斩掉羽林军中韦氏党羽，并对将士说：“韦后毒死了先帝，谋危社稷，今天晚上我们要共诛诸韦，凡是对韦氏家族中高于马鞭的人，皆当即诛杀。然后我们立相王为帝以安天下，诸位敢有怀二心助逆党的，罪及三族。”羽林军将士们听后，皆欣然从命。 李隆基率羽林军入玄武门，直奔太极殿。韦后听到外面大乱，非常恐慌，慌乱之中从太极殿跑入殿前飞骑营中，被以飞骑军士斩首，献给李隆基。当时安乐公主正对着镜子描眉，还没醒过神来就被军士斩首。驸马武延秀被斩于肃章门外。刚立的小皇帝正在太极殿，刘幽求对他说：“我们大家约定今夜要拥立相王为帝，你还不马上照此办理？！”未等刘幽求说毕，李隆基就将其制止。众人又去搜寻在宫中的诸韦及其亲信，抓到即当时杀死。到佛晓时分，宫内宫外便完全得到了控制，该杀的全部被杀掉。

天亮后，李隆基去见相王。见到相王后，隆基下拜，叩谢为事前告知之罪。相王抱住自己的儿子痛哭，说道：“社稷宗庙不坠于地，都是你的功劳啊！”李隆基听后，感觉欣慰，即扶相王入宫辅佐少帝。6月23日，太平公主以少帝的名义，请让位于相王。相王李旦开始坚决不同意，后来李隆基、李成器竭力相劝，才应允。24日，相王来到太极殿，太平公主以少帝的名义传位于相王。当时少帝还坐在御座上，太平公主对他说：“天下之心现在已归相王了，这里哪是你坐的？”于是拎着少帝走下御座。相王即位，号睿宗。相王即位后，欲立太子，宋王李成器是睿宗的长子，而李隆基是其第三子，按理应立成器，但隆基有匡复之功，因此立谁为太子，睿宗犹豫不决。李成器则对睿宗说：“国家安定则先立嫡长，国家危难则先立有功之人。”成器坚决辞让太子之位。于是，27日，睿宗立李隆基为太子。[63]大家都知道，李隆基就是后来的唐玄宗，即唐明皇。 （二）法律规定与适用

本案涉及的法律问题主要有两个，一个是“谋危社稷”，另一个是王位继承问题。

“谋危社稷”，属“十恶”中的第一恶“谋反”。《唐律疏议·名例》篇，关于“十恶”的注释，专门解释“谋危社稷”，“社为五土之神，稷为田正也，所以神地道，主司啬。君为神主，食乃人天，主泰即神安，神宁实时稔。臣下将图逆节，而有无君之心，君位若危，神将安恃。不敢指斥尊号，固托云?社稷?。周礼云?左相右社?，人君所尊也。”意思是说，“社”是掌管五土的神，“稷”是五谷之神，他们主掌土地和庄稼收获。君是神的主，粮食对老百姓最重要。君主平安则神放心，神放心则庄稼收成好。做臣下的如果图谋叛逆，君王危难，神还有谁可依靠呢？这里，借神之名，来强调君主的不可侵犯，侵犯了就会遭到神的惩罚，土地丧失，五谷不收。所以，说白了，谋危社稷，也就是谋皇位或谋害君王。

如何惩治“谋危社稷”者？《唐律疏议·贼盗》第一个罪名就是“谋反大逆”之罪。“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾、子孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官，男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之异同。”可见，对于谋逆之人，要处以斩刑，而且还要罪及其家属，年龄在十六以上父、子处以绞刑，十五岁以下的儿子及谋反者的母女、妻妾、子孙、兄弟、姊妹及他们的部曲、资财、田宅都要没入官府充奴。不管是不是同籍，伯叔父、兄弟之子都要流放三千里之外。本案中，韦皇后和安乐公主确实犯了“谋危社稷”之罪，如果按照唐律的规定进行处罚，势必要牵涉到韦氏家族人员，但是也不可避免地涉及李姓皇族，但这样的话，是与李隆基的初衷相左的。因此，李隆基诛杀诸韦集团，采取的是非常手段，并不是完全按律行事，争夺政权是本案的实质。

本案中，有两种情形可以被称作“谋危社稷”之罪。一是韦皇后毒死唐中宗，应该强调指出的是，韦皇后的行为已不单纯是“谋”的问题，而是已经实施了危害皇帝的行为。“谋”是计划、图谋的意思，《唐律疏议》关于谋反及大逆的“疏”议中说“谋危社稷，始兴狂计，其事未行，将而必诛”，“将而必诛”是有图谋即诛杀的意思。所以，在李隆基诛杀诸韦的行动中，就是以韦皇后毒害中宗而“危社稷”为名进行的，这样做名正言顺，将士们很容易接受，人心所向，事情进展的就很顺利。另一种情形是李隆基诛杀诸韦的活动，如果不成，也会被戴上“图谋社稷”之罪名，后果非常严重。所以，李隆基考虑不能将此事预先告知其父相王李旦。当然，事情进展顺利，韦氏集团被诛，顺法合民意。

关于皇位继承问题。继承是人类社会产生，私有制出现以后的产物。继承分为两种，一种是身份的继承，也叫宗祧继承，另一种是财产继承。唐朝的财产继承一般实行诸子均分制。宗祧继承实行嫡长子继承制，皇位继承属于宗祧继承。所谓嫡长子，就是指正妻生的长子。立皇太子就是决定将来皇位的继承人，安规定，应该立嫡长子。在本案中，睿宗即位后，立太子按规定也应该立嫡长子，宋王李成器是当然人选，但是李成器坚决辞让，这样可以按顺序立次子，但成器提出“国家安定则先立嫡长，国家危难则先立有功之人”，其实，一方面反映了成器的仁义之心，但更重要的原因还是李隆基的功劳和势力的强大。在实力面前，法律、制度是可以变通的。 （三）历史影响

关于唐律中“十恶”制度的历史影响，前案已经有所介绍，此案不再赘述。

皇位继承，历朝历代都是至关重要的问题，是历代统治者最关心的问题之一。“太子，天下之本，本一摇，天下振动”，这关系到政权能否保持连续性和能否稳定的问题。因此。历代统治者都在不同的程度上注意完善和健全皇位继承制度。历史上曾有过“兄终弟及”的制度，也有过“尚贤”的主张，西周时期创立的嫡长子继承制是解决这一问题的合理方案。只有根据“嫡、长”这些先赋的或“天定”的条件，把皇位继承资格最大限度地限制在一个人身上，才能确立起比较明确的、可操作性的标准，才可能杜绝其它皇子的非分之想，较好地避免诸子争立、骨肉相残的局面。

但即使如此，中国历史上的皇位继承之争，也屡见不鲜。唐朝时期，这一问题更加突出。李世民就是通过“玄武门”政变，囚禁其父李渊，杀掉太子兄而夺取皇位的。武则天更是以皇后的身份，力排群雄，夺取李家王朝成为中国历上唯一的女皇。武则天死后，他的第三子李显继位，称中宗。中宗被韦后毒死，本应立中宗的长子为帝。但韦后却想篡位，最后被李隆基所杀，然后又立中宗的弟弟李旦为睿宗。而唐玄宗李隆基晚年也被其子囚禁，上演了争夺皇位的再一幕。可见唐朝的皇位继承状况是非常混乱和残酷的，也可以说整个唐朝就是在皇位的争夺中开始、进展和结束的。这严重地影响了唐朝政局的稳定，在皇位争夺中，唐朝走向衰亡。

然而，综观历代皇位继承，基本上是父位子继，从不符合“父死子继”的情况看，大多因事出非常，即或皇帝无子可传而迫不得已，或为争夺帝位而争斗的结果。但真正的嫡长子继承的情况很少。在皇权大于一切，无所不包的封建社会中，皇帝接班人仅凭家族血统关系这一生物因素来选择，结果，担当起治国安邦的君主一代比一代无能和昏庸，这就是得中国历史走入了一个不可克服的周期率中，国家不断地重复着由兴盛到衰亡的过程。 案例十三：唐武宗灭佛案 （一）案情

佛教于东汉时期由印度传到中国，经过魏晋南北朝时期的发展，至唐初，已经具备了相当规模，并有很大的影响。太宗和武则天大力兴佛，所以唐初，佛教在中国达到了鼎盛时期。但是，佛教是外来宗教，它在中国的兴盛，面临着来自各方面的压力和对抗，主要是中国传统的道教和儒家思想。儒家重臣，比如武宗的主要政治助手李德裕，鼓吹道统的韩愈、杜牧等以巩固皇权道统的为号召，坚决攘佛。唐朝的皇帝，许多就迷信道教，相信道教的长生不老功力。李唐王朝竟然先后有六位皇帝死于道教的灵丹妙药——太宗、宪宗、穆宗、敬宗、武宗和宣宗。

唐武宗喜欢道教。会昌四年（844年），道士赵归真是左右街道门教授先生。当时武宗一心想当神仙，就以赵归真为师。赵归真乘武宗对其宠幸，每和武宗会谈，就排斥毁誉佛教，说非中国之教，蠹耗生灵，应尽可能将其除掉，武宗对他的话很是赞同。会昌五年(845)正月，武宗要修一望仙台，让赵归真负责。谏官对此颇有微词，请武宗疏远归真，武宗则对群臣说，“赵归真也没什么过错，我跟他说话，只不过是消除心中烦恼而已，至于军国大事，还是要跟你们讨论的，不需要问道士。甭说一个归真，一百个归真也糊弄不了我。”会昌五年六月，望仙楼及廊舍五百三十九间修建完成。赵归真又荐举罗浮道士邓元起，说他懂长生不老之术。武宗很欣喜，派人去迎接他。于是从此开始，邓元起与衡山道士刘玄靖以及赵归真合力诋毁佛教，并请求拆毁佛家寺院。

会昌五年四月武宗下敕祠部查点天下佛寺及僧尼人数。结果查出，寺院共四千六百座，兰若四万座，僧尼共二十六万零五百。如此多的僧尼寺庙，确实存在很大问题。

会昌五年秋七月，武宗下敕裁撤天下佛寺。中书门下奏请武宗：“根据令式，各上州国在忌日之时官吏都到寺院行香，望在上州各留寺一所，以便有列圣尊容，移到寺内；那些下州寺就都裁撤。请求在上都、东都两街留十寺，寺僧十人。”皇帝下敕说：“上州应该留寺，建筑精妙者留下；如果破落，也应废毁。在行香日，官吏到道观中行香。上都、下都每街留寺两所，寺留僧三十人。上都左街留慈恩、荐福，右街留西明、庄严。”中书又奏：“天下废寺，那些铜像、钟磬可以用于铸钱，其铁像让本州岛铸为农器，金、银、鍮石等像上缴财政。衣冠士庶之家所有金、银、铜、铁之像，敕出后限一月交官府，如有违反，按禁铜法处分。那些土、木、石等像可以仍留在寺内。”又奏：“僧尼不该隶属祠部，请求归属鸿胪寺管理。如外国人，则应送还本处收管。”八月，武宗又下制：

“朕所知三代以前，未曾言佛，汉魏之后，佛教慢慢浸透。是由那个时候，传此异俗，因缘染习，蔓延开来日益滋多。以至于蠹耗国风而渐不觉。诱惑人心，而百姓越加迷信于它。于是九州岛山原，僧徒一天天多了起来，佛寺也建了许多。这使人们劳力于土木之功，夺人利于金宝之饰，许多人才都去兴佛修法，人们只顾佛家戒律对配偶不念责任。坏法害人，没有比这更厉害的了。且一夫不种地，就有受其饥者；一妇不养蚕，就有受其寒者。今天下僧尼，不可胜数，皆待农而食，待蚕而衣。寺宇招提（寺庙的别称），没有规矩，都是构造藻饰，建得像宫殿一样。晋、宋、齐、梁，物力匮乏，风俗浇诈，莫不由是而致也。况我高祖、太宗，以武功定祸乱，以文才理华夏，用这辆中方法，足可以安邦定国，岂可以区区西方之教，与我抗衡哉！贞观、开元，也曾经厘革佛教，可是铲除不尽，流衍却越来越盛。朕博览前人的言论，广泛征集意见，佛弊之必需革除，绝对不容置疑。而内外忠诚之臣，同意我的意见，讲的中情中理，也都说势在必行。惩千古之蠹源，成百王之典法，济人利众，我还有什么辞让的呢？其天下所拆寺四千六百余所，还俗僧尼二十六万五百人，收充两税户，拆招堤、兰若四万余所，收肥沃良田数千万顷，收奴婢为两税户十五万人。……前古没有办成的，我们马上就要成功了；现在将那些弊病统统革尽，指日可待。驱走游惰不业之徒，已逾十万；拆除豪华无用之室，何止亿千。自此以清净训人，崇尚无为之理；简易齐政，成一世俗之功。将使全国上下，同归皇家之下。现在是革弊之始，恐怕人们不知晓，下此制明晓大家，使大家体察我的用意。” 唐武宗灭佛的行动过程大致如下：会昌二年（公元842）唐武宗开始没收寺院财产；会昌三年，唐武宗下“杀沙门令”；仅因为谣传有藩镇的奸细假扮僧人藏在京师，京兆府在长安城中打杀而死的裹头僧就有三百余人。会昌四年，敕令尽拆大型寺院、佛堂，勒令僧尼还俗；会昌五年，唐武宗又对灭佛的成果进行了巩固，勒令全国东西二都可以留寺两所，每寺留僧30人，天下各节度使治所留寺一所，留僧从5人至30人不等。其它寺庙全部拆毁，僧尼全部还俗。此次灭佛的成果是，为唐王室收缴了良田数千万顷，强迫还俗的僧尼26万人，拆寺4600所，可谓“战绩辉煌”，但对僧尼们来说无异于一场少有的浩劫。[64] （二）法律规定及适用

本案涉及的法律问题，一个是唐朝的法律形式，另一个是佛教对中唐朝法律的影响问题。

唐代的法律形式有律、令、格、式、敕、典、例等，其中律、令、格、式是最为基本的法律形式。而以敕、典、例为补充。现在将其含义作一介绍。

律。律是唐代最主要的法律形式，其主要作用是“正刑定罪”。唐初武德、贞观、永徽年间曾三次大规模修订《唐律》，此外，垂拱、开元十七也重新刊定《唐律》。尤其是永徽三年，长孙无忌等对《唐律》逐条逐句进行了疏解，成《永徽律疏》，共五百条，也有称五百零二条，就是我们现在熟知的《唐律疏议》，其内容规定了各种刑法的原则和各种犯罪的认定与量刑标准。律在各种法律形式中最为稳定，地位也最高。令。令是有关国家组织制度方面的规定。《新唐书·刑法志》中讲，“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也”。令所涉及的内容包括官员的设置、品秩、俸禄、选举、考课，国家祭祀的礼仪，及户口、田制、赋役、仓库、厩牧、关市、医疾等制度方面的规定。也可以说，唐代的令就是规定国家制度的行政管理条例。令的作用是“设范之制”。比如前面我们介绍的《唐令·田令》即是。格。格是本朝及前朝皇帝临时颁布的针对具体违法、违令行为进行处罚的制敕，经有关部门整理，加工修改，去掉重复及相抵触的内容，整理而成的单行法规，在某种程度上具有刑事或行政特别法的性质，其效力往往大于唐律本身。唐朝按部门分类的条格，留于本司行用的叫“留司格”；颁行于天下诸州县共享的叫“散颁格”。格的作用是“禁违止邪”。式。式是唐朝中央行政部门发布的部门法规，即为百官、有司“其所常守之法也”，相当于现代行政部门颁布的“实施细则”。式的作用是“轨物程事”。《唐律疏议》的疏文中就有多处引用《式》。敕。敕是以皇帝名义发布的行政命令，又称“诏敕”、“制敕”，其内容庞杂，涉及面广，大多为临时针对事件或具体某人而发，不

具有永久的法律效力。典。典就是法的意思，是法的编纂集合。如唐朝的《唐六典》就是以职官分篇，关于唐代中央和地方管制的法规大全。例。例是由国家肯定的，具有法律效力的办案成例，是无明文规定的案件断狱时比照的依据。唐初有赵仁本所撰的《法例》二卷，又有崔知悌《法例》二卷。 除了上面提到的法律形式外，唐还有“制”。秦朝时，规定皇帝的命令“命曰制，令曰诏”，制以宣誓百官，诏以布告天下。唐朝时“王言之制有七”，其中第二类“制书”的内容为“行大赏罚，授大官爵，厘革旧政，赦宥降虏”。唐时“制”、“诏”不分，“制”是为了避武则天讳号由“诏”更名而来，后来又改“制”为“诏”。中书省的正副长官是中书令和侍郎，下设中书舍人，负责起草诏制。

本案中，中书门下奏请武宗，请求保留一些寺院，就是援引令式的规定的。而武宗又数次下敕，即以行政命令的方式强行撤裁寺院。在下敕之后，以“制”的形式布告天下，说明裁撤寺院的理由、成绩等，以让百姓知晓皇帝的用意。

另外，唐律在宗教管理方面规定是欠缺的。唐律中有关于造妖言妖书罪的规定，如果援用此罪名，勉强说得通，因为早在唐初，就有人认为佛教宣传“不忠不孝，削发而揖君亲”，佛经是“妖书”，它迷惑百姓，混淆视听。但是如果因为造妖书妖言而除灭整个佛教，好像力度太大了些，而且，太宗及武则天时期，还曾大力提倡佛教，这与造妖书妖言就矛盾了。所以，废除佛教，在法律上的根据是不足的，它主要是出于维护统治者的政治上皇家一统，经济上增加税收的目的考虑的，也是佛、道两家斗争的结局。 （三）历史影响

首先，唐朝将法律形式固定为律、令、格、式，这具有重大深远的影响。秦朝的法律形式有律、令、制、诏、程、课、式、廷行事，汉朝是律令、科、比，唐朝继承隋制，法律形式为律、令、格、式、敕、典、例，最主要的形式是律、令、格、式。宋朝的律、敕、令、格、式、断例、指挥、申明、看详，明朝的律、令、诰、例、诏等，而清朝的法律形式有律、例、则例、会典、条例、条款。唐朝的律、令、格、式等各种法律形式相互补充，各有其作用，几种形式并用，构成了唐朝法律的多样性和完备性，使统治者在法律的运用上，既有相对的稳定性，又有一定的灵活性，形成了一个周密的法律体系，以后诸朝代，除了清朝变化大些外，其它朝代基本都是在唐朝法律形式的基础上加以变通和完善的。

其次，唐武宗灭佛行动也给中国法律及整个历史带来深刻的影响。在西方国家及印度、阿拉伯世

界，法律广泛地受到宗教的影响，而在中国，宗教的影响从整体看是微乎其微的，这和武宗灭佛不无关系。在中国历史上佛教曾盛极一时，但也发生过四次大规模的废佛运动，史称“三武一宗”的灭佛活动，即北魏武帝，北周武帝、唐武宗和后周世宗的灭佛，但这四次中，其它三次都不如有“会昌法难”之称的唐武宗灭佛的力度强、规模大、范围广、影响深。它遣散了十几万寺院僧人，增加了政府的税收。更重要的是，由此一举，佛教在中国再也没恢复以前元气，佛教由闹市遁入深山，与政界脱隔，法律受其影响终未太重。 案例十四：褒中盗墓案 （一）案情

唐僖宗光启至昭宗大顺年间（公元885-891年），褒中县（属今陕西汉中地区）有盗墓者，官府很久不能捕获，县官屡次催促破案，也没有结果。忽然有一天抓到了一个人，被认为是盗墓者，对其关押拷问了近一年，这个人始终不承认有罪。于是更加严刑逼问，其人终于承认是盗墓者，并交出了所盗之物。经过查验，这些东西果然正是墓中丢失的东西。人赃俱在，没有人对此案有什么怀疑。于是法司判处此人绞刑。

临刑之际，围观者中有一人伸臂大呼道：“王法岂容枉杀平民？！盗墓者是我，与此人无关，请速将他释放！”这个人还交出他从墓中所获之物。官府纳闷，看过之后，查证与所失物果然一样。法司又取出前一囚犯所交之物，竟与后者所交也一模一样。山南西道节度使于是亲自提审前囚，问他是否有冤枉。那人痛哭，答道：“虽然我自知不是盗墓者，但实在受不了那么重的刑，于是我才自诬有罪，并让家人仿造墓中失盗之物，上交官府，希望一死了之，以免受刑罚之苦。”

节度使闻听这个“囚犯”的话，大惊，并将此案上奏朝廷。最后，有关狱吏受到了惩罚，释放了受冤枉者，而将自首者补为节度使幕府吏员，并奖赏了他。[65]

（二）法律规定与适用

本案涉及到的法律问题包括盗墓罪、审问案犯的程序及拷问次数问题等。

唐律规定，盗掘坟墓者，加役流；已开棺椁者，绞。本案中，盗坟者开棺取物，依律当绞。所以本案判处先前那个囚犯死刑，如果证据确凿的话，是没有什么问题的。但关键是本案中被判处死刑者是被屈打成招的。所以，对他的处罚就不对了，造成了冤案。唐律规定：拷问犯人不得过三次，两次拷问需间隔二十日以上，拷问时施杖不得超过二百下，拷问满三次或二百杖，而犯人仍不招认有罪时，须将该犯取保释放，违者要治罪。本案中，褒中县法司拘押盗墓嫌疑犯近一年，反复拷问，该犯仍不承认有盗墓之举，法司非但未依法将其取保释放，反而用严刑逼供，从而造成了这桩冤案。唐律将这种对无罪之人判为有罪的情况，称为“失入”。对“失入”者，法律规定：凡官司失入人罪者，按其所入之罪减三等处罚有责任的官吏。本案中，法司判盗墓嫌疑犯死刑，减三等，当处有关官吏流放之刑。于是有关官吏被依法治罪了。

但是，本案中，对于那个自首的盗墓者，不但没有给与处罚，反而对其进行提拔并奖赏，这就有点不对了，虽然他自首，有从轻或减轻处罚的情节，他的自首也洗脱了无辜之人的不白之冤，但也不至于由此就对这样的人进行提拔和奖赏。 （三）历史影响

从本案可以看出，唐朝对盗墓行为给与严厉制裁，最高能判处死刑。魏晋南北朝时期盗墓成风，有不少人因为盗墓而致富。到唐朝，盗墓行为仍然严重，朝廷上下及百姓对此行为很是痛恨。盗墓行为一方面破坏了古代文物、历史遗迹，另一方面侵犯墓主的财产权，此外还是对人伦的一种巨大伤害。所以是一种严重的犯罪行为。在古代，陵墓是受到特别保护，除了像本案规定的盗墓罪外，还有盗耕墓田罪。对陵墓的保护一方面反映了中国古代对随葬财产和古迹的保护，另一方面也反映了中国古代尊祖敬祖的传统。这对后世有着深刻的影响。

唐朝审断案件，有着严格的程序规定。允许刑讯逼供，这是当时科学不发达，调取证据有众多困难造成的，也跟司法经验、传统有关。但是又把刑讯逼供限制在一定范围内，如果司法官不按照法律规定进行审讯，故意地出入人罪，也就是故意将有罪之人判成无罪或将无罪之人判成有罪，那是要承担法律责任的。或者，虽然不是故意地出入人罪，但是如果违反了法定程序，过失造成冤假错案那也要承担责任，这叫“失入”罪。本案中就是法司为了尽快捉拿到盗墓贼，以早日结案，有个交待，特违反规定，超强度地刑讯逼供，超期羁押，致使当事人被迫找人，不求生但求死。这就犯了“失入”之罪，最后受到了处罚。唐朝这些规定，体现了中国古代在审判案件过程中，重证据，重程序的方面，也反映了还不能脱离刑讯逼供这样的野蛮落后方式的司法特点。同时也可以看出唐朝司法制度的严密，有着相对比较发达的法制文明。这被后朝所传承，并影响到东亚诸国，是中华法系的重要特点和优点之一。

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