新商标法之反淡化理论

浅析新商标法之反淡化理论

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浅析新《商标法》之反淡化理论

——以第十四条第五款为例

传统商标混淆理论基于商标最基本的区别功能，赋予商标权人以商标专有权，防止他人在相同或相类似的商品或者服务上使用相同或者近似商标。该理论是以足以发生混淆的可能为其条件，也就是说如果此类商标所标志的商品与其他物品之间，如果根本不可能有混淆的，则无侵权可言，驰名商标权人也就不能根据混淆理论寻求法律救济。1

随着经济发展，商标在区别商品质量的基础上，逐渐凝集了越来越大的信誉价值，出现了一批驰名商标，这使得商标逐渐远离作为商品的识别来源的基础性含义，而转化成为一种资产、一种财产。2因此，淡化理论的出现，突破了传统的混淆理论，弥补了传统混淆理论对驰名商标保护的不足，为驰名商标提供了更为有力的保护。

但是，随着驰名商标淡化理论的发展，其外延不断扩展，逐渐发展为弱化、丑化和退化三种形式。原本驰名于全国的商标，也被消费者慢慢地淡化。反淡化理论随之产生，反淡化理论是对淡化理论的限制。

新《商标法》第十四条第五款规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该条是反淡化理论在《商标法》中的新发展。

修订前的《商标法》允许生产、经营者将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。然后，新《商标法》却将经营者通过宣传自身为驰名商标，从而与其他同行竞争者相区别的途径予以禁止。该条规定有重回传统商标混淆理论之嫌疑。该条新规定不是商标反淡化理论的新发展，而是传统商标混淆理论的新发展。

反淡化理论认为商标淡化会带来如下三方面危害：一、驰名商标淡化行为是广义的侵犯他人商标权益的侵权行为；二、驰名商标淡化行为是一种不正当竞争行为；淡化行为是损害消费者和社会公众利益的行为。同理，新《商标法》十四条第五款的新规定会给驰名商标所有人带来如下几点危害：

一、侵犯驰名商标所有人所享有的商标权益。

一个企业之所以能被评为驰名商标，除了其通过营销手段广泛的宣传自己。更重要的是，企业通过自身不断的努力，在产品质量、服务及价格等各方面赢得消费者的认可，建立起良好的信誉。只有这样，才能被公众认可，才有资格被评

1李明德：《中日驰名商标保护比较研究》，载《环球法律评论》2007年第5期。

2冯晓青：《商标权扩张及其利益平衡机制探讨》，载《思想战线》2006 年第2 期。

为驰名商标。《商标法》第三条规定商标注册人享有商标专用权，并且受法律保护。一个企业被评为驰名商标，其也即享有该驰名商标的专用权，经营者将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当是其享有的专有权利。只要在合理的使用限度内，经营者对驰名商标的使用范围、使用方式应当得到尊重。然而，新《商标法》第十四条第五款却规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该条规定，完全剥夺了生产经营者对该驰名商标所享有的专有使用权。《商标法》若是限制“驰名商标”字样仅限于企业使用于取得驰名商标时所生产产品之上，不得在其他产品上使用。某方面来说，这样的的规定也能被经营者所接受。但是，事实上却是全部禁止。新《商标法》该条规定是对驰名商标所有人商标权益的直接侵害。

二、侵犯驰名商标所有人的信赖利益

随着经济的发展，生活水平的不断提高，消费者购物已不再仅仅是满足生活基本所需，消费者购买商品的选择观念也在发生转变。由以前广泛选择物美价廉的商品，到现在不仅选择高质量的商品，还带有一定品牌效应追求，消费者对于所购买的商品往往都有自己忠实的品牌。带有“驰名商标”字样的商品，是消费者比较热衷于选择的商品。

消费者对驰名商标产品的信赖即商标所有人的信赖利益。驰名商标与高质量、高信誉是成正比的，正是基于商标所有人对所生产的商品有高质量、高信誉的保证，消费者才会选择该产品，信赖该产品，即使该产品价格要高于同类其他商品，消费者也愿意选择。新《商标法》第十四条第五款规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该条规定代表着，以后所有商品宣传及包装中均不能出现“驰名商标”字样。对于已经取得驰名商标的生产者来说，其与消费者建立起的信赖利益关系，会慢慢因此而被消费者淡化，甚至可能被其他未取得“驰名商标”字样商家所取代。对于那些在新《商标法》颁布后取得“驰名商标”字样的商家来说，因为新法的规定，消费者便无从得知其为驰名商标，这类企业将无缘与消费者建立起良好的信赖关系。

三、产生不公平竞争

很多人认为，如果一经营者长期利用商标驰名的品牌优势和竞争优势之便，来营销自己的商品或者服务，则对于其他经营者特别是刚进入该领域的经营者来讲，不仅使自己商品的市场销量受到冲击，而且也阻碍了其在该领域内对自己商品品牌的打造和培育，导致一种起点和结果不公平的不合理竞争态势。

实则不然，驰名商标所有人之所以能取得驰名商标，是因为其在经营过程中，一直秉持着高质量、高服务以及高信誉的经营理念，经过一定时间的积累，与消费者建立起一定的信赖利益关系。并且在符合《商标法》第十四条规定的条件下取得的。在经营过程中，其具有一定的竞争优势，消费者根据自身的选择偏好，选择驰名商标商品都是理所当然的。《反不正当竞争法》第二条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品”。驰名商标所有者在经营过程中一直遵循遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。驰名商标所有者在市场竞争中具有较强竞争力，也是其与消费者已经建立起信赖利益关系的结果。并不存在不公平、不合理态势。

新《商标法》第十四条第五款规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”该条规定对于驰名商标所有人来说，在市场竞争中反而处于不公平、不合理地位。原本具有的竞争优势在消失，其通过长时间与消费者建立起来的信赖利益也被同行非驰名商标所有者给瓜分。对驰名商标所有者来说，处于不公平竞争地位。

《商标法》第十四条第五款之新规定，除了给驰名商标所有者带来上述所列损害之外，势必会导致与驰名商标息息相关的利益主体消费者的利益受到损害。

商标混淆理论保护的基点是保护消费者识别商品来源的权利，而淡化理论则主要是为了维护驰名商标的显著性，保护商家的蕴含商誉的无形财产权。3反淡化理论则是对淡化理论的限制，从一定程度上来说，是为了保护消费者的相关权利而产生的。《商标法》第十四条第五款之新规定，表面看是反淡化理论的新发展，实为商标混淆理论的新发展。该条规定，不仅使驰名商标所有人的相关权益受到侵害，同时也侵害了消费者对于驰名商标商品的自主选择权。该规定出台后，商品包装及广告宣传中再无“驰名商标”字样，消费者将无法再辨认驰名商标产品，消费者原本一直亲耐于对驰名商标产品的选择，被该条新规定在无形中剥夺。所有，《商标法》第十四条第五款之新规定，无论是对原驰名商标所有人，还是消费者，对两个利益群体的损害是必然的。

既然，《商标法》承认驰名商标，并且对驰名商标的审批、认定程序有严格的规定。在市场交易中，经营者在遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德的条件下，相关部门就没有必要如此严格地限制驰名商标所有人对商标的正当使用，应当遵循正常的竞争及交易原则。

3韩长娜：《驰名商标反淡化保护的法律限制研究》，硕士论文，2012年

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