预售合同登记备案房屋的执行问题思考

预售合同登记备案房屋的执行问题思考

中创联律师事务所 刘钰

[论文提要]：一些房开商拖欠债务后，利用商品房预售合同登记备案来“转让”房产逃避执行，导致债权人的债权不能实现。由于我国现行法律对涉及房地产执行的规定不够具体，司法实践中各地法院做法不一，给律师代理执行案件的代理思路造成不确定性。本文从执行已办理预售合同登记备案的房屋的案例出发，分析目前预售合同登记备案的法律性质、效力、对买受人权力的保护，以及与《物权法》中预告登记制度的关系进行比较和分析，认为预售合同登记备案不是预告登记性质，买受人对于法院执行并没有当然的对抗力。执行中应该正确理解《查封规定》的精神，平衡保护善意的债权人、债务人、第三人合法利益。最后，对《物权法》实施后预告登记制度与商品房预售合同登记备案制度的关系，以及预告登记制度对执行工作的影响提出了建议。

[关键词]：预售合同 执行 预告登记

一、绪言

律师代理执行案件，工作重点是确定执行财产线索请求法院强制执行，由于我国房地产市场的发展，在近年来的执行案件中，被执行人的房地产成为重要的执行对象，但是房地产执行一直是执行工作中的老大难问题。2004年最高人民法院、国土资源部、建设部联合下发了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《联合通知》)，同年又出台了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》），对规范房地产执行起到极大的推进作用，但是执行中仍然存在理解适用不一致的问题。

《联合通知》、《查封规定》中就法院对属于被执行人的房地产或预期权益采取执行措施作出了较明确的规定，对于案外人没有交清购房款没有办理过户登记的房屋，规定明确法院可以查封。对于案外人没有交清购房款没有办理过户登记，但是办理了商品房预售合同登记备案的，法院能否对该房产查封执行，对此实务中存在理解分歧。房开商利用商品房预售合同登记备案来转让房产逃避执行，导致大量债权人的债权长期不能实现的案件屡见不鲜，造成了极坏影响。对此类案件如果处理不好，不是无法保障债权人的权益，就是有可能会侵害第三人的合法权益，成为影响构建社会主义和谐社会的不良因素。本文通过本人代理的一个执行

案例的分析，对商品房预售合同登记备案的房屋的执行问题进行探讨，以及对《物权法》中相关的预告登记制度对执行工作的影响进行分析思考。

案例：甲房开公司拖欠被拆迁户乙货币安臵补偿费300余万元，在诉讼过程中甲将其开发建设的尚未取得所有权属登记的商品房预售给丙，并办理了商品房预售合同登记备案，丙仅支付部分购房款，也未办理房屋所有权过户登记。被拆迁户乙根据法院生效判决申请执行甲房开公司，法院对甲房开公司预售给丙的商品房采取查封措施，丙知悉后向法院提出执行异议，法院能否查封该房产？

对于这一案件，有两种不同的观点：第一种观点认为，案外人丙购买被执行人甲的房屋并办理房屋预售合同登记备案，因此丙对房屋享有合法所有权，或者享有对抗第三人的排他权，因此法院不能查封执行该房产。

第二种观点认为，依照《查封规定》）第17 条的规定，案外人丙购买被执行人甲的房屋，未办理过户登记，且没有支付全部价款的，故本案可以查封被执行人预售给丙的房产。

这两种观点之争的焦点在于房屋预售合同登记备案的效力，部分法院的判决和地方法规、法学理论界基本上持这样的观点：如果预售房屋办理了预售登记备案，则买受人享有对抗第三人的排他权，买受人对该房屋的期待权具有准物权的性质，但是，如果没有办理预售登记，则买受人对售房人仅享有的是一般债权，这种权利不能对抗第三人。按照此观点，如果案外买受人已经办理了预售登记备案

的房屋被查封，买受人可以提出执行异议，人民法院应裁定撤消查封。如果没有进行预售登记备案，则人民法院有权查封，买受人只能向出卖人主张权利。但是，也有不同的观点，认为现行法律没有赋予商品房预售合同登记备案具有对抗第三人的排他性的法律效力，更没有对抗法院强制执行的效力，因此合同登记备案与否并不是影响房屋能否被执行的要素。由此可见，由于现行法律对商品房预售登记的性质没有明确界定，各地法院对此理解也不尽一致。

二、商品房预售合同登记备案的法律分析

（一）商品房预售合同备案的法律规定

综观我国目前相关的法律法规，《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》均规定预售人应当持商品房预售合同向县级以上主管部门办理登记备案手续，我国实行登记备案制度的目的主要是房地产管理部门对合同的一种行政管理措施，对商品房预售合同进行管理，对开发商预售行为的合法性进行审查。对登记备案的性质和效力却未予明文规定。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。该司法解释明确了房屋买卖合同登记

备案不是确立合同效力的必要条件。目前尚无法根据相关法规得出购房者在预售登记后权利优先其他物权人的结论。现阶段商品房预售合同登记备案制度登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系，是一种备案性质行政管理手段，尚不能发挥保护民事权利的作用。

（二）商品房预售合同登记备案的学术理论观点

在理论界，对商品房预售合同登记备案制度的性质和法律效力，主要有以下几种观点：一是物权效力说，以王利明为代表，认为商品房在预售登记后，买受人享有未建成房屋的准物权，通过登记的方法予以公告，从而将物权的公示手段用于保护债权，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。二是债权物权化说，商品房预售登记是不动产登记的一种，性质属于预告登记，预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。三是无对抗第三人效力说，商品房预售合同登记备案与预告登记制度有着根本的区别，商品房无论是否进行预售登记，仅仅具备登记备案的作用，都不会产生对抗第三人的效力。

（三）商品房预售合同登记备案的实践操作方法

在实践中各地对预售合同登记备案有不同规定，近年来大多采取网上登记备案方式，最多只是对预售合同的形式审查。根据《城市商品房预售管理办法》规定，房地产管理部门和土地管理部门审查开发企业具备办理《商品房预售许可证》的材料后，颁发《商品房预售许可证》，开发企业与承购人签订商品房预售合同，

“开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。”并没有规定在办理商品房预售合同登记备案手续时的审查条件，仅仅是一种合同形式的备案，以及审查该房屋在此之前没有其他预售登记、抵押备案。

（四）商品房预售合同登记备案的法律性质和效力

对前述案例持第一种观点的人有两种认识基础，一是认为商品房预售合同登记备案就代表确定房屋所有权属，备案后房屋就属于买受人所有，无论买受人是否付清价款，法院均不得进行查封。另一种认识是，商品房预售合同登记备案因其公示公信原理，使得买受人的债权具有对抗第三人的准物权的排他性质，因此法院不得为执行其他债权人的债权对该房屋进行查封。笔者认为这两种认识都缺乏法律规定支撑。

首先，基于所有权的特性和对各方面利益的权衡，应当肯定预购人依据合同登记备案不代表就取得了房屋所有权。我国相关法律并未明确规定预售合同登记属于不动产登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》中均明确了预售合同登记备案与不动产权属登记是两个不同的概念。

不动产登记是将不动产物权设立、转移、变更等情况登录在登记薄上，登记内容能够为人们所查阅，并且该不动产现实存在。商品房预售合同登记备案显然不符

合这些要素。在房屋预售合同生效时房屋尚未存在，所有权是一种既存的现实权利，标的物尚不存在，难以形成排他性权利。从房屋所有权的归属对风险承担进行分析，买卖合同中风险由所有权人承担，如此建筑期间房屋就归预购人所有，则其要承担标的物的风险，显然加重了消费者的负担。在建房屋的所有权如归预购人所有，还会影响到承包人在开发商不能支付工程款的情况下依法对承建房屋行使留臵权等等。因此商品房预售登记不属于不动产登记，在办理权属登记之前，购房人只拥有购房合同的债权，而不可能取得所购房屋的物权。

其次，商品房预售合同登记备案是否具有对抗第三人物权的优先权。根据物权法定原则，物权的种类、效力、内容、公示方法等只能依据法律规定，债权对抗第三人物权，属于优先权，优先权应当采取法定原则。我国目前没有法律规定商品房预售合同具有对抗第三人物权的法律效力的情形下，不能仅仅因预售合同登记具有公示作用而认为购房者的权利具有对抗第三人物权的法律效力。

（五）商品房预售合同登记备案对执行的影响

有些学者站在保护消费者、保护弱者的立场上认为：在房开公司作为被执行人时，对已经出卖给第三人并办理了合同登记备案的房产就不应该查封，否则第三人的权益得不到保护，会出现公权力对私权的侵害问题[1]。但事实上，第三人的权益可以运用其他的规定得以相应的保护。在实践中，通常是签订购房合同、交付房价款、办理预售合同登记备案、交付房屋、办理产权过户手续等几个步骤。因此，对大部分按照正常程序购买商品房的消费者，都可以适用《查封规定》中的

第十七条第二款“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

如果以商品房预售合同登记备案作为房产转移的登记，则利用房屋预售登记合同进行虚假的房产买卖从而逃避执行的违法成本太低，与所谓“公权力对私权的侵害”相比，对申请执行人的侵害更大，对债权人的合法利益保护更是隐藏的地雷。在房开商拖欠银行贷款、施工单位工程款、被拆迁人的安臵费用等大量债务的案件中，房开商往往利用商品房预售合同登记备案，很容易地就将其开发的房屋通过商品房预售的形式“转让”给他人，其中不乏假借其内部职工、其亲属朋友之名的虚假转让。因此，司法解释中并没有以是否办理商品房预售合同登记备案作为享有所有权的标志，而是坚持在目前的法律规定下，以过户登记作为取得不动产所有权的有效形式。

分析最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称《批复》），可以发现该司法解释只是采用了“已付全部或者大部分房款的消费者” 可以对抗承包人优先受偿权的提法，并未将办理预售登记作为对抗承包人优先受偿权的必要条件。从法律解释学的角度看，也应理解为适用于已交付全部或大部分购房款未办理预售登记的购房人。

再来分析最高法院的《联合通知》和《查封规定》，《联合通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

第十六条规定：“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。”《查封规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

实践中对这两份法律文件的理解分歧很大，一种认识是根据《联合通知》，认为办理了商品房预售合同登记备案的房屋就属于被执行人财产，可以采取查封措施，那么同理，案外人已办理了预售合同登记备案的也应该取得了房屋所有权，就不应该作为被执行人的财产采取查封措施。另一种认识是，被执行人对其购买并已办理预售合同登记备案的房屋，只是取得了期待权，因此，法院只是可以采取预查封措施，并不是作为被执行人的财产采取执行措施。预查封是《通知》新创立的一项强制执行措施，是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预告登记手续，被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的真正的权利主体，尚处于不确定状态。《查封规定》进一步明确规定不以是否办理预售合同登记备案作为判断房屋权属的条件，而是以买受人是否实际占有并付清房款来判断其对房屋享有的权益。因此可以看出，相关司法解释也并没有规定商品房预售合同登记备案当然具有对抗第三人的优先权，更没有赋予其对抗法院强制执行的效力。

三、商品房预售合同登记备案与预告登记的关系

对前述案例持第一种观点的人，认为通过预售登记，买受人预购房屋被赋予准物权的性质，产生对抗第三人的效力。其理论基础是认为商品房预售合同登记备案具有预告登记的效力，可以使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。那么究竟商品房预售合同的登记是否属于预告登记的性质，《物权法》中规定的预告登记制度又具有什么法律性质和效力，对执行工作有什么影响，这一新课题值得我们司法实务界和法学理论界加以重视研究。

预告登记制度最早起源于早期普鲁士法规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所借鉴。预告登记是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的确定的效力。预告登记权利人在登记时只能取得或者涂销关于不动产的请求权，即在未来才能变成完成权的登记。从各国法律规定来看，都体现出预告登记使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权排他效力。因此，预告登记是债权物权化的一种具体表现，使债权具备了物权的某些效力，是物权法原理向债权法领域的扩张和渗透。

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