法学专业毕业论文：杜绝商业贿赂的对策

华东交通大学理工学院毕业论文

华东交通大学理工学院

Institute of Technology.

East China Jiaotong University

毕 业 论 文

Graduation Thesis （2008—2012年）

题 目 杜绝商业贿赂的对策

分 院： 文法分院 专 业： 法学专业 班 级： 法学2008-1 学 号： 20080710810000

学生姓名： 指导教师： 起讫日期： 2011.10—2012.5

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XXX：杜绝商业贿赂的对策

华东交通大学理工学院 毕业论文原创性申明

本人郑重申明：所呈交的毕业论文是本人在导师指导下独立进行的研究工作所取得的研究成果。论文中引用他人的文献、数据、图件、资料，均已在论文中特别加以标注引用，除此之外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式表明。本人完全意识到本申明的法律后果由本人承担。

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毕业论文作者签名： 指导教师签名：

签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月

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摘 要

商业贿赂行为是伴随着市场经济的发展而出现的一种违法犯罪现象，其严重破坏了正常的市场交易秩序，滋生了腐败，阻碍了我国社会主义市场经济的健康发展。本文从经济法律法规视角展开研究，揭示商业贿赂危害，分析其产生原因，对症提出杜绝商业贿赂的法律建议，以促进社会主义市场经济健康发展，构建社会主义和谐社会。

关键字：商业贿赂

市场经济 非财产性利益III

反商业贿赂法

XXX：杜绝商业贿赂的对策

Abstract

Commercial bribery is accompanied by the development of market economy and the emergence of a crime, which seriously destroyed the normal order of market transactions, breeds corruption, has hindered our country socialist market economy's healthy development.This article from the perspective of economic laws and regulations on commercial bribery, revealing the hazards, analysis of its causes, symptomatic of putting an end of commercial bribery legal advice, in order to promote the healthy development of socialist market economy, constructing the socialist harmonious society.

Keyword：Commercial bribery market economy the other interests against commercial bribery law

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目 录

中文摘要?????????????????????????????Ⅰ 英文摘要?????????????????????????????Ⅱ 目 录?????????????????????????????Ⅲ 引 言????????????????????????????? 1 一、商业贿赂概述????????????????????????? 2

（一）商业贿赂的表现形式????????????????????2 （二）商业贿赂的特征??????????????????????3 二、国内外关于商业贿赂的研究现状与发展趋势???????????? 5

（一）国外商业贿赂研究现状???????????????????5 （二）国内商业贿赂研究现状???????????????????6 （三）国内外商业贿赂研究的发展趋势???????????????9 三、商业贿赂的危害???????????????????????? 11

（一）商业贿赂破坏了正常的市场经济秩序?????????????11 （二）商业贿赂极大地损害了消费者的利益?????????????11 （三）商业贿赂造成了国家资产的大量流失?????????????11 （四）商业贿赂破坏了资源的优化配置???????????????12 （五）商业贿赂成了滋生腐败的温床????????????????12 四、商业贿赂在我国盛行的原因分析????????????????? 13 （一）对商业贿赂本身概念模糊，缺乏一部专门的法律????????13 （二）受贿罪没有囊括商业贿赂的全部主体?????????????13 （三）贿赂形式的规定单一，限制为财物??????????????14 （四）打击商业贿赂的手段不够严厉，处罚措施得不到有效执行????14 （五）关于商业贿赂的规定仅限于国内，未涉及跨国商业贿赂?????14 （六）仅有《暂行规定》且层次较低????????????????14 五、杜绝商业贿赂的几点建议???????????????????? 16 （一）制定专门的部门法，明确商业贿赂行为????????????16 （二）进一步完善商业贿赂的主体范围???????????????16 （三）将贿赂的内容扩大到非财产?????????????????16 （四）明确相关执法部门职责并严格依法行政????????????17 （五）尽快制定出关于反跨国商业贿赂行为的规范性文件???????17 （六）建立有效的监管机制，实行部门问责制度???????????17

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结 语 ???????????????????????????? 19 参考文献 ???????????????????????????? 20 后 记 ???????????????????????????? 21

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引 言

商业贿赂是贿赂的一种特殊表现形式，具体指交易方为了排斥竞争对手获得更多的交易机会给予交易相对方某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。杜绝商业贿赂行为对策的研究是现实的迫切需要，对我国经济建设有百利而无一害。在我国这样的发展中国家，它的研究对于进一步完善经济体制，维护市场交易秩序，发展社会主义市场经济，建设和谐社会具有重要的现实意义和深远的历史意义。本文的主要特色是首先通过对国内外商业贿赂的现状和发展趋势的对比分析，进一步发现国内在法律法规上急需完善的地方。其次对我国商业贿赂行为的经济法原因进行深入剖析，主要从法律法规方面进行分析，进而提出经济法律法规方面的建议。

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一、商业贿赂概述

商业贿赂我们听起来并不陌生，在经济高速发展的21世纪，我们在为祖

国美好前程自豪时，应意识到在傲人成绩的同时，我们付出的代价，商业贿赂行为便是其中之一。商业贿赂是指交易一方为了取得交易机会给予交易相对方财产性利益或是其他利益的不正当竞争行为。它是贿赂的一种特殊形式，但又不同于其他贿赂。简单来说，商业贿赂行为有其独特的表现形式和行为特征。

（一）商业贿赂行为的表现形式

内容决定形式，形式反映内容，商业贿赂作为一种特殊的贿赂，有其独特的表现形式。商业贿赂的载体已经由原来单一的财产性利益扩大到非财产性利益，在新的社会和经济背景下，其出现了更多更复杂的表现形式，下面主要从六个方面逐一介绍：

1、给付或收受现金。现金是利益最直接的反映，也是最原始的表现形式。在交易过程中，交易方为了获得不正当的交易机会，主要是采取给予交易相对方或是能影响交易的其他人现金，这是商业贿赂行为的最普遍最直接的表现形式。从大多数的商业贿赂形式调查报告中可以看出，给付或收受现金占了所有商业贿赂形式的85%以上，因此我们知道在未来的反商业贿赂过程中，我们的重点整治对象应放在什么方面。

2、给付或收受各种各样的费用，如促销费、赞助费、劳务费等、红包礼

金等。此种表现形式实际上是从第一种表现形式演变而来的，其直接也是表现为现金，是一种特殊形式的现金贿赂。主要是由于各种各样经济活动形式的出现，如广告赞助、商品促销、劳务派遣等。伴随经济行为的多样化，更多更复杂的商业贿赂形式必然会出现，我们应擦亮眼睛，善于发现，及时解决这些问题。

3、给付或收受有价证券，主要包括债券、股票等。有价证券是指标有票

面金额，证明持有人有权按期取得一定收入并可自由转让和买卖的所有权或债

权凭证。有价证券是虚拟资本的一种形式，它本身没价值，但有价格，持有人可通过兑现或是转让来取得实际价值。证券作为市场经济的主要产品和金融投资工具有着举足轻重的地位，在如今，我国的证券市场已逐步趋向完善。作为商业贿赂的一种表现形式，给付或收受有价证券主要发生在证券市场中，其具有较为特殊的产生环境，因此，杜绝此类行为，主要是加大对证券市场的监管和治理。

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4、给付或收受实物，包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品。如今的社会物欲横流，高档生活用品、奢侈消费品等名贵物品成为了地位和身份的象征，因此出现了以实物进行商业贿赂的表现形式。该种贿赂形式难以发现，便于隐藏，也是一种普遍存在的贿赂形式，是治理商业贿赂行为的难点和重点。

5、以其他形态给付或收受，如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益。这些贿赂表现形式虽然并不是主要的，但从调查看来，其有进一步普遍化的趋势。由于这些表现形式更隐蔽，利益更实际，更多的犯罪分子选择了这些形式。从整体来看，非财产性利益的贿赂更为“普及”，主要是由于它具有更实际更生活化的利益，便于接受和隐蔽。

6、给予或收受回扣。回扣是指卖方从买方支付的商品款项中按一定比例返还给买方的价款。按照是否采取账外暗中的方式，回扣可以简单分为两种，即“账内明示”的回扣、账外暗中的回扣。帐内明示回扣是合法的，即回扣记入正规财务账，并且有据可查，如发票、合同中都有明确的表示。相反帐外暗中的回扣是法律所禁止的，属于不正当竞争的违法、犯罪行为。也就是说并不是所有的回扣都是商业贿赂，我们应明确区分，不能一概而论。 （二）商业贿赂行为特征

商业贿赂行为作为贿赂的一种特殊表现形式，也有其独特的特征。从这些特征中，我们可以更加清晰的认识和了解商业贿赂行为，有利于进一步研究杜绝商业贿赂行为的对策。其特征主要表现在以下几个方面：

1、经济利益性。经济利益性是商业贿赂行为的主要特征。商业贿赂行为出现的直接原因就是为了获得不正当的交易机会，受经济利益的直接驱使。交易一方为了获得交易机会给予交易相对方财产性利益或非财产性利益，在商业贿赂的过程中，从表面上看好像都是无偿的，其中一方损失了经济利益，但实际上损失利益的一方通过隐蔽的形式获得了交易机会，而交易机会直接带来的就是经济利益。只有收益大于成本，经营者才会进行商业贿赂。因此，商业贿赂是一种以“小利换大利”的纯逐利性的不正当竞争行为。所以从本质来看，商业贿赂行为是具有隐蔽的经济利益性的，任何不以经济利益为目的的贿赂不能称之为商业贿赂。比如针对有竞争厉害关系的企业及个人实施的贿赂行为或非市场经济的贿赂行为，如政治、文化、体育活动中的贿赂行为，均不能构成商业贿赂行为。 2、主体普遍性。主体普遍性是商业贿赂的基本特征。商业贿赂行为从表现形式看，既包括给予也包括收受，因此一旦此行为构成商业贿赂，交易双方就都构成犯罪。而进行商业贿赂的主体也是处于不断的扩大之中，由交易相对方演变成为对交易有影响作用的所有人。商业贿赂既然发生在市场交易活动中，其主体

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主要是“经营者”，即“从事商品经营或者营业性服务的法人、其他经济组织和个人”。既可以是卖方，也可以是买方；既可以是从事商品经营或营业性服务的自然人，也可以是任何性质的法人及其他经济组织；既可以是从事经营活动的国有企业、事业、机关、团体以及集体单位的工作人员，也可以是各类非公有制经济实体。

3、行为隐蔽性。商业贿赂行为还具有较强的隐蔽性，作为一种犯罪形式，犯罪分子往往是通过不易被察觉的方式进行贿赂，以获得不正当竞争机会，如给予相对方名贵手表、古董等非现金财产性利益。即使是看起来很明显的行为，也会通过各种形式进行伪装，如做假账、开立假账户等方式。商业贿赂中的交易双方实际上进行的是一种不正当的利益交易行为。该行为总是以秘密的方式在帐外暗中进行。其付款手段一般具有较强的隐蔽性，经常利用银行的“秘密账户”或虚假的公司户头，编制假账目，秘密地支付贿赂款，即使是提供其他的利益，也会通过各种看似合法的手段来掩盖，以避人耳目，所以在一定程度上，这使得商业贿赂行为在查处上具有一定的难度。[1]

4、手段多样性。进行商业贿赂的手段各种各样，可以是最直接最原始的支付现金，也可以是较为隐蔽的赠送名贵珠宝等财产性利益，更有给予就业、升学、提干等好处，甚至是提供性服务等手段的非财产性利益。为了达到更好的效果，商业贿赂大多数采取一对一的方式进行，手段隐蔽，而且难以取证，双方的利益都能够得到满足，所以没有行贿方主动投案的情况。为了逃避监管，犯罪分子往往在行贿受贿的名号上动手脚，以劳务费、赞助费、科研费、奖励等为名，使得这些犯罪行为在法律上难以发现、追究和认定。

5、社会危害性。商业贿赂行为破坏了正常的市场交易秩序，违反了正常的平等、公平、诚实信用市场竞争机制，使得市场失去了优化资源配置的作用。价值规律无法正常运转，预期的市场目的不能实现，还助长了其他的违法犯罪行为。同时损害了广大消费者的合法权益，严重败坏了社会道德和行业风气，加剧了不正之风和腐败行为，严重损害了党和国家的形象。长此以往，社会经济的发展必将受到阻碍，国际竞争力也将减弱，损害了人民的利益，更是影响了我国小康生活和和谐社会的建设。[2]

[1]程宝库.商业贿赂:社会危害及其治理对策[M].法律出版社2006 年版，第114 页. [2] 赵秉志.商业行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定与修改[J].《人民检察》2006 年7 月（上），第32 页.

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二、国内外关于商业贿赂的研究现状与研究发展趋势

商业贿赂作为一种社会现象，凡是有经济活动的地方，都能发现它的身影，并不受地域、国别、种族的影响。不同地域、不同发展水平的国家，它们关于商业贿赂的研究现状和研究发展趋势呈现出不同，下面主要从我国和国外两个方向分析关于商业贿赂的研究现状和研究发展趋势。

（一） 国外商业贿赂研究现状

由于商业贿赂行为是经济活动的衍生物，所以它存在于各国的经济生活中和法律法规之中，由于不同国家经济发展水平不同，历史背景不同、价值取向不同、民族文化不同、国际地位的差别而呈现出不同的现状，所以不同国家对商业贿赂的研究各有差异。

1.关于商业贿赂行为定义的研究。关于商业贿赂行为的定义，国外主要存在两种说法，一种是单向定义主义，另一种是双向定义主义。所谓单向定义主义就是仅指“商业行贿\行为。根据《元照英美法词典》,商业贿赂是指在不公平的商业活动中，买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。《布莱克法律词典》对商业贿赂的解释是：行贿潜在买方的代理人或雇员以在商业竞争中取得优势。这种定义尽管概括性强，但却无法摆脱模糊性的嫌疑。从这两种解释中可以看出，单向定义主义只是关注到了行贿行为，并没把受贿概括进来，毕者不赞成这种定义。所谓的双向定义主义是指商业贿赂既包括行贿也包括受贿。德国所制定的《反不正当竞争法》采用的是双向定义主义：在交易活动中，以获得不当竞争地位为目的，对相关企业的职员、受任人提供、允诺或授予一定的利益，或企业的职员或受任人在交易活动中接受他人给予的利益，以不正当的方法使得他人在购买商品或营业商的竞争中得到好处。与第一种单向定义主义相比较，双向定义主义更加全面、完整。

2.关于商业贿赂行为主体的研究。与国内关于商业贿赂行为主体的研究相比，国外关于商业贿赂主体的规定显得更加宽泛。首先国外对商业贿赂行为的主体资格并没有做过多的限制，任何人均可以构成商业贿赂的主体。如韩国在其《公司法》中规定行贿主体是向受贿者表示将给予利益或是承诺给予好处的人，并未限制主体的性质和经营者资格。其次是国外也没有对商业贿赂的主体限定为交易相对人，而是所有涉及到行贿受贿的人均可构成商业贿赂主体。美国对商业贿赂主体范围规定最宽泛的国家之一。美国《反不正当竞争法》规定交易当事人、代理人、中间人、公职人员和党政要员等能对交易产生实际影响的主体都可以构成商业贿赂的主体，由此可见，主体范围是很宽泛的，并不限定为交易双方。毕者

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觉得这种立法观点是值得我国深入研究和学习的。

3.关于商业贿赂行为表现形式的研究。国外关于商业贿赂表现形式的界定也是十分宽泛的，把所有用来获取不正当竞争机会的利益好处都认定为商业贿赂。比如，日本将凡是能满足人的欲望或是需求的一切好处都认为是贿赂，无论是高规格的宴请、招待或是帮助提干、就业、升学还是提供性服务等；新加坡对商业贿赂表现形式的界定则是更加详细。新加坡《预防腐败法》第二条对作为引诱或是酬金的“报酬”界定为：a.金钱或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者是其他财产或任何形式的财产性利益，不论是动产还是不动产；b.任何职位、就业或者合同；c.任何贷款、合同债务或者其他债务的部分或全部支付、免除、清偿或清算；d.任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益，包括向其提供保护使之免收任何刑罚或逮捕。在商业贿赂表现形式的研究上，欧美国家的研究更是走在了前端。最早发生资本主义革命的英、德、美等国家早已把佣金、回扣等纳入了商业贿赂的范畴，并且从立法上给以严惩，予以进一步立法上的限制，如数额方面的限制。关于附赠的研究，日本取得了较好的成绩，具有很好的借鉴意义，其成果体现在《不当赠品及不当表示防止法》中。

4.关于跨国商业贿赂的研究。随着经济的发展，经济全球化趋势进一步加强，各国经济贸易发展迅速，这个过程中便伴生了商业贿赂行为的产生。而美国在跨国商业贿赂的研究上取得了较好的效果。美国的《海外腐败行为法》主要是针对美国公司在海外贸易中有关商业贿赂的规定，它是第一个把反贿赂立法指向海外的国家。该法主要分成两部分内容：一是要求美国公司要根据《海外腐败行为法》完善公司的财物监管制度；二是关于商业贿赂行为定罪的规定。如果被认定构成商业贿赂，将对公司处以200万美元以下的罚金，对公司的股东、雇员和代理人处以10万美元以下的罚金并可判处五年徒刑。司法部和证券交易委员会还可以对被告进行民事处罚，处以罚金，勒令被告停止其违法活动，甚至可以禁止被告入市。[3]

（二）

国内商业贿赂研究现状

我国由于建国初期百废待兴，社会经济制度遭到了严重的破坏，加上2000多年的封建思想的影响，在国外轰轰烈烈开展起资产阶级革命，大力发展资本主义经济的时候，腐朽的清王朝实行闭关锁国，加上二十世纪三四十年代战火的影响。我国的经济远远落后于美日等国家，经济制度也不复存在。直到1993年我国才制定《反不正当竞争法》，首次规定了商业贿赂是应该被禁止的不正当竞争行为，但在相关法律法规中也并未使用“商业贿赂”一词，并且其规定也十分简单和模糊。为此，1996年国家工商行政管理局颁布了《关于禁止商业贿赂行为

[3]温雷.论跨国商业贿赂的法律规制 [D].中国知网，2011年4月.

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的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中首次使用了“商业贿赂”一词，并对相关的概念做了较为清晰的规定。

1.商业贿赂及其构成要件。商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的违法犯罪行为。该定义虽较为准确与简洁，但对以排斥竞争对手从而获得交易机会这一商业贿赂的本质特征却未能在定义中予以揭示。另外从狭义来看这里所讲的商业贿赂仅指商业行贿，这个我们也可以用反证的方法来说明，即如果将《暂行规定》对商业贿赂的定义中“贿赂”换为“受贿”，是显然无法理解的。另外商业受贿的目的并非为了占领市场，获取竞争优势，只是为了满足自己经济的或非经济的各种需要，其行为本身不具有反竞争性。因此它不构成竞争法上的商业贿赂，原则上应由其他法律如行政法、刑法来调整。由此可知，竞争法意义上的商业贿赂一般仅指商业行贿。当然，由于行贿与受贿是一个事物的两个方面，两者必定是相互关联甚至是互为前提的，司法实践中若人为地将两者割裂开来显然是教条主义，也不利于司法救济。因此《暂行规定》特设专条明确两者可并案处理。 但笔者这里对商业贿赂的定义是作广义理解的，此也可以是为了行文的方便。从定义来看，商业贿赂的构成要件包括：

（1）主体是行贿者和受贿者，主要包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中法人不仅仅限于企业法人，还包括依法从事经营活动的事业法人、社会团体法人；其他经济组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的经济组织；个人包括称之为经营者的个人，如个体工商户等。对于受贿者来说，条文中虽没有明确规定，但是根据定义可以界定为“对方单位或者个人”。值得注意的是这里的“对方单位或者个人”并不局限于交易行为的对方单位或个人，还包括有关交易关系以外的单位或个人，如政府机构及其官员。

（2）主观意识上必须是故意，其目的是为了获得更多的交易机会或利益，并排除诚实的竞争者。如主观上并不是故意，则不构成商业贿赂犯罪。如果贿赂的目的不是销售或购买商品，如为了解决户口、私放罪犯而行贿受贿等就业算不上商业贿赂。

（3）客体也就是商业贿赂采取的手段即表现形式，明确了财物和其他手段。商业贿赂的手段中，财产手段规定的相当明确，在各国的相关法律中也有同样的特点，而其他的手段，并为做出很全面、完善的说明，较为单薄。

（4）客观后果是造成了市场的不公平竞争，并扰乱了正常的市场经济秩序，损害了诚实经营的经营者的和广大消费者的合法利益。

2.商业贿赂形式。明确商业贿赂的手段即表现形式包括两类，财物及其他手段，其中，财物主要是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促

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销费、宣传费、赞助费、科研费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。 其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。这里主要介绍几种实践中常出现的且在《暂行规定》中明确列举的：

（1)回扣。为“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。这里强调的是“帐外暗中”，它是一个不能分割的特定术语，其实质涵义归根结底是不在法定帐上依法记载。 这也是与折扣相区分的重要点。还要注意的是回扣的主体只是经营者中的销售者，回扣的收受人只是“对方单位或个人”，不包括第三人，否则可能系一般意义上的商业贿赂或佣金。另外作为回扣的客观方面的手段只能是财物，不应包括其他非物质利益。因为回扣的本质在于“回”，即系由对方支付的价款(或变相的价款)中按一定比例列支的，显然已是用货币作了衡量，因而只能是现金或有价物，若将无法用货币形式折算的非物质利益纳入其中，则必然造成概念的混乱。 因此《暂行规定》中将回扣的表现形式界定为“现金、实物或其他方式”是有不妥之处的。[4]

(2)折扣。折扣即“商品购销中的让利行为，是指商品经营者在销售商品过程中，以明示入帐的方式给予交易相对方的价格优惠，包括在支付价款时对总价款额按照一定比例予以扣除或支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”反映在会计制度上就是商业折扣和现金折扣。折扣和回扣从表面看，虽然在形式上相似，但是二者之间的性质是完全不同的。折扣原则上是一种合法的商业惯例，但回扣却是法律所禁止的。一般都将帐外暗中作为区分折扣和回扣的关键，但在实践中很容易出现许多表面上取得合法形式的所谓“折扣”，他们的后果和回扣是一样严重的。因此折扣和回扣的本质区别在于折扣的给予是事出有因的，经营者之所以给消费者以折扣，是因为消费者也向经营者提供了实质意义上的利益，如老客户、现金支付等。除此而外，它们的存在范围也是不同的，折扣通常是发生在日常消费品领域，而回扣则可以发生在各个领域和经济层次。从这个意义上讲我国现有的法律规定是不完善的，对折扣应该有更为全面的规范，包括折扣的财务处理、确定折扣的比例，使人们能明确区分折扣和回扣两者最本质的区别。

(3)佣金。佣金“是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”是一种合法的行为。这里首先涉及的是“中间人”的法律地位问题，从定义看“中间人”必须是具有合法经营资格的人，如果身份是非法的，将直接构成一般意义上的商业贿赂。不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。这是佣金与回扣、折扣的最大区别。另外

[4]汪晶.关于我国商业贿赂现状的法律分析[D].中顾法律网2006年版.

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收受佣金必须明示并如实入帐，但《暂行规定》对没有明示并如实入帐收受佣金的情况却没有说明，其实这种情况是比较复杂，如果是非法中间人且表现为帐外暗中，它便是商业贿赂行为，如果是合法中间人表现为帐外暗中便是违反财经纪律的行为，应进行个案分析。

(4)附赠。在市场交易中附赠被认为是一种合法的促销方式，但若对其不加以规范仍可能出现商业贿赂的现象，因此《暂行规定》第8条对附赠作了规定。但却并没有界定附赠的涵义，按照通说，附赠是指经营者在市场交易中，附带地向交易相对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。附赠的对象既可以是经营者，也可以是消费者，从我国的《暂行规定》来看，附赠的对象只是限于经营者，对经营者向消费者的附赠是否构成商业贿赂并没有规定。透过近几年的商业实践来看，许多附赠行为都是经营者针对商品消费者而采取的，有些附赠品的价值往往和商品价格相差无己甚至高于商品价格，而大多消费者由于受到赠品的影响才去购买商品，这实际上对消费者已产生了不正当的引诱，使建立在质量、价格、服务基础上的机制遭到破坏，影响了社会的公平竞争，其本质上和商业贿赂没什么区别。因此，我国法律非常有必要对向消费者进行附赠的行为也进行一定的规范。另外考虑到赠送小额广告礼品已成为商业惯例，对竞争秩序构不成危害，

因此《暂行规定》对此作了例外处理。

（三） 国内外商业贿赂研究的发展趋势

商业贿赂成为“潜规则”已经是不争的事实，越来越多的人也感觉到了商业贿赂带来的巨大危害，它虽然发生在经济领域，但却不会停步在经济领域。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范的、有秩序的社会。商业贿赂的治理是困难的，需要各个方面的协调与配合，包括舆论的有效宣传，各行各业的专项治理等等，其中更重要的是法律的支持，虽然目前的《暂行规定》对商业贿赂有了界定，但其立法层次实在太低且内容不够全面完善，因此应当制定一部层次高内容全的反商业贿赂法，以维护正常的竞争环境。因此可以借鉴国外的相关立法，对商业贿赂作更为全面的规定，明确商业贿赂的定义和构成要件，扩大受贿方的主体范围，不局限在国家工作人员，让那些处于灰色地带的医生等可以行使一些公共权力的人也能规定在反商业贿赂法中，这样才不会出现“德普”事件中的中国医院人员未受到严厉处罚的情况。其次，针对我国特有的多头执法的现象，应该在反商业贿赂法中加以明晰，未构成犯罪的商业贿赂由工商行政管理部门进行执法，构成犯罪的由检察机关进行统一立案侦察。另外，在法律责任方面可以实行更为严厉的处罚，民事责任、行政责任和刑事责任缺一不可，这可以使执法机关根据商业贿赂的性质和情节轻重，决定处罚的种类及方式，采取从较轻的行政处罚到民事责任直至提起刑事诉讼的具体措施。 从另一方面来说，随着我国经济“走出去”的步伐加快，会有越来越多的企业将经营活动扩展到海外。我国已经

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发生了通过贿赂行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的实例，这些行为对我国经济安全造成严重威胁。如果制定了海外反贿赂法，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺。

欧美各国在规制商业贿赂上的立法都有各自的特色。德国反不正当竞争法立法历史比较悠久，并且与刑法、公务员法等结合紧密，有利的打击了德国商业贿赂行为。美国有十分完备的竞争法体系，其中《海外反腐败法》是最具影响力的，其立法理念在全球范围内被接受，推动了国际反腐败的进程。并且其立法能随着经济形式的变化和各公约的签订与生效，不断得到修订，使商业贿赂的治理取得了积极地成效。而日本对商业贿赂范围界定相当广泛，凡是能够满足人的需要或欲望的一切利益都可以算作贿赂，连微小的商业贿赂事件也决不放过。对行贿受贿罪的惩处也十分严格，对国家公务员、国有公司、私营部门的贿赂行为都分别有单独的法律予以规制。经合组织与联合国的立法近年来也取得了很大的成效，反商业贿赂的国际合作得到进一步加强。总体上来讲，国外立法已经较为完善，其将来的研究趋势主要偏向于两个方面。首先是对商业贿赂内容的界定更加宽泛。在西方许多国家的法律中，对商业贿赂的内容的界定十分宽泛，不局限于财物，而是把作为交换的利益好处都算作贿赂。其次是明确以损害竞争的公平性作为商业贿赂犯罪的认定标准国外立法大多未在具体法律条文中罗列商业贿赂行为类型，而是以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规定的，在将来的研究中，应更加明确这一标准并始终坚持。

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三、商业贿赂的行为危害

商业贿赂是社会经济生活中的一颗“毒瘤”，危害十分巨大。我国《反不正当竞争法》将之作为不正当竞争行为加以禁止，我国现行《刑法》也规定了八种商业贿赂犯罪行为。明确商业贿赂行为的危害有利于积极采取措施预防商业贿赂犯罪，治理商业贿赂行为。具体而言，商业贿赂的危害主要体现在以下几个方面：

（一） 商业贿赂破坏了正常的市场经济秩序

市场经济是竞争经济，其主要是通过公平竞争，优胜劣汰，进而增强交易主体在市场上的竞争能力，促进社会经济健康发展。商业贿赂通过不正当手段扩大商品或者服务的销售，形成虚假交易信号、市场泡沫，从根本上扭曲了公平竞争的本质，阻碍了市场机制的运行，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用。容易导致交易主体的错误决策和恶性竞争加剧。商业贿赂的存在和蔓延，企业自身往往无力对抗，为了尽可能地避免在竞争中失去市场份额和机会，一些本来诚实经营的企业也不得不选择屈从，从而使商业贿赂的雪球越滚越大，这种商业贿赂导致的恶性竞争极大地破坏了正常的市场经济秩序，阻碍了市场经济健康有序的向前发展，长此以往必将严重影响我国的社会主义经济和和谐社会的建设，所以应十分重视商业贿赂对市场经济发展的影响。

（二） 商业贿赂极大地损害了消费者的利益

商业贿赂行为实际上极大地损害了消费者的利益。一方面，经营者实施商业贿赂行为必然使其成本增加，经营者的逐利性之目的决定其必然将这些成本最终转嫁到消费者头上来，这样就不可避免地增加消费者的负担，损害消费者的利益。经营者只有通过把成本转嫁到消费者身上才能获得更多的利益，从而减小开支，这是经营者很明显的做法。另一方面，商业贿赂给假冒伪劣商品大开方便之门，也大大损害了消费者的利益。为了获取更多的利益，减小商业贿赂中的损失，经营者开始从产品的成本上动手脚，通过降低产品质量，减少生产成本的方式来获取利益，严重损害了广大消费者的合法权益，使得消费者被为商业贿赂买单。

（三） 商业贿赂造成了国家资产的大量流失

商业贿赂主要是通过帐外暗中给付，容易形成国家、集体财产被个人侵吞的后果，使国家和集体蒙受巨大损失。商业贿赂行为的发生必然伴随着违法犯罪分子做假账、侵吞钱款等现象的发生，这不仅仅造成国家税收的严重损失，同时也使得国有财产遭受严重的损失。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞的国家资产约7.62 亿元，约占全国医药行业全年税收的15%。当国

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XXX:杜绝商业贿赂的对策

有资产大量流失，将影响国家的经济预算、决算，甚者将直接影响到国家的经济发展和宏观调控，阻碍人民生活水平的提高，影响社会主要和谐社会的建设。[5]

（四） 商业贿赂破坏了资源的优化配置

依靠市场运行机制进行资源配置的方式，这种方式可以使企业与市场发生直接的联系，企业根据市场上供求关系的变化状况，根据市场上产品价格的信息，在竞争中实现生产要素的合理配置。市场调节的实质就是价值规律调节。价值规律是通过价格、供求和竞争调节社会劳动分配比例的，是一种“看不见的手”的调节。市场经济中价值规律调控着资源的配置，使生产者知道为谁生产，何时生产，生产什么，生产多少。价值规律通过竞争实现资源配置的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是，商业的贿赂的出现和蔓延，使价值规律不能准确地发挥作用，交易的天平不公平地倾斜到行贿者一边，资源及劳动不合理地流向了行贿者的一方，严重破坏了社会资源的优化配置。当资源优化配置作用被破坏，社会的生产便失去了方向，无法寻找到准确可靠的市场信息，导致生产发生严重困难，甚至影响到生产力的发展。

（五） 商业贿赂成了滋生腐败的温床

在商业贿赂行为盛行之际，当其成为社会“潜规则”后，一些经营者为了在激烈的市场竞争中获胜，不惜重金腐蚀、收买相关工作人员，从而获得不当利益，产生极为严重的社会腐败问题。从已查处的大量腐败案件来看，商业贿赂常常与腐败如影随形 。商业贿赂行为的“毒瘤”扩展到上层建筑时，势必将影响国家的稳定。同时对经济基础也将产生不利的反作用，经济基础又作用于上层建筑，这种恶性循环将严重腐蚀社会主义建设成果，破坏党和国家形象，甚至是降低国际竞争力。在认清商业贿赂危害的同时，应及时主动的采取一系列有效措施予以治理，以维护国家、集体和人民的利益。

[5]李登峰.商业贿赂的法律治理完善探究[J].《商场现代化》2009年第05期.

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四、商业贿赂行为在我国盛行的原因分析

自1993年以来，我国相继制定了《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂

行为的暂行规定》等专门针对商业贿赂而制定的法律法规，尽管有这些部门法对其规制，但这些行为还是屡禁不止，为了更加有效、有力治理商业贿赂行为，有必要对其根源进行深层次挖掘，以对症下药，“药到病除”。

（一） 对商业贿赂行为本身概念模糊，缺乏一部专门的法律

尽管国内制定了一系列关于商业贿赂的部门法，但是在实践中发挥的作用并没有达到预期的效果。与国外关于商业贿赂的研究相比，国内关于其概念的研究存在一定的差距。当前国内对于制定一部专门的“反商业贿赂法”的呼声此起彼伏，由此可以看出社会对其需要的迫切性。当前国内主要是根据《反不正当竞争法》中的相关规定对商业贿赂行为进行规制，而由于在法律概念的界定上模糊性较强，许多违法犯罪行为无法从实际意义上得到认定、制裁。“礼尚往来”是我国的民族传统，而在正常的商业活动中，人们往往由于缺乏违法性意识，而陷入“礼尚往来”的伦理思维当中。当一部专门的法律制定出来并给大众提供明确的行为界定标准时，就能把商业行为切实地纳入到法律的解释当中。在清楚概念之后，在进行处罚的时候也更具有针对性，能够真正起到约束限制商业贿赂行为的作用。在正式的专门法律出台后，社会对该行为的认识能够更加清醒，增强人民群众的相关意识，监督作用也将完善化。[6]

（二） 受贿罪没有囊括商业贿赂的全部主体

在文章的开头分析了商业贿赂的表现形式，从中我们清楚，商业贿赂行为的渗入范围不仅广泛而且多样，随着经济的发展，一些新的违法犯罪形式也有可能伴随而生，但现有的相关法律规定并不能规制新的犯罪行为，导致众多的商业贿赂案件无法的到法律的违法认定和有效制裁。商业贿赂的渗入范围和主体身份多种多样，无论是国有企业、事业单位、私营单位，还是民营单位、中介组织等范围中都存在该行为，众多领域都涉及。如医疗单位医药、医疗器械、购销环节多数存在回扣现象。而在各个商务环节中，商业谈判、招标竞标、质量鉴定、采购物资等，都渗透着商业贿赂。在我国刑法规定中现有的受贿罪在主体上仅仅限制在“国家工作人员”上，从实际情况考虑，无疑是不能够全部包含商业贿赂主体的，使得商业贿赂行为得不到惩罚，违法犯罪分子逍遥法外。

[6]崔佳,杨永峰,冯占山.论商业贿赂犯罪及其治理设计[J].社科纵横2010年6月第25卷.

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XXX:杜绝商业贿赂的对策

(三)贿赂形式的规定单一，限制为财物

我国关于商业贿赂的部门法中，仅仅将贿赂形式规定为单一的财物，从国内外来看，这是较落后的。商业贿赂行为的内容限制为财物，这对商业贿赂行为来讲是过于狭窄的。在商业贿赂行为中，隐蔽性和手段的多样性是其明显特征，行为人为了达到不法商业行为的目的，财物并不是唯一的方式，而往往采用更加隐蔽不易察觉的方式。现实生活中常见的商业贿赂形式主要有回扣、有价证券、礼品、物品等。有时甚至是子女工作机会、子女的就学机会、免费的旅游娱乐、提供性服务等。这些贿赂的内容很难以权钱交易的财物内容予以涵盖。它们之中不仅有财产性好处，更有非财产性利益。针对以上我国现有法律中对商业贿赂行为的缺陷，应对症下药，采取一些相应的治理措施。

（四）打击手段不够严厉，处罚措施得不到有效执行

我国关于商业贿赂行为惩罚的规定主要存在与《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之中，由于商业贿赂行为属于财产性犯罪，所以在相关的处罚措施中一般是没收违法犯罪所得，构成刑事犯罪的，追究相应的刑事责任。从现实情况来看，商业贿赂行为之所以屡禁不止很大原因是由于打击商业贿赂行为的手段不够严厉，不能有效震慑违法犯罪分子，使他们存在侥幸心理。很多涉及商业贿赂犯罪的人仅仅是被没收了一部份的违法所得，并没有受到其他处罚，而这些“金钱奴隶”又对钱视之如纸，所以单纯的没收违法所得并不能达到有效的制裁，反而使他们在商业活动中的违法行为更加猖獗、视之不见。处罚措施的执行往往也由于商业贿赂的“魔爪”伸向他们，而失去其应有功效，这实际上是执法不力。

（五）关于商业贿赂的规定仅限国内，未涉及跨国商业贿赂

我国关于商业贿赂的规定起步本来就较晚，制度上存在不少缺陷，而关于国际性的商业贿赂规定更少还未起步。随着我国经济发展和加入世贸组织，国际性的商业贿赂行为也不断涌现，2010年8月中旬，监察部外事局副局长孔祥仁在上海接受《中国经济周刊》采访时表示：“我们现在调查很多案件时发现，往往存在牵涉多个部门的窝案。以商务部郭京毅案为例，在调查的时候，发现包括国家外汇管理局在内的多个部门的官员牵涉其中。多部门官员联手腐败已经成为不可忽视的问题。”据介绍，今年5月，商务部原条法司正局级官员郭京毅因受贿845万余元被判死缓，这是国内关于跨国商业贿赂犯罪的又一典型案例，而我国却并没有一个部门法对跨国贿赂犯罪有相关规定，在有关部门进行查处时便发现没有很贴切的法律依据对其进行认定和处罚。为应对现实社会需要，应及早着手对跨国商业贿赂行为做出规定。

（六）仅有《暂行规定》且层次较低

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我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的第十条规定：商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。可以看出国家把对商业贿赂的检查监督权授予给了工商部门，但是目前面临被支解的现状,也就是说,市场交易过程出现的商业贿赂问题, 不仅有工商一家依法查处, 法律法规同时赋予其他一些行业监管部门相应执法的权利。行业监督部门这种“左手监督右手”的方式很难从真正意义上发挥作用，许多行业内的商业贿赂案件得不到及时查处，客观上助长了不公平竞争行为的出现。而法律虽然并不容商业贿赂行为，但由于历史文化背景造成人们在心理上对商业贿赂这一潜规则有一定的容忍度，使得很多的违法犯罪案件并不能得到法律的惩罚，使得监管措施实际上作用甚微，反而助长了违法犯罪行为。

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XXX:杜绝商业贿赂的对策

五、杜绝商业贿赂的几点建议

前面主要从经济法的角度多方面分析了商业贿赂行为的表现形式、特征、社会危害、出现原因，都是为了能及时找到有效治理商业贿赂行为的措施，因此，从当前国内现状和经济发展水平出发，提出以下几点治理建议。

（一） 制定专门的部门法，明确商业贿赂行为

针对目前国内关于商业贿赂规定的状况，我们很清楚，没有一个明确清晰的概念，便无法对相关行为进行有效查处。为尽快解决现有的商业贿赂立法散乱的现状，应制定一部专门的部门法对相关行为进行认定和处罚。明确商业贿赂行为的法律责任，进行专门的治理。商业贿赂的方式具有多样性，手段具有隐蔽性，时常“推陈出新”，必须需要一个清晰而准确的罪名，再用列举的方式，或者确定性的原则进行规制，从立法手段上减少商业贿赂变换形式逃脱处罚的可能性。商业贿赂行为广泛地存在于多个领域当中，对容易出现商业贿赂的重点领域进行专门的打击治理，以收到良好的效果。这种“一对一”的做法将是对反商业贿赂行为的一个强有力的治理措施，能尽快解决国内缺乏专门的《反商业贿赂行为》在立法方面的不足。[7]

（二） 进一步完善商业贿赂的主体范围

商业贿赂的主体涉及到众多方面，而国内的相关规定并不能把所有的违法犯罪主体囊括其中，为了有效打击商业贿赂行为，应夸大商业贿赂主体的范围，并严格依法行政。我国对贿赂罪主体的规定较狭窄，无法对现实情况中所有的商业贿赂主体进行规制，尤其“国家工作人员”一语的限定，对大部分的商业贿赂行为容易排除在外，不能够真正起到限制的作用。而且在实际当中，许多贿赂不是针对本人进行，而是通过其配偶、子女，这是在立法当中应该注意的问题，通过对主体明确的认定，方能弥补现有的漏洞。在以后的相关立法中应主要对商业贿赂犯罪主体加以研究，完善商业贿赂主体范围，有利于进一步明确反商业贿赂行为的打击对象，起到违则必罚的效果。

（三） 将贿赂的内容扩大到非财产

从国内外关于反商业贿赂的规定来看，商业贿赂的形式远远不是局限于财物，更多的则表现为其他隐蔽性更高的非财产性形式，这主要是受到市场经济和社会文明发展的影响。非财产性行为有逐步成为主流行为之势，不容忽视。而国

[7]闫宝龙，石磊.商业贿赂的成因探析与对策建议[A].山东财经学院学报2006年第4期.

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内在商业贿赂的表现形式上规定太过单一，存在很大漏洞。针对提供性服务、帮助就业等行为，有必要将贿赂的内容扩大到非财产，也只有这样才能适应新的形势，有效打击违法犯罪行为，从法制的角度对商业贿赂行为作出规制。比如我们可以将帮助就业纳入法律之中，用法制来进行规范。当发生帮助就业之贿赂行为时，给予相关利益人撤销任职，限制就业等其他行政，民事处罚。

（四） 明确相关执法部门职责并严格依法行政

对商业贿赂行为应进一步加大制裁力度，仅仅局限于没收违法所得不能起到有效作用。应加大对这类违法犯罪的经济制裁，提高罚金数额，起到强的震慑作用，同时明确不同的商业贿赂行为所对应的处罚措施，做到行为有别，处罚有度，使违法犯罪分子心服口服。同时应明确相关执法部门的职责，做到执法有据、执法必严、违法必究，使执法部门能清晰认识到其职责所在，以利于对商业贿赂行为的有效制裁，从执法角度紧闭“商业贿赂的大门”。[8]

（五） 尽快制定出关于反跨国商业贿赂行为的规范性文件

从当前的商业贿赂行为现状来看，越来越多的跨国性违法犯罪出现，却没有准确的处罚依据，应尽快制定出关于反跨国商业贿赂行为的规范性文件，使得国际性的商业贿赂违法犯罪行为能得到有效治理。面对肆无忌惮的跨国商业贿赂行为，制定统一的《反跨国商业贿赂法》。中国现有专门打击商业贿赂的规范性立法文件存在明显不足，立法层次上较低且规定滞后，无法满足打击和惩 治商业贿赂犯罪的需要。从法律层面看，惩治商业贿赂并不仅限于刑法修改，还应当将分散在各法律法规中的有关条例加以整合，将实体性法律规范（包括刑事、行政和民事）及程序性法律规范统一在一部法律之中，制定统一的《反跨国商业贿赂法》，以维护我国公平竞争的市场环境和投资环境。 （六）建立有效的监管机制，实行部门问责制度

建立有效的监管机制是对反商业贿赂的有效保障，强有力的执法并不是反商业贿赂行为的全部，应在法律法规中明确监管部门的职责，统一有效行使监管权，建立一套完整的反商业贿赂监督管理机制。如将监督权统一授予工商行政管理部门，这有利于及时对违法犯罪行为采取措施，防止“多头执法”现象的出现。同时建立部门问责制度，对监督部门的失职行为进行处罚，无论是“未执法”还是“执法不严”都应给予相应的处罚，从领导决策层到具体执行员，应明确具体责任，从“内部治理”到“外部治理”，实现从内而外的有效治理，建立完善的监督管理制度。

[8]李晓芳.商业贿赂犯罪的成因与对策探析[J].审计研究2011年3期.

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XXX:杜绝商业贿赂的对策

结 语

至此，《杜绝商业贿赂的对策》顺利完成。在研究过程中，遇到了一些困难，如发现文章中对治理商业贿赂行为提出的几点经济方面的立法建议未和前文的商业贿赂缘由相对应，经查询国内外参考文献，运用比较研究方法、文献研究方法，已基本解决了这个问题，完成的《杜绝商业贿赂的对策》现已没有较明显的瑕疵，针对反商业贿赂行为的对策，作了简单的探讨。

伴随经济的发展，社会呈现出纷繁复杂的各种经济行为。国内外经济发展水平不同、利益立足点不同、价值观不同等导致出现的商业贿赂行为呈现不同的形式，且由于本人知识有限，仅在经济法层面对反商业贿赂行为对策作了简单的探讨，提出了几点立法建议，在具体的操作过程中其效果还有待实践证明。

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参考文献

[1]程宝库.商业贿赂:社会危害及其治理对策[M].法律出版社2006 年版，第114 页.

[2] 赵秉志.商业行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定与修改[J].《人民检察》2006 年7 月（上），第32 页.

[3]温雷.论跨国商业贿赂的法律规制 [D].中国知网，2011年4月. [4]汪晶.关于我国商业贿赂现状的法律分析[D].中顾法律网2006年版. [5]李登峰.商业贿赂的法律治理完善探究[J].《商场现代化》2009年第05期. [6]崔佳,杨永峰,冯占山.论商业贿赂犯罪及其治理设计[J].社科纵横2010年6月第25卷.

[7]闫宝龙，石磊.商业贿赂的成因探析与对策建议[A].山东财经学院学报2006年第4期.

[8]李晓芳.商业贿赂犯罪的成因与对策探析[J].审计研究2011年3期.

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XXX:杜绝商业贿赂的对策

后 记

随着本科生活临近尾声，几个月的毕业论文设计也将结束。在指导教师和同学们的帮助下，我顺利的完成了《杜绝商业贿赂的对策》。

在论文设计的过程中，指导老师本着认真负责的态度、以严谨求真的作风来要求我们每一位学生，从选题到设计到完成，指导老师给予了我正确的指导和极大的帮助，使得我在设计当中少走了很多弯路，在顺利完成毕业设计的同时更让我学到了许多知识，对原有的理论知识能够很好的与实际结合起来运用，也大大的提高了我的动手能力，使得我对以后的工作充满了信心。

在此我由衷的向我的论文小组长及指导老师再次表示感谢！并要向那些给予我极大帮助和支持的同学和老师表示感谢。今后我会以此次的毕业设计为起点迈向更远的未来。

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XXX:杜绝商业贿赂的对策

后 记

随着本科生活临近尾声，几个月的毕业论文设计也将结束。在指导教师和同学们的帮助下，我顺利的完成了《杜绝商业贿赂的对策》。

在论文设计的过程中，指导老师本着认真负责的态度、以严谨求真的作风来要求我们每一位学生，从选题到设计到完成，指导老师给予了我正确的指导和极大的帮助，使得我在设计当中少走了很多弯路，在顺利完成毕业设计的同时更让我学到了许多知识，对原有的理论知识能够很好的与实际结合起来运用，也大大的提高了我的动手能力，使得我对以后的工作充满了信心。

在此我由衷的向我的论文小组长及指导老师再次表示感谢！并要向那些给予我极大帮助和支持的同学和老师表示感谢。今后我会以此次的毕业设计为起点迈向更远的未来。

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