我国对转售价格维持的反垄断法律规制完善研究

我国对转售价格维持的反垄断法律规制完善研究

——以美国、欧盟的相关经验为视角

【内容摘要】转售价格维持在我国的市场交易中已较为严重。但我国现有的《反垄断法》第14、15条及《反价格垄断规定》第8、10条规定过于简单，缺乏可操作性，无法应对现实情况。转售价格维持的福利效果复杂，理论及实务争议颇多，美国、欧盟均基于自身情况发展出了处理转售价格维持的模式。我国立法应借鉴其成熟经验，选择合适路径，完善相应的反垄断法律规范。 【关键词】转售价格维持 共谋 合理规则 原则禁止与个案豁免

一、引言

按照学理上的定义，所谓转售价格维持 ( Resale Price Maintenance，以下简称RPM) ，指的是上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排。①根据RPM所指定的价格标准，大致可分为固定、最低或最高转售价格这三种形式。维持最高转售价格对竞争、对消费者并无损害。②故而，本文将RPM的研究重点设定为固定转售价格和最低转售价格。

自从我国《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构就陆续颁布了一系列与《反垄断法》实施相关的部门规章。但与经营者集中、横向垄断协议和滥用市场支配地位等领域的系统性法律规范相比，RPM的法律规范就显得乏善可陈，欠缺可操作性。我国《反垄断法》第14条、第15条仅原则性地规定了RPM。发改委颁布的《反价格垄断规定》第8条只是简单重复了《反垄断法》的内容，未做细化规定。调查表明，RPM的情况在中国市场交易中已经表现得比较严重。③因此，急需发展出符合我国国情的规制方法。而被称为我国纵向垄断第一案的锐邦公司诉强生公司的一审判决，更是说明了这种紧迫性。④

二、转售价格维持经济理论与实证经验

建立有用的RPM分析框架不能脱离经济学。RPM的经济评估有两个层面：首先，关于RPM的概念和理论，争议很少并有着广泛的共识；其次，有关RPM竞争效果的经验证据，少有共识而且即便在主流经济学家之间也存在着明显争议。⑤

(一)转售价格维持的经济理论

①②

参见李剑、唐斐：《转售价格维持的违法性与法律规制》，《当代法学》2010 年第 6 期。 参见许光耀：《转售价格维持的反垄断法分析》，《政法论丛》2011年第4期。 ③

参见徐明妍：《竞争政策下纵向限制的经济学及法律分析》，《学术探索》2011年第12期。 ④

该案的具体报道参见赵颖：《强生公司规定产品转售价格被诉垄断 全国首例纵向垄断协议案今日开庭》，《法制日报》2012年2月4日第3版；《全国首例纵向垄断案一审宣判》，

http://www.sipo.gov.cn/albd/2012/201206/t20120605_703273.html，2012年10月6日访问。 ⑤

See A. Reindl, Resale Price Maintenance and Article 101: Developing a More Sensible Analytical Approach, Fordham International Law Journal, Vol. 67, p.8.

1

RPM的经济理论大致可分为两类：一类强调它对竞争的损害，比如共谋和设置市场进入障碍；而另一类则将其解释为对委托—代理问题和其他机会主义行为的补救措施。⑥

1、转售价格维持损害竞争的理论

RPM损害竞争的理论假设制造商对所有经销商指定了相同价格。这一理论在很大程度上借鉴了横向共谋的经济理论。⑦首先，这种方式类似于经销商之间的横向价格共谋，RPM消除了销售阶段的价格竞争。⑧其次，RPM或明或暗地协助了供应商之间的横向价格共谋。⑨固定转售价格使得参与横向卡特尔的当事人更容易检测彼此是否遵从了共同的行动。确实，如果销售阶段的价格被固定了，那么上游厂商市场份额的减少就只能解释为有卡特尔成员背弃了协议。最后，RPM通常需要一个统一的转售价格，这就阻碍了转售者有效率的价格歧视，因为价格歧视会增加销量以及更有效地补偿固定成本。综上所述，RPM限制竞争的效果，大致可以用下图表示：《公平交易季刊》10卷第2期60页

2、转售价格维持促进竞争的理论

RPM促进竞争的理论源于对委托—代理问题的思考。⑩每个纵向结构都面临着一系列的决策变量：固定的批发价和零售价、经销商要购买的数量、出售给消费者的数量、经销商的努力以及商店的布局等等，所以无论是制造商还是经销商都不能直接地控制所有变量。制造商只能控制某些变量，而另一些变量就只能交由经销商监测。有些决定会影响纵向结构的利润总额，其他决定则会影响到制造商和经销商之间的利润分配。决策的分散产生了外部性，因为一个企业的决定会影响到其他企业的利润。因此，制造商和经销商很自然地要找到一些办法来调整彼此的利益，而RPM正好可在这方面提供帮助。具体理论有以下四种：（1）防止搭便车。上游厂商之所以主动指定最低转售价格，是因为这样做可以鼓励下游经销商从事产品展示、功能解说、使用方法说明、广告宣传、促销等活动，从而增加产品的总销售量以弥补其因价格上涨所带来的损失。11（2）解决需求不确定性问题。生产商通过实施RPM阻止零售商打折扣，会增加存货和生产商的利益，消费者则会因零售价

⑥⑦

See Roger Van den Bergh, European Competition Law and Economics, Sweet & Maxwell Press, 2006, p.206.

共谋是指卖方之间以提高利益为目的而提高或固定价格和减少产量的联合、密谋或协议。参见经济合作与发展组织编：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，崔书锋等译，中国经济出版社2006年版，第23页。 ⑧

See Commission notice-Guidelines on Vertical Restraints (2010/C 130/01), para. 227. ⑨

See F. Mathewson and R. Winter, The Law and Economics of Resale Price Maintenance, Review of Industrial Organization, Vol.13, p.57. ⑩

委托—代理理论认为：可以把代理关系定义为一个或较多的人（即委托人）聘请别的人（即代理人），代理他们来履行一些服务，包括把一些决策权委托给代理人。如果关系的双方都是效用最大化的追求者，就有充分的理由相信代理人不会总是以委托人的最大利益为转移。委托人可以采取适当激励代理人的方法，和承受约束代理人越轨行为的监督费用的方法，限制代理人与本人利益的分歧。参见米歇尔·詹森、威廉姆·马克林：《企业理论：管理者行为、代理费用与产权结构》，载盛洪主编：《现代制度经济学》（上卷），北京大学出版社2003年版，第175页。 11

See L. Telser, Why Should Manufacturers Want Fair Trade, Journal of Law and Economics, Vol.3, p.91.

2

格上升而受损；但是如果需求富有弹性，消费者则会因存货增加而获益。12（3）确保合同执行。通过RPM，一方面生产商可以监督零售商提供的服务，从而威胁那些不能提供合意服务的零售商将中止契约，另一方面生产商使用‘准租金流’，同时降低那些搭便车零售商的短期收益，从而使零售商更看重长期所得，刺激其提供合意的服务水平。13（4）推进经销网点建设。产品的需求并不仅仅取决于商品的价格，还取决于经销网点的数量。如果事实如此，制造商就要在商品低价和维持零售网点最低数量之间寻求一个平衡点。如果零售商可以对产品打折，就将远离任何超竞争回报，价格也会下落到边际成本，他们就只能得到很少的每单元回报。14 （二）转售价格维持的实证经验

对于RPM实证问题的不同意见和信念在很大程度上能够解释为何有些经济学家对它持怀疑态度，而另一些人的看法则更为宽松。

使用RPM到底是为了促进竞争还是损害竞争归根结底是个实证问题。遗憾的是，由于RPM在现实中的竞争效果在很大程度上仍然有待探究，所以经济学家和其他评论者的争论一直不断。更让人费解的是，就现有的实证研究而言，学者的看法也呈两极趋势。Ornstein的研究表明，只有不到1/3的RPM案件涉及到了默示的卡特尔，并声称必须施加进一步的限制以维持卡特尔。15Ippolito对1975年到1982年之间的诉讼案件的调查报告发现，所有案件中的13％和私人诉讼中的10％包含了对各种横向共谋的指控。相比之下，搭便车理论却可以为65％的私人诉讼样本提供解释。16这说明用本身违法规则来处理RPM是不合理的，本身违法规则看起来更像是被用来禁止解决生产商与经销商之间的委托—代理问题，而不是被用来禁止共谋。

与上述两位学者不同，Gellhorn等学者则认为事实上，通过转售价格维持避免横向共谋受到严厉地禁止是有成效的。美国反垄断法的历史表明，过去 90 年中转售价格固定均被作为违法行为看待，但对于纵向的价格固定行为的刑事指控几乎是不存在的。从 1974 年到 2003 年，美国司法部仅对 1 起纯粹的纵向固定价格行为发起过刑事调查。同期，司法部对超过 1000 起的横向规定价格协议发起了刑事调查。如果转售价格固定被广泛视为与横向固定价格行为同样有害，司法部就会对纵向价格固定行为的实施发起积极得多的罚款、监禁等处罚和调查。美国联邦机构很少发起针对转售价格固定的案件，州政府成为对于转售价格固定行为进行调查的

12

See R. Deneckere & H. Marvel, Demand Uncertainty and Price Maintenance: Markdowns as Destructive

Competition, American Economics Review, Vol.87, p.621. 13

See B. Klein & K. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, Journal of Law and Economics, Vol.31(2), p.266. 14

See J. Gould & L. Preston, Resale Price Maintenance and Retail Outlets, Economica, Vol.32, p.302. 15

See S. Ornstein, Resale Price Maintenance and Cartels, Antitrust Bulletin, Vol.30, p.401. 16

See P. Ippolito, Resale Price Maintenance: Empirical Evidence from Litigation, Journal of Law and Economics Vol.34, p.363.

3

主要发起者，大概每年宣布一起新的转售价格固定的同意裁决。17 而且大量的实证调查发现，转售价格维持引发产品价格上升，损害消费者的利益。美国联邦贸易委员会曾经对实施转售价格维持的生产商进行过一系列的调查。在调查中，转售价格维持实施的比例和生产商的利润基本上呈正相关的关系，即实施转售价格维持的比例越高，往往利润也越高。18 （三）小结

在认识RPM的竞争效果上，经济理论与实证调查存在着一定程度的背离。但归根结底，要确保形成判决结果与经济目标一致的最理想的RPM法律规则和分析框架，就必须深刻地理解RPM的实证经验。实证经验的获得有赖于个案经验以及连接理论与现实工作的研究。宣称所有RPM要不促进竞争要不损害竞争的严格规则是不能被支持的，因为这需要通过事实的检验，这种严格规则所隐含的假设缺乏关键性的支持。只有在具体案件中对事实深思熟虑，才能减轻RPM经济理论所具有的不确定性。

三、比较法视野下的转售价格维持——美国、欧盟经验的分析

美国、欧盟对于RPM的反垄断规制方式不同。比较分析这两者，能够为更好地规制RPM打开更为广阔的视域。

（一）美国反托拉斯法对转售价格维持的规制 1、美国的成文法规定 《谢尔曼法》第1条、第2条以简单、宽泛的法律条文禁止了贸易限制和垄断。19因此，对于RPM的规制原则是通过一系列的司法判例才得以确立的。然而，在美国现有的RPM法律规范中，分析标准的根据是制造商，而非经销商具有市场支配力，也就是说制造商在与经销商的关系中占据优势地位。20适用《谢尔曼法》第1条规制RPM的条件主要有以下三点：企业间有价格限制的契约、联合或共谋关系；该契约、联合或共谋关系须不合理限制交易；所影响或限制的交易须为州际间的交易。

由于20世纪30年代零售商行业协会的政治压力，许多州都通过了RPM的法律，即所谓的《公平贸易法》。RPM被看作是一种阻碍高增长、低成本的连锁店的方式。1937年，国会通过了《米勒－泰丁斯法》，这使得RPM一旦符合州法律就会符合谢尔曼法。在20世纪50年代初，最低转售价格维持法在除了阿拉斯加、密苏里。得克萨斯州和佛蒙特州以外的其他州都得到了实施。《米勒－泰丁斯

17

21

参见欧内斯特·盖尔霍恩，威廉姆·科瓦契奇，斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》（第5版），任勇等译，法律出版社2009年版，第284页。

○18

同前注1。 19

具体条文参见尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第186页。 20

See P. Cruz, Vertical Restraints: Us and EU Policy toward Manufacturer-Retailer Relationships, European Competition Law Review, Vol.36, p.12. 21

See S. Martin, Industrial Economics: Economic Analysis and Public Policy (2nd Ed), 1994, p.511.

4

法》的效果在1952年被《麦奎尔法》所加强，它扭转了最高法院的判例法，甚至规定可以在经销商没有签订转售价格维持协议的情况下，强制执行最低零售价。法律允许的“公平”价格，也就是生产商指定的最低价格，在1975年被废止了。22此时原来的本身违法规则恢复了全部力量。

2、美国的纵向限制指南

与美国反托拉斯法的其他方面一样，RPM的法律规范在过去的二、三十年间发生了明显的变化。美国司法部反垄断局（以下简称DOJ）早在1985年初就首先颁布了它的纵向限制指南。23作为一种执法政策的表述，在政治层面上，DOJ的指南可以被看做是里根政府缩小纵向限制法律规范的范围以及影响司法适用的努力。作为回应，全美检察长协会（以下简称NAAG）也在1985年末颁布了它的纵向限制指南，旨在消除DOJ指南的影响。24在1993年，DOJ的指南被废除了，但是NAGG的指南仍然有效，并于1995年被重新修订了一次。25

3、美国的判例法发展

在1911年的迈尔斯博士医疗公司案中，最高法院宣布RPM本身违反了《谢尔曼法》第1条，因而将其与横向价格操纵一样置于非法地位。26但是，8年后，最高法院在高露洁一案中，判决制造商可以单方决定零售价，并拒绝出售产品给折扣商店。27高露洁拒绝供货给低于建议零售价的经销商，并切断他们的货源，但没有证据表明高露洁和其他经销商之间存在合同或共谋。通过区分合法的单方行为和非法的双方协议，法院在事实上软化了对RPM的禁止。但在之后的很长一段时期内，本身违法规则仍适用于RPM。在1984年，最高法院并未从孟山都案提供的机会中获益来扭转迈尔斯规则。28但与此同时，高露洁理论却重新焕发了活力，它要求“有意识地致力于一项旨在实现非法目的共同计划”。因此，不愿遵守单方宣布的政策是不会被视为《谢尔曼法》意义范围内的一致行动的。最高法院在后来的案件中认为，即使生产商和零售商之间存在明确协议，除非有指定的具体零售价，否则制造商不会被指控违反《谢尔曼法》。29一般说来，坚持被判为本身违法的RPM的范围已被大大缩小，仅限于协同一致的纵向价格限制。富于戏剧性的转变发生在

22

See D. Carlton & J. Perloff, Modern Industrial Organization (4th Ed), Cambridge University Press, 2005, p.670. 23

DOJ指南参见张骏：《美国纵向限制研究》，北京大学出版社2012年版，第65-71页。 24

NAAG1985年指南参见同前注21，张骏书，第71-78页。 25

NAAG指南1995年修正内容参见同前注21，张骏书，第78-79页。 26

参见J.克伍卡、L.怀特：《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策》（第4版），经济科学出版社2007年版，第330页。 27

See U.S v. Colgate and Co, 250 U.S. 300, 1919. 28

See Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 465 U.S. 752, 1984。十一年前，在Continental TV, Inc v. GTE Sylvania, 433 U.S.36,1977中，最高法院拒绝评论纵向价格限制的本身违法规制，注意到这一问题涉及到明显不同的分析方式和政策。 29

用法院的话来说：“一项纵向限制并非本身违法除非它包含了一些关于价格或价格水平的协议。Business Electronics Corp v. Sharp Electronics Corp., 485 U.S. 717, 1988。

5

2007年的丽锦案中，最高法院推翻了几乎长达一个世纪的迈尔斯案先例，判决将RPM的本身违法标准转化为合理规则分析。30

4、小结

（1）普遍标准。美国反垄断法对RPM的规制是随着经济形势、经济政策以及经济理论的变化而变化的。目前美国的反托拉斯执法对RPM适用合理规则。最高法院将合理规则解释为：“在合理规则下，调查者会衡量案件中的所有因素以判定行为是否对竞争施加了不合理的限制从而应当被禁止。”丽锦案论证道：“例如，法院能随着时间的推移来设计规则，甚至使得假设合理化。”31但在丽锦案中支持合理规则的意见并非一致。以Brewer法官为代表的少数派仍支持对RPM适用本身违法规则。他们的意见与那些反对RPM的经济理论基本一致，同时也指出并未出现经济、社会变化来废止对RPM适用本身违法规则。（2）市场支配力要求。合理规则通常要求被告具有市场支配力从而被判违法。这一观点也为丽锦案所采用：“除非制造商或零售商具有市场支配力，否则它们就无法滥用RPM来达到反竞争目的。”32（3）安全港。目前，美国反托拉斯执法机构没有再制定纵向限制指南。因此，RPM不存在安全港。

（二）欧盟竞争法对转售价格维持的规制 1、欧盟处理转售价格维持的法律依据

（1）欧盟竞争法对于限制竞争协议的基础性规定是欧盟委员会2007年12月13日修订的《欧盟职能条约》（以下简称TEUF）第 101 条。该条的第1款不区分横向协议和纵向协议，原则上禁止一切可能影响成员国之间贸易，以阻止、限制或扭曲竞争为目的或能产生此类结果的协议、决定或协同行为，而其中的第1项规定的内容即是直接或间接地固定购买或销售价格或其他交易条件。与此同时，该条第3款关于豁免的规定同样也适用于纵向限制竞争协议。33

（2）欧盟委员会于2010年 4月20日发布了一项新的纵向协议集体豁免条例，即《欧盟委员会关于对纵向协议及协同行为适用<欧盟职能条约>第101条第3款的条例》（以下简称EU No 330/2010条例）。34该条例虽然是非立法性法案，但对在欧盟境内从事商品或服务生产和销售的企业仍然具有重要意义。

30

对于本案，国内学者已有一定研究，参见薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年版，第78页；辜海笑：《转售价格维持的经济逻辑与法律规制》，《河南政法管理干部学院学报》2008年第2期；胡欣立：《从美国法案例看我国法对纵向限制竞争行为的规制》，《经济法研究》（第7卷），北京大学出版社2010年版，第191-192页；张骏：《美国纵向限制研究》，北京大学出版社2012年版，第109-117页。 31

See Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS Inc., 127 S.Ct, 2007. 32

同前注32。 33

See Treaty on the Functioning of the European Union Article 101. 34

See Commission Regulation (EU) No 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices.

6

（3）欧盟委员会在2010年5月通过了《纵向限制指南（2010/C 130/01）》，（以下简称《指南》）。35指南虽然对欧盟法院和成员国法院不具有法律约束力，但在实践中有着重要的指导意义。

2、欧盟竞争法规制转售价格维持的具体方式

《EU No 330/2010》条例设置了安全港，满足以下条件的纵向协议豁免适用《TEUF》第 101 条禁止限制竞争协议的规定：（1）卖方在出售合同商品或服务的相关市场的份额不超过30%，并且买方在购买合同商品或服务的相关市场的份额也不超过30%；36以及（2）纵向协议不包括很可能损害竞争，危害消费者或并非提升效率所必须的那些限制。特别是协议中包含了某种严重损害竞争的限制，比如最小和固定转售价格，以及某些种类的地域保护，这些协议应当排除适用本条例所确立的集体豁免利益，而无需考虑企业的市场份额。37以下是图示：欧盟的竞争法与经济学p18

由此可见，RPM属于一种典型的恶性限制，一旦协议中包含了它，就会被剥夺适用集体豁免的利益。条例规定带有RPM条款的协议目标是为了限制买方制定自身售价的能力。在这种协议之下，买方必须遵循合同中指定的固定或最小转售价格。重要的是，间接的RPM机制同样也是被禁止的。例如，设定最低利润额或最高折扣水平也不被允许。相反，最高转售价格或推荐价格（或价格水平）在原则上不属于恶性限制，除非它被伪装成间接的RPM机制，比如当其与施压、惩罚或激励相联系之时。38

自从美国联邦最高法院在2007年对丽锦案做出判决之后，针对RPM适用强硬的禁止规则就在欧盟引发了强烈争议。这一争议的可能结果是，《纵向限制指南》明显放松了《EU No 330/2010条例》4（a）中被奉为神圣的违法假设的严厉性。它明确指出：“被告企业能够在个案中援引《TEUF》101（3）以效率为由提出抗辩。被告有义务证实包含了RPM的协议提升了效率，并且论证101（3）所需的全部条件业已满足。然后，欧盟委员便会着手有效地评估协议可能对竞争和消费者造成的负面效果，继而决定101（3）的条件是否满足。”39

《指南》更进一步地提到了RPM三种类型的正当理由。（1）RPM能够刺激经销商做出加倍的努力，从而在扩大产品需求的推广期内，引导他们更好地顾及制造商的利益来推销产品。（2）在特许经营或类似的适用统一销售形式的协议中，RPM对组织短期（大多数情况下是6—8 周）低价促销活动是必须的，而这种促销对消费者同样有利；第三，在某些情况下，RPM所带来的额外利润会使得零售商提供额外的售前服务，特别是对于昂贵或复杂的产品。如果很多顾客利用这种服

3536

See Guidelines on Vertical Restraints (2010/C 130/01). 同前注35，Article 3(1). 37

同前注35，preface(10)). 38

同前注35，Article 4(a); 39

同前注36，para223.

7

务来做出选择，而后却向不提供服务但以更低价格出售产品的零售商购买产品，那么提供较高服务水平的零售商便会减少，甚至取消可这种可以增加供应商产品需求量的服务。RPM能够阻止销售阶段的搭便车现象。40

因此理论上，被告企业有权引用芝加哥学派学者提出的一些客观理由来抗辩禁止RPM的裁决。也就是说，实际上《指南》所带有的灵活性可能被证明是缺乏效率的。RPM所产生的大多数有效率的利益本身只是定性性质的。对于激励经销商的若干积极效果无法轻易得到《TEUF》101（3）所要求的经济上的量化检验。反过来，要在101（3）下权衡RPM定量的损害效果与获益效果也常常是十分复杂的。结果是对于行为的权衡不可避免地取决于价值判断，而这种价值判断本质上是易变、不确定和主观的。

3、小结

（1）普遍标准。欧盟委员会将RPM视为一种恶性限制，其规制方式大致类似于美国的本身违法规则。但事实上，恶性限制仅仅使得包含了它的协议排除了集体豁免的适用。这在很大程度上反映出欧盟委员会洞悉到有些行为很有可能会提升大家对于竞争状况的担忧。然而，在《指南》中，欧盟委员会却缓和了对RPM的严厉规制，允许制造商在个案中以效率为由提出抗辩。（2）市场支配力要求。RPM违法不需要有市场支配力这一要件。（3）安全港。欧盟的《EU No 330/2010条例》和《指南》设立了普遍的安全港，即30%的市场份额。然而，安全港不适用于包括RPM在内的若干恶性限制。

（三）美国、欧盟对于转售价格维持反垄断法规制的经验总结

1、共同点：《谢尔曼法》和《TEUF》都没有对限制竞争协议的纵向性和横向型进行区分，但却都在实践过程中，经过经验的累积，通过判例或立法对RPM进行规制。

2、差异性：美国对RPM的规制建基于经济分析，即具体的经济效果，而欧盟虽然对经济观点日益重视，但技术性的法律区分往往仍决定着案件结果；美国对RPM运用合理规则进行分析从而使之除外适用于《谢尔曼法》，而欧盟对RPM的个案豁免依据则是基于法律的直接规定。 四、我国反垄断法规制转售价格维持的完善路径

（一）目前我国《反垄断法》对于转售价格维持的处理模式

我国《反垄断法》第14条第1、第2款禁止了固定转售价格和最低转售价格。然而，第15条规定了基于效率和公共利益的抗辩。它表明反垄断法并不会将转售价格维持定性为本身违法。有学者对此做出了尖锐的批评“在结构上诸如‘本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助提高效率，便不属垄断行为’式的条文和论

40

同前注36，para225.

8

断，在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见，常被称为‘反垄断双语’···所谓的反垄断双语指的是即使在同一套法律或同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然可以常常找到自相矛盾或含糊不清的论据···这种反垄断双语不仅能说明反垄断法还吃不准究竟要反什么，更能说明咬文嚼字是反垄断司法的本质特征。”41但是，对《反垄断法》寄望过高不切实际，徒法不能以自行，需要配套细则、法律文化与清晰的职权利构架，种种操作规则还有待完善。

虽然我国反垄断委员还未针对《反垄断法》第14条发布指南。但是在2011年1月，国家发改委颁布了《反价格垄断规定》，并于2011年2月1日生效。令人遗憾的是，它仅仅重复了《反垄断法》对于RPM的规定：第8条禁止了RPM，但第10条规定只要制造商能提供反垄断法第15条所规定条件的证据，RPM就会被许可。迄今为止我国对RPM的反垄断法规制仍然只有原则性的规定，而缺乏实际的操作规则。

（二）反垄断法规制转售价格维持的完善路径选择

1、改良路径：贯彻欧盟立法模式，制定《纵向限制指南》加以完善

我国目前《反垄断法》对RPM的规定采用的是一般“本身违法”与例外“豁免”相结合的原则，这一立法模式主要借鉴了欧盟竞争法上的豁免制度，与美国的合理规则相比，更为简明、便于操作。但总体而言，规制较为严厉。

我国政府明显认为价格竞争是多种竞争形式中最重要的一种，所以特别委派发改委来监督价格竞争，并制定了《反价格垄断规定》。42为了保护价格竞争，欧盟《纵向限制指南》规定以及丽锦案少数意见对于RPM的竞争效果分析就更为有用。因为判定制造商的市场支配力是极为耗费时间的。所以，目前我国对RPM的立法规定大体适当。43其中存在的最大问题便是《反垄断法》第15条的豁免标准过于宽泛，可操作性欠佳。需要解决的是，如何对RPM适用豁免，首先是豁免的范围问题，其次是豁免的标准问题。这也应当是反垄断委员会今后出台《纵向限制指南》涉及到RPM时的着力点。对此，可以借鉴欧盟前述对于RPM个案豁免的标准：新的市场进入者、短期促销以及防止特定产品的搭便车。当然，更为细致的豁免因素可融入美国RPM的经济分析。

图表3：转售价格维持效率争议的具体因素

41

参见薛兆丰：《商业无边界——反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008年版，第167页、第183页。国内学界对于《反垄断法》纵向垄断协议规定的批评意见较多，可参见唐晋伟：《试析我国<反垄断法>规制垄断协议的立法模式》，载《行政法学研究》2008年第1期；许光耀：《<反垄断法>中垄断协议诸条款之评析》，载《法学杂志》2008年第1期；李平：《垄断协议认定权及其相关问题研究》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2008年第6期。 42

发改委的一项主要职责是负责组织制定和调整少数由国家管理的重要商品价格和重要收费标准，依法查处价格违法行为和价格垄断行为等。参见http://www.sdpc.gov.cn/jj/default.htm，浏览日期2012年10月15日。 43

我国目前对于RPM的立法规定的赞同意见亦可参见何治中：《美国反垄断法对最低转售价格维持 的规制原则变迁与启示》，载《金陵法律评论》2008年秋季卷。

9

产品/销售性质 产品的复杂性 消费者的成本 消费者的购物习惯 购物方式 顾客掌握的产品信息 性价比 消费者产品差异性认知 产品生命周期的位置 零售业的进入障碍 零售业的经济规模 最强示例 高度复杂或技术性强 昂贵 一次性购买 普通的零售商店 有限了解 体验品和信任品 不清楚—低端品牌 新的 低 小 最弱示例 简单或没有技术性 便宜 重复购买 便利的大型购物中心 通晓产品细节、特性 搜寻品 清楚—高端品牌 已证实的或成熟的 高 大 综上所述，反垄断委员会在今后的《纵向限制指南》中可在原则上判定RPM本身违法，但可以个案中综合考虑上述因素加以豁免。 2、变革路径：改采美国合理规则，转变现有规定

有些学者指出，规制RPM可采用合理规则的经济分析框架。44综合他们的见解，大致可从动机→条件→效果三个阶段来考虑RPM的法律后果。首先，考虑当事人的动机是为了提高效率还是为了获得垄断地位及利润。其次，考察实施RPM的市场环境。有学者指出：“满足一些条件时，控制转售价格会构成危害，这些条件包括：转售价格的生产商必须形成对销售市场的垄断；实行转售价格维持的生产商比例较大。”45更有学者进一步指出了具体因素：“在行业的一个或两个阶段存在高额加价；高额利润；稳定和大量的市场份额；高且稳定的市场集中度。”46最后，还要权衡实施RPM的效果，尤其要注意制造商从私人效率改进中的获益能否传递给消费者。为了避免过于繁琐的合理规则分析，还可以借鉴欧盟的安全港规则。设置一个RPM30%（仅供参考，可随着司法实践的累积而确定）市场份额以内的安全港。在安全港之内，RPM是合法的。逾越了安全港，则按照合理规则分析。

五、总结

44

参见于立、吴绪亮：《纵向限制的经济逻辑与反垄断政策》，《中国工业经济》2005年第8期；辜海笑：《转售价格维持的经济逻辑与法律规制》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第4期；许光耀：《转售价格维持的反垄断法分析》，《政法论丛》2011年第4期。 45

H. Hovemkamp, Intra-brand restraints on distribution, Federal antitrust policy (2nd Ed), West Press Corp., 1999, p.141. 46

P. Dobson & M. Waterson, Vertical Restraints and Competition Policy, Maxwell Press,1996, p.58.

10

鉴于RPM复杂的福利效果，反垄断法规制无可避免地就要对提高效率与损害竞争这两种效果进行价值考量。美国反托拉斯法注重经济效率，采用了合理规则的分析方式。而欧盟竞争法更注重抑制损害竞争效果，采取了原则禁止加个案豁免的模式。可以说，两者各有利弊。我国对于RPM的反垄断法律规制才刚起步，缺乏可操作性，故而应借鉴国外经验加以弥补。本文提供了美国、欧盟模式这两种可供选择的路径。至于今后具体的规制方式，端的有赖于司法实践经验的累积以及能够连接理论与实务的研究工作的展开。

11

鉴于RPM复杂的福利效果，反垄断法规制无可避免地就要对提高效率与损害竞争这两种效果进行价值考量。美国反托拉斯法注重经济效率，采用了合理规则的分析方式。而欧盟竞争法更注重抑制损害竞争效果，采取了原则禁止加个案豁免的模式。可以说，两者各有利弊。我国对于RPM的反垄断法律规制才刚起步，缺乏可操作性，故而应借鉴国外经验加以弥补。本文提供了美国、欧盟模式这两种可供选择的路径。至于今后具体的规制方式，端的有赖于司法实践经验的累积以及能够连接理论与实务的研究工作的展开。

11

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/6fl.html