698号文的要点

698号文的要点及其对中国投资架构的潜在影响

在中国投资的跨国企业和投资者如今都应该已经知道中国税务机关正在关注缺乏商业目的和实质的组织构架和交易，而且在某些案例中会否定可能享受到税务优惠，包括相关税务协定提供的优惠待遇。

2009年12月10日，国家税务总局发布了国税函[2009]698号文(以下简称“698号文”)。698号文主要针对股权转让所得(即：资本利得)的税务问题予以规定，目的在于加强非居民企业的资本利得(直接或间接转让)的税收征管。698号文明确了上述实质重于形式的原则适用于非居民企业间接地转让股份或股权所产生的资本利得，并强调了国家税务总局将会根据一般反避税原则否定某些用于避税目的而设立的、缺乏经营实质和商业活动的企业的存在。

就最近的趋势而言，国家税务总局非常可能依据新的企业所得税法中的一般反避税原则及有关的后续法规将实质重于形式原则运用于直接转让。如此的发展将可能对跨国企业的税务构架和投资模式以及在中国投资的投资者产生重大影响。本文将讨论698号文的关键要点及其对投资于中国的相关构架的潜在影响。

一、 概述

698号文明确了中国非居民企业关于直接和间接转让股权或股份的税务处理。文件规定了非居民企业有关的申报义务以及中国税务机关对上述转让所得的管辖权，明确了如何计算所得，同时规定了非居民企业应就其间接转让股权应提供相应的资料文件的义务。该文件所称的“股权转让所得”是指非居民企业转让中国居民企业的股权(不包括在公开的证券市场买入并卖出中国居民企业的股票)所取得资本利得。尤为重要的是，在间接转让股权的情况下，如果中间控股公司的存在仅为规避纳税义务而缺乏商业实质，698号文赋予税务机关去运用一般反避税原则而否定一个或多个中间控股公司存在的权力，实质上即视该间接转让为直接转让位于中国的公司或投资。

企业如果希望能够确保享受中国税收的优惠待遇，就应重新考虑其缺乏商业实质和经营活动的导管公司或特殊目的公司的运用。纳税人应特别留意在税收协定国家或中间控股公司的地区具有商业实质，并对控股公司的经营目的或商业实质作出书面记录，以减少直接或间接股权转让的中国税的风险，并考虑2008年1月1日之后发生的通过缺乏经营实质的中间控股公司间接转让股权(包括集团重组)行为的潜在影响。

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二、 在中国新兴的主题

随着698号文的发布，可以明确地看到中国税务机关正在继续加大对非居民企业的税收征管力度以打击滥用税收协定和/或避税行为。作为企业所得税法体系的一部分，中国采用(或扩充)了某些拓宽其税收网络和税务管辖权的规定(包括滥用税收规定的情形)。企业所得税法中的第六章特别纳税调整中设立的原则，包括47条规定的一般反避税规则，显得尤其重要。企业所得税法的第47条规定，企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权调整其应纳税所得额。2007年12月6日由国务院颁布的企业所得税实施条例规定，企业所得税法第四十七条所称不具有商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

自企业所得税法及其实施条例颁布以来，一系列相当重要的反避税原则的规定也相继公布，其中包括2009年1月8日发布的国税发[2009]2号文(2号文)《特别纳税调整实施办法(试行)》。2号文对纳税人应如何遵循企业所得税法第六章以及税务机关应如何相应加强有关管理予以了阐释，其中的第十章第九十四条特别对如何运用所得税法第四十七条提供了有关解释。重要的是，它对中国税务机关如何将此类法则运用于滥用税收优惠、税收协定、法人公司或有关架构、避税地以及其他缺乏商业实质相关安排的企业提供了详细指导。同时，2号文也对税务机关如何将实质重于形式的原则运用于审查交易的法律手续、存续时间、可能的下一步相关安排以及财务和税收的影响。这一系列广泛的法规赋予了税务机关对相关交易以及有关税收优惠待遇予以调整的权利，也让税务机关可以否定缺乏商业实质的法人公司的存在。实质重于形式的原则在一系列文件中被重复强调，成为企业所得税法加强非居民企业税收征管的新兴主题。

三、 非居民企业资本利得的税收

698号文旨在加强非居民企业资本利得所得的税收管理(包括直接转让和间接转让)。698号文强调了非居民企业对上述所得依法申报的义务及中国税务机关对该所得的管辖权，同时也规定了非居民就间接转让股权提供相应信息及文件的义务。后者的规定是698号文中最重要且最值得关注的地方。

诚如以上指出的一样，中国对非居民企业通过股权转让所获得的资本利得征税，在2008年1月1日以前只对公开交易股权转让有特殊规定，这种特殊规定在2008年1月1日新的企业所得税法执行以后是否仍有效尚为明确。企业所得税法第三条和第四条规定非居民企业在中国境内为设立机构、场所的，应就其来源于中国境内的所得缴纳税率为20%的企业所得税。企业所得税法第二十七条规定上述所得可以免征、减征企业所得税。由此，在假设不存在免征或减征的情况下，非居民企业的被动收入(例如：股息、利息、租金、特许权使用费和转让资产收益)都应承担20%税率的预提所得税。企业所得税法实施条例规定该项被动所得，如股权转让，减按10%税率征收预提所得税。

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直接转让

用于投资中国的控股公司所在地传统上通常会选用如英属维京群岛、开曼群岛或其他避税地。从2008年1月1日以后，由于对股息征收预提所得税，许多境外投资者开始选用成立于与中国签订有资本利得税免税或/和对股息征收减征预提所得税优惠税收协定的国家或地区的控股公司。因此，目前跨国公司和投资者倾向于通过位于特定地区的境外控股公司投资中国，而该境外控股公司根据税收协定，其股息所得允许按低税率征收预提所得税，甚至在某些情况下，对资本利得免征预提所得税。某些税收协定免征对收入来源国(中国)的资本利得税，同时税收协定管辖权又简单地根据地域管辖原则将此类所得排除在征税范围之外。

然而，仅有少量的税收协定规定对直接转让股权的资本利得全额免征中国税收，大部分的被常用于投资中国的签订税收协定国家或地区在税收协定第十三条财产转让收益条款中，都仅对有限的满足一定条件的财产转让所得免税。在这些税收协定中的第十三条的特殊情况都不一样，故非常重要的是对每一份税收协定都要仔细研究，以确定在哪些条件下资本利得是否要在来源国征税。大多数的税收协定都和内地与香港的安排类似，对资本利得提供有限的免税。如下为常见的多层股权架构示意：

第一种情况：直接转让

投资者

中国公司 位于有税收协定国家的控股公司2 (香港，新加坡等) 位于有税收协定国家的控股公司1 (欧洲国际/欧盟) 转让中国公司股权 3

大致上来讲，内地和香港的税收协定规定对非居民企业资本利得免除按来源地征税，然而，不包括公司的股权主要由不动产组成或股东拥有至少25%中国公司股权的情况(股息预提所得按5%税率减征有控股比例的要求)。中国和毛里求斯，中国和新加坡的税收协定中都有相似的规定。然而，中国和巴巴多斯，中国和瑞士以及中国和爱尔兰的税收协定中没有对股东拥有至少25%中国公司股权的规定，并且，中国和巴巴多斯的税收协定免除从不动产所产生的资本利得税(该协定仍在重新谈判中，在未来上述规定有可能不适用)。由此可见，一般的股权转让策划会尽量避免直接转让中国公司的股权，而通过下面介绍的间接转让控股公司或中间公司来实施。

间接转让 在非居民企业通过转让一家非居民中间控股公司的股权而间接转让其中国居民公司股权的情形下，如果该境外控股公司的存在只是为规避纳税义务而缺乏商业实质，698号文重申了中国税务机关运用一般反避税原则来否定该中间控股公司的存在。下图为常见的多层股权架构示意：

第二种情况：间接转让

投资者

中国公司

位于有税收协定国家的控股公司2 (香港，新加坡等) 转让控股公司2的股权 位于有税收协定国家的控股公司1 (欧洲国际/欧盟) 转让控股公司1的股权 4

间接股权转让被重新定性的可能

如果境外投资方间接转让中国居民企业的股权，被转让的中间控股公司所在国的实际税负低于12.5%或对其居民境外所得不征所得税的情况下，698号文规定股权出让方应自股权转让合同签订之日起30日内，向主管税务机关提供如下资料：

1. 股权转让合同或协议； 2. 境外投资方与其转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系； 3. 被转让的境外控股公司生产经营、人员、财务、财产等情况； 4. 中国居民企业和被转让的中间控股公司在资金、经营和购销方面的关系； 5. 境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明； 6. 税务机关要求的其他相关资料

在检查上述资料和文件的过程中，如果发现外国投资者在与中国签订有税收协定或无税收协定的国家设立境外控股公司(如：外国公司实际控制中国公司)未满足商业目的要求且意图规避中国企业所得税，经国家税务总局的批准，当地主管税务机关可以根据实质重于形式的原则对股权交易重新定性，否定该境外控股公司的存在，从而对实现的转让收益征收预提所得税。

四、 注意事项

根据企业所得税法第四十七条所阐述的实质重于形式原则及698号文，中国税务机关有权在税务上否定缺乏合理商业目的及实质的中间控股公司或特殊目的公司的存在性(例如通过审查集团架构以判定)。但是，中国税务机关会否审查集团整体架构及最终受益所有人，以及在事务操作中如何运用上述方法等目前尚未明确，因此还存在很多不确定因素。

此外，值得关注的是虽然698号文的反避税规定只适用于间接股权转让，但它仍有可能被用于处理直接转让中国公司股权的情况。即使未有明确表态，国税总局有可能会按601号文的原则(即实质重于形式)来处理非居民企业直接转让中国公司股权获得资本利得的情况。这些原则亦与企业所得税法实施条例第一百二十条及2号文第九十四条的精神相一致。假如税收协定的适用遭到否决，中国税务机关是否会审查中国公司的受益所有人以采用相应的税收协定优惠税率，或是审查一层或多层中间架构以确认受益所有人，抑或是直接采用税法规定的10%作为预提所得税税率，仍然是未知之数。

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/65bt.html