因虐待家庭成员离婚的具体法律适用指引

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因虐待家庭成员离婚的具体法律适用指引

2001 中华人民共和国婚姻法

第四十三条实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。

对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。

实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

2011 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）

第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

2001 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）

第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

1987 最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见

１３．受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。

2005 上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南

第十二条以婚姻关系当事人有虐待家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待家庭成员的事实。

[说明]

1 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 家庭暴力与虐待虽然在行为主体、客体、过错程度、外在表现形式及后果上基本一致，但两者仍有区别，是两类不同的行为，家庭暴力通常是偶发性和间断性的，虽可造成一定后果但尚不严重；而虐待是一种后果较为严重，并具有持续性、经常性的暴力行为。

2009 江苏省律师办理婚姻家庭案件业务操作指引

第六十二条涉及感情确已破裂的情形，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

（一）以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人原有合法婚姻关系存在及合法婚姻关系的当事人有重婚的事实；

（二）以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明有配偶者与他人婚外同居的事实及当事人是解除婚姻关系的适格申请人；

（三）以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在；施暴行为人具有过错及当事人是解除婚姻关系的适格申请人；

（四）以婚姻关系当事人有虐待、遗弃家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待、抛弃家庭成员的事实；

（五）以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习；

（六）因分居而主张离婚的，应当举证证明夫妻双方因感情不和而分居已满两年并且夫妻关系确无和好可能。

2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的。“实施家庭暴力”往往是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。遗弃是指对其家庭成员负有扶养、抚养、赡养义务而拒不履行，给受遗弃的家庭成员造成生活上极端困难后果的行为。当然家庭成员间偶尔的吵、打、闹非家庭暴力。

2001 上海市高级人民法院关于在民事审判中实施《中华人民共和国婚姻法》的暂行意见

17、婚姻法第32条第3款第2项、第46条第3项所称“家庭暴力”，指一方对配偶或其它家庭成员实施殴打、捆绑、限制人身自由或以其他手段，对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害。摧残次数较少、程度较轻的，构成家庭暴力，严重的构成虐待。

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参考法律规范

1987 最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见

法（民）发（１９８７）３８号

人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。

１．一方患有法定禁止结婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。

２．婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。

３．婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。

４．一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的。 ５．双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。

６．包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。

７．因感情不和分居已满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的。

８．一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。

９．一方重婚，对方提出离婚的。

１０．一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。

１１．一方被依法判处长期徒刑，或其违法，犯罪行为严重伤害夫妻感情的。 １２．一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。

１３．受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。

１４．因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

3 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 2001 上海市高级人民法院关于在民事审判中实施《中华人民共和国婚姻法》的暂行意见

（沪高法[2001]263号 2001年6月7日） 一、案件的受理

1、当事人以及利害关系人向人民法院请求确认婚姻无效，或受胁迫当事人向人民法院请求撤销婚姻的，人民法院应当予以受理。

前款所称“利害关系人”，是指与他人重婚的当事人的合法配偶；有禁止结婚的亲属关系而结婚的当事人的父母；患有医学上认为不应当结婚的疾病而结婚的当事人的父母；未到法定婚龄而结婚的当事人的父母。未成年当事人的父母已经死亡或没有行为能力的，也可由其他监护人作为利害关系人。

2、当事人以受欺诈、诱骗、包办为由，向人民法院请求撤销婚姻的，人民法院不予受理。

3、确认婚姻无效、撤销婚姻案件的管辖，按《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院有关婚姻案件管辖的规定确定。

4、婚姻关系存续期间，当事人以配偶违反忠实义务，或实施家庭暴力，或虐待家庭成员为由，向人民法院提起民事诉讼，要求排除妨碍的，人民法院应当告知当事人按婚姻法第43条规定要求有关部门处理，人民法院不予受理。当事人坚持起诉的，裁定不予受理。

5、离婚时不直接抚养子女的父或母未经诉讼判定对子女探望权利的，现以直接抚养子女的一方不让其探望或不协助探望为由，向人民法院起诉要求行使探望权利的，人民法院应当受理。

6、婚姻关系存续期间，当事人实行分别财产制的，一方以人身、财产受到损害为由要求对方赔偿的，人民法院可予受理。

7、离婚诉讼中，当事人以对方存在婚姻法第46条规定的四种情形，要求损害赔偿的，人民法院应予受理，并与子女抚养、财产分割等一并处理。

8、当事人以婚姻法第46条规定，起诉与自己配偶重婚、同居的第三者，请求赔偿的，人民法院不予受理。

9、2001年4月28日前已生效婚姻案件的当事人，以对方存在婚姻法第46条规定的四种情形，单独提起损害赔偿的，人民法院不予受理。

二、婚姻的无效和撤销

10、当事人向人民法院提起离婚诉讼，经审查存在婚姻法第10条规定的婚姻无效情形的，人民法院可直接宣布该婚姻无效，并按婚姻法第12条的规定，对子女抚养、财产等问题作出处理。

11、婚姻法第10条第1款第3、4项规定的婚姻无效情形（指婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的）起诉时消失的，当事人要求确认该婚姻无效的，不予支持。

12、“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，可参照《中华人民共和国母婴保健法》第8条、第9条、第10条、第38条之规定确定：①法律规定的禁止结婚的严重遗传性疾病；②指定传染病，即艾滋病、淋病、梅毒、麻风病及医学上认为影响结婚和生育的传染病；③有关精神病，指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病及其他重型精神病。

13、受胁迫一方当事人要求人民法院撤销婚姻关系的“一年”期间，为除斥期间，不存在中止、中断、延长事由。

超过婚姻法规定的一年期间，受胁迫一方当事人要求撤销婚姻的权利消灭。

4 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 14、对无效婚姻和可撤销婚姻当事人同居期间所得的财产，可视为一般共有财产。当事人对财产分割协议不成的，由人民法院根据婚姻法第12条规定的照顾无过错方原则作出判决。

处理当事人重婚期间所取得的财产，应将重婚方合法配偶应得的财产从重婚期间所得的财产中析出，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。

15、未办理结婚登记手续的当事人，向人民法院提起离婚诉讼的，人民法院应判决解除双方同居关系，并对同居期间所得财产和子女抚养问题作出处理，不应在判决主文中责令双方补办结婚登记。

符合《婚姻法》的结合条件未办理结婚登记手续的当事人，向人民法院提起离婚诉讼，在诉讼终结前，经调解双方自愿补办妥结婚登记的，应予准许，可按离婚案件调解和好结案。

三、离婚

16、婚姻法第32条第3款第1项、第46条第2项所称“有配偶者与他人同居的”，指有配偶者不以夫妻名义与他人共同生活，且时间较长、关系相对稳定。通奸、偶发性行为及没有性关系的婚外恋、婚外情，不构成“有配偶者他人同居”。

17、婚姻法第32条第3款第2项、第46条第3项所称“家庭暴力”，指一方对配偶或其它家庭成员实施殴打、捆绑、限制人身自由或以其他手段，对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害。摧残次数较少、程度较轻的，构成家庭暴力，严重的构成虐待。

18、婚姻法第32条第3款第5项所称“其他导致夫妻感情破裂的情形”，可参照最高人民法院《关于人民法院审理案离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、有无和好可能等方面作出判断。

19、离婚时，当事人要求对行使探望权利作出判决的，人民法院应根据有利于子女身心健康，有利于子女学生习活的原则，对行使探望权利的方式、时间、次数、地点、交接等方面作出判决。

对于十周岁以上的未成子女，人民法院可以征求其意见后再对探望权利的行使作出判决。当事人向人民法院提起探望权诉讼的，列与子女共同生活的父或母为被告。

20、婚姻法第38条第3款所称“不利于子女身心健康的”，主要是指不直接抚养子女的一方有下列情形：①患有严重精神疾病或尚未治愈的烈性传染性疾病的；②拒付抚育费、对子女实施家庭暴力或虐待子女的；③道德品行特别恶劣的；④其他不利于子女身心健康的情形。

21、夫妻未约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方以抚育子女、照顾老人等付出较多义务为由，在离婚时要求另一方补偿的，不予支持。

22、婚姻法第42条所称“生活困难”，主要是指一方具有下列情形：①完全或大部分丧失劳动能力；②残疾或患有重大疾病；③因客观原因失业且收入低于本市城镇居民最低生活保障线；④其他生活特别困难的情形。

“适当帮助”的方式，人民法院可根据生活困难一方的实际需要、帮助方的经济能力等具体情况判决提供住房或给予一次性财产帮助。

23、婚姻法第46条“损害赔偿”，主要是指精神损害赔偿，也包括实施其他人身伤害造成的实际损失。精神损害赔偿的数额可参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号）有关规定确定。

当事人以对方有过错为由要求损害赔偿，经审查不符合婚姻法第46条规定的四种情形的，人民法院不予支持。

24、当事人根据婚姻法第46条要求对方损害赔偿的，请求方对对方存在该条规定的情形，承担举证责任。

对过错的认定，应从事件发生的原因、因果关系、是否存在混合过错等情形综合判断。

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法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 四、财产处理

25、一方的婚前财产，除双方另有约定以外，不因婚姻关系的持续而转化为夫妻共同财产。

26、婚姻法第17条“其他应当归共同所有的财产”，可仍根据最高人民法院过去有关司法解释的精神进行认定。

27、婚姻法第18条“其他应当归一方的财产”，人民法院可以根据财产的性质是否具有特定的人身属性进行认定。?夫妻一方所得的解除劳动关系补偿金、用人单位发放的再就业补贴、提前退休补贴费、吸收劳动力安置费等，可作为“其他应当归一方的财产。”

28、夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产的归属，虽未作书面约定，但在诉讼中对方认可且没有异议的，可确认该约定对对方具有约束力。

29、夫妻对婚姻关系存续期间所得财产没有约定或约定不明确的，该财产是否作为夫妻共同财产，应按财产的性质、取得方式，根据婚姻法第17条、第18条的规定作出认定。

30、夫或妻以第三人知道夫妻双方约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，要求以夫或妻一方所有的财产清偿债务的，应当由夫妻双方就第三人知道该约定这节事实，承担举证责任。

31、夫妻对婚前财产及婚姻关系存续期间财产的约定，逃避债务的，利害关系人可请求撤销该约定。请求撤销权利自利害关系人知道之日起为一年。

五、修正后的婚姻法适用问题

32、婚姻法施行以前，人民法院已受理但尚未终审的婚姻家庭纠纷案件，应当适用婚姻法。原婚姻法及最高人民法院以原婚姻法为依据作出的司法解释与婚姻法相抵触的，人民法院不再适用。

33、婚姻法施行后，人民法院受理的婚姻家庭纠纷案件，应当适用婚姻法。 34、当事人以婚姻法为依据要求对已生效的民事判决和调解进行再审的，人民法院不予受理。

35、婚姻法实施后，法律、法规及最高人民法院司法解释与本意见不一致的，以法律、法规和司法解释为准。

6 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 2001 中华人民共和国婚姻法

１９８０年９月１０日第五届全国人民代表大会第三次会议通过根据２００１年４月２８日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正

目录

第一章总则 第二章结婚 第三章家庭关系 第四章离婚

第五章救助措施与法律责任 第六章附则

第一章总则

第一条本法是婚姻家庭关系的基本准则。

第二条实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。 保护妇女、儿童和老人的合法权益。 实行计划生育。

第三条禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。 第四条夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

第二章结婚

第五条结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。

第六条结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。 第七条有下列情形之一的，禁止结婚： （一）直系血亲和三代以内的旁系血亲； （二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。

第八条要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。

第九条登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。

第十条有下列情形之一的，婚姻无效： （一）重婚的；

（二）有禁止结婚的亲属关系的；

（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的； （四）未到法定婚龄的。 第十一条因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

第十二条无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。

7 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。

第三章家庭关系

第十三条夫妻在家庭中地位平等。

第十四条夫妻双方都有各用自己姓名的权利。

第十五条夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。

第十六条夫妻双方都有实行计划生育的义务。

第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有： （一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益； （三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外； （五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。

第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产： （一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用； （三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； （四）一方专用的生活用品； （五）其他应当归一方的财产。

第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

第二十条夫妻有互相扶养的义务。

一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。 第二十一条父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。 父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。

子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。

禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。 第二十二条子女可以随父姓，可以随母姓。

第二十三条父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

第二十四条夫妻有相互继承遗产的权利。 父母和子女有相互继承遗产的权利。

第二十五条非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。 不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

8 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第二十六条国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。 第二十七条继父母与继子女间，不得虐待或歧视。 继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

第二十八条有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

第二十九条有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。

第三十条子女应当尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务，不因父母的婚姻关系变化而终止。

第四章离婚

第三十一条男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： （一）重婚或有配偶者与他人同居的；

（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； （四）因感情不和分居满二年的； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

第三十三条现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。 第三十四条女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

第三十五条离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，必须到婚姻登记机关进行复婚登记。 第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。

离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。

9 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。

第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。 第四十条夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

第四十一条离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

第五章救助措施与法律责任

第四十三条实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。

对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。

实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。

第四十四条对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。

对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。

第四十五条对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。

第四十七条离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。

人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。

第四十八条对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。

第四十九条其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。

第六章附则

第五十条民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会

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法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

第五十一条本法自１９８１年１月１日起施行。

１９５０年５月１日颁行的《中华人民共和国婚姻法》，自本法施行之日起废止。

11 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 2001 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）

（２００１年１２月２４日由最高人民法院审判委员会第１２０２次会议通过，自２００１年１２月２７日起施行）

为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。

第二条婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

第三条当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

第四条男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。

第五条未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

（一）１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；

（二）１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

第六条未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。

第七条有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：

（一）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。

（二）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。 （三）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。 （四）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。

第八条当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

第九条人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。

涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

第十条婚姻法第十一条所称的“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。

12 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第十一条人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序。

第十二条婚姻法第十一条规定的“一年”，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 第十三条婚姻法第十二条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。

第十四条人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效或者撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。

第十五条被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。

第十六条人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。

第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：

（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。

（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。

第十八条婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。 第十九条婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。

第二十条婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

第二十一条婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

第二十二条人民法院审理离婚案件，符合第三十二条第二款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。

第二十三条婚姻法第三十三条所称的“军人一方有重大过错”，可以依据婚姻法第三十二条第三款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。

第二十四条人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。

第二十五条当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

第二十六条未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。

第二十七条婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

一方离婚后没有住处的，属于生活困难。 离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

13 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

第二十九条承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。

在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。

第三十条人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：

（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

第三十一条当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。

第三十二条婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

第三十三条婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触，以本解释为准。

第三十四条本解释自公布之日起施行。

14 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 2005 上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南

2005年3月4日沪高发民一〔2005〕2号）

第一部分 解除婚姻关系的办案要件指南

第二条解除婚姻关系的主张成立，必须具备下列要件： 第三条婚姻关系当事人提出离婚请求的，提出离婚请求的当事人应当举证证明其婚姻关系合法。

第四条主张解除事实婚姻的当事人，应举证证明； 第五条判决准予离婚的，应具备下列要件： 第六条在审理离婚纠纷中，根据当事人提供的证据和材料，能够认定婚姻无效的，法院应确认婚姻无效。

第七条申请宣告婚姻无效的当事人，应当举证证明： 第八条申请撤销婚姻的当事人，应举证证明：

第九条以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明下列事实： 第十条以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明： 第十一条以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明：

第十二条以婚姻关系当事人有虐待家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待家庭成员的事实。

第十三条以遗弃家庭成员为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明夫妻一方有抛弃他方或家庭其他成员的事实。

第十四条以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习。

第十五条因分居而主张离婚的，当事人应当举证证明： 第十六条因宣告失踪而主张离婚的，当事人应举证证明对方已被宣告失踪。 第十七条依婚姻法对军婚特殊保护的规定而对解除婚姻关系的主张提出抗辩的，应举证证明：

第十八条依婚姻法对女方的特殊保护规定而提出不同意解除婚姻关系抗辩的，应当举证证明：

第二部分 离婚后的子女抚养及损害赔偿

第一节 离婚后的子女抚养

第二节 子女抚养费的负担与变更 第三节 抚养关系的变更 第四节 探望请求权

第一部分 解除婚姻关系的办案要件指南

第一条本要件指南所指的离婚纠纷案件是指当事人依据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）有关规定，要求解除当事人之间的婚姻关系的案件。

第二条解除婚姻关系的主张成立，必须具备下列要件：

（一）婚姻关系合法；（二）符合婚姻法规定的准予解除婚姻关系的要求；（三）不存在法律规定的抗辩事由；（四）不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。

[说明]

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法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 根据婚姻法及其司法解释的精神，解除婚姻关系一般须具备下列要件：

1、婚姻关系合法。包括合法办理了结婚登记手续，且不属于无效婚姻和可撤销婚姻的情况，以及事实婚姻两种情况。

2、符合法律规定的应准予离婚的要求。我国婚姻法概括性地规定了\感情确已破裂，调解无效，应准予离婚\的标准，同时也列举了确认感情确已破裂的五种情形。只要当事人举证证明夫妻一方或双方有上述行为，即可视为夫妻感情确已破裂。

3、不具有法律规定的抗辩事由。相对方如具有法律规定的抗辩事由，请求方要求解除婚姻关系的主张就不能成立。如现役军人对其非军人配偶离婚的主张，享有法定的抗辩权、女方在特殊情形下对男方在特定期间内的离婚主张的抗辩等。

4、不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。主要是指原告撤诉或者按撤诉处理的，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，人民法院不予受理的程序性妨碍。

第三条婚姻关系当事人提出离婚请求的，提出离婚请求的当事人应当举证证明其婚姻关系合法。

[说明]

婚姻关系合法的基本证据，是双方已经履行了结婚登记手续。如结婚证、婚姻登记机关的结婚证明等，在一般情况下就是合法缔结婚姻的证据。

第四条主张解除事实婚姻的当事人，应举证证明；

（一）现存婚姻属于事实婚姻；

（二）具有符合法律规定的解除理由和事实。 [说明]

事实婚姻与一般的合法婚姻相比，有几个方面的不同：（1）欠缺结婚的法定形式要件，即未办理或者合法办理结婚登记手续；（2）以夫妻名义公开共同生活，且具有长期共同生活的目的。这是事实婚姻区别于非婚两性关系如通奸、姘居等的重要要件；（3）符合结婚的实质要件，即男女双方均无配偶，已达法定婚龄，无禁止结婚的情形等。

根据1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》（以下简称条例）和最高法院相关司法解释的规定，在条例实施前双方已以夫妻名义共同生活的，按事实婚姻处理。事实婚姻经补办登记手续的，即转化为合法婚姻，当事人可以行使离婚请求权。

未办理结婚登记但男女双方已经以夫妻名义共同生活，嗣后又诉至法院要求离婚的，以条例实施之日为分界点，区别情况分别处理：（1）条例实施前男女双方已符合结婚实质要件的，可认定具有事实婚姻的效力，不必补办登记，可以请求解除婚姻关系；（2）条例实施后，男女双方符合结婚实质要件的，应告知其在案件受理前补办结婚登记之后，方可行使离婚请求权；对拒不补办结婚登记而坚持\离婚\的，按解除同居关系处理。

事实婚姻关系具有婚姻的效力，当事人双方具有夫妻的身份，彼此间的关系适用婚姻法关于夫妻权利义务的规定；同居期间的财产处理问题，有约定的从约定；没有约定者，适用婚姻法关于夫妻财产制的规定。同居期间所生子女为婚生子女；互有配偶继承权。

第五条判决准予离婚的，应具备下列要件：

（一）感情确已破裂；（二）经调解无效。 [说明]

准予离婚的法定标准是：第一，夫妻感情确已破裂。审判实务中，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚的原因、夫妻关系的现状及有无和好的可能等方面综合分析判断。第二，须经

16 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 法院调解仍无效。对于调解无效，一方仍坚持已见或双方无法达成一致协议的，则应视为离婚条件已基本成就。

第六条在审理离婚纠纷中，根据当事人提供的证据和材料，能够认定婚姻无效的，法院应确认婚姻无效。

[说明]

根据婚姻法司法解释（二）的规定，人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，法官应当行使释明权，将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。请求方申请撤诉的，不予准许。

第七条申请宣告婚姻无效的当事人，应当举证证明：

（一）现存婚姻具有应当被确认为无效的理由和事实存在； （二）申请人是婚姻当事人或利害关系人； （三）申请是在法定时限内提出的。 [说明]

婚姻法明确规定了两类婚姻无效的法定情形：一是违反婚姻的实质要件的，包括重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄等情形；二是违反结婚程序要件的无效婚姻。

根据婚姻法及其司法解释的规定，申请确认婚姻无效的当事人，即在以重婚为由申请宣告婚姻无效的情况下，是当事人及其近亲属和基层组织；在以重婚以外的其它理由申请宣告婚姻无效的情况下，只能是当事人及其近亲属。人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效后，应当收缴当事人的结婚证书，并将已生效的判决书寄送当地婚姻登记机关。

宣告婚姻无效的申请，即可以在婚姻双方当事人生存期间，也可以在一方当事人死亡后一年内提出，此处的一年为除斥期间，婚姻登记机关和法院可以确认宣告。但是，向人民法院申请宣告无效的，申请时法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。如结婚时未达到法定婚龄，申请宣告无效时已经达到法定婚龄的，不得以此为由申请宣告婚姻无效。

第八条申请撤销婚姻的当事人，应举证证明：

（一）现存婚姻是因为胁迫缔结的；

（二）结婚违背当事人的真实意愿；

（三）申请人是拟申请撤销的婚姻关系一方当事人； （四）申请未超出法定期限。 [说明]

根据婚姻法的规定，因胁迫而缔结的婚姻可以被撤销。因为可撤销婚姻违背了婚姻自由的基本原则，不是当事人的真实意思表示，是行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背意愿而形成的婚姻关系，依法应准予撤销。但可撤销婚姻的撤销权只能由受胁迫的当事人本人行使，由婚姻登记机关或人民法院依法撤销。受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出，如撤销权人被非法限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出请求撤销。

第九条以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明下列事实：

（一）当事人原有合法婚姻关系存在；

（二）合法婚姻关系的当事人有重婚的事实。

17 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com [说明]

重婚是指有配偶者又与他人登记结婚，或虽未登记，但事实上确以夫妻名义同居生活的违法行为。在因重婚而离婚的纠纷中，无论哪一方提出离婚，无过错方均有权请求赔偿。

第十条以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明：

（一）有配偶者与他人婚外同居的事实； （二）申请人是解除婚姻关系的适格申请人。 [说明]

一般认为，同居是指男女两性的共同居住、生活。有配偶者与他人同居与重婚的概念有交叉重合之处，重婚也是有配偶者与他人同居，但两者的主要区别在于：有配偶者与他人同居是指同居时既不办理婚姻登记，对外也不以夫妻名义共同生活；重婚则是指有配偶者与他人同居时办理了结婚登记或对外以夫妻名义生活。

第十一条以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明：

（一）婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在； （二）施暴行为人具有过错；

（三）申请人是解除婚姻关系的适格申请人。 [说明]

家庭暴力是指家庭成员间的一方以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的身体、精神等方面的人身权利，并造成一定损害后果的行为。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，多为配偶关系，并以家庭住所为特定的行为场所。侵害的客体包括有形的身体暴力和无形的精神暴力。主观上行为人存在明显的故意和目的性，一般过失行为不构成家庭暴力。客观上，既可以是积极行为，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等暴力行为，或以暴力进行恐吓、威胁、逼迫；也可以是消极的不作为，如使受害人受冻挨饿、不给治病等。同时，暴力行为已达到一定程度，造成了一定的伤害后果，此为家庭暴力与日常的争吵、打闹或造成一定后果的家庭纠纷行为之间的重要区别。

第十二条以婚姻关系当事人有虐待家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待家庭成员的事实。

[说明]

家庭暴力与虐待虽然在行为主体、客体、过错程度、外在表现形式及后果上基本一致，但两者仍有区别，是两类不同的行为，家庭暴力通常是偶发性和间断性的，虽可造成一定后果但尚不严重；而虐待是一种后果较为严重，并具有持续性、经常性的暴力行为。

第十三条以遗弃家庭成员为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明夫妻一方有抛弃他方或家庭其他成员的事实。

[说明]

遗弃，一般是指婚姻关系当事人无正当理由，不履行对家庭成员，包括对夫或妻以及家庭的其他成员的扶养、抚育、赡养义务，且持续一定的期限的。

18 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第十四条以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习。

[说明]

一方具有赌博、吸毒、不务正业、不履行家庭义务、卖淫嫖娼、酗酒等恶习，虽经亲属、基层调解组织或有关单位劝说、调解、教育仍不改正的，往往使夫妻间产生矛盾，感情难以维系，夫妻共同生活不能，从而导致夫妻感情彻底破裂。在审判实践中，对于情节较轻，一贯表现尚可的，应促其悔改，争取和好。如无过错方对感情和婚姻已失去信心，确无和好可能的，应认为离婚的条件已基本成就。

第十五条因分居而主张离婚的，当事人应当举证证明：

（一）夫妻双方因感情不和而分居已满两年； （二）夫妻关系确无和好可能。 [说明]

分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之间的权利与义务，夫妻关系已名存实亡。分居的原因必须是夫妻感情不和，而不是工作、学习等原因客观上造成夫妻分居，而且分居期限必须满两年。如果双方因感情不合分居满两年的，一方坚持要求离婚，并经调解和好无望的，应视为确无和好可能。

第十六条因宣告失踪而主张离婚的，当事人应举证证明对方已被宣告失踪。

[说明] 根据《民法通则》的相关规定，从配偶一方离开家庭住所且与家庭无通讯联系之时起算，下落不明满两年的，法院依其利害关系人的申请，经公告查找确无下落的，即可宣告失踪人失踪。夫妻一方失踪，客观上已不能履行对家庭、子女和配偶的责任，婚姻关系已名存实亡，对其配偶提出的离婚请求，由于只处理离婚问题，而无法涉及财产分割及子女抚养，故一般应判决准予离婚。

第十七条依婚姻法对军婚特殊保护的规定而对解除婚姻关系的主张提出抗辩的，应举证证明：

（一）提出抗辩一方为现役军人；

（二）主张解除婚姻关系一方不是现役军人； （三）提出抗辩一方不存在法定的重大过错。 [说明]

根据婚姻法的规定，在军人无重大过错的情况下，非经军人同意，法院不得判决解除军人婚姻。因此，现役军人可以据此提出不同意解除婚姻关系的抗辩。在审理此类案件时，法院要考虑下列情形：（1）一方为现役军人，即提出抗辩一方是在中国人民解放军服现役、具有军籍的干部与战士，包括中国人民武装警察部队的干部与战士。在军队工作未取得军籍的人员及退役、复员和转业人员不属于此范围；（2）现役军人的配偶提出离婚，是指非军人配偶向现役军人提出离婚，但双方均为现役军人或现役军人向非军人配偶方提出离婚的，不受此限；（3）现役军人没有法定的重大过错情节。根据婚姻法及司法解释，军人一方有重大过错，是指重婚或与他人婚外同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改；其他重大过错导致夫妻感情破裂的行为。

19 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第十八条依婚姻法对女方的特殊保护规定而提出不同意解除婚姻关系抗辩的，应当举证证明：

（一）解除婚姻关系主张的提出是在女方怀孕、分娩或中止妊娠等特定时期内； （二）不存在法院确有必要受理男方的离婚请求的情况。 [说明]

（1）婚姻法根据保护妇女儿童合法权益的原则，规定对怀孕期间和分娩后、堕胎后的妇女，在一定时间内男方不得提出离婚请求。适用该规定，应考虑以下几个条件：（1）男方提出离婚请求时，女方是在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后的6个月内的期间之内；（2）限制的主体只能是男方，即女方在此期间提出离婚的或双方自愿离婚的，不受限制；（3）限制的权利是男方的诉权，而不是剥夺其诉权，期限一旦届满，其离婚诉权自行恢复；（4）在特殊情况下，如法院认为确有必要的，仍然可以受理男方的离婚诉讼。所谓\确有必要\，一般是指男方提出离婚是因为双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫的事由，男方坚持要求离婚，如不及时受理，会造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此时，法院可受理男方的离婚请求，但是否准予离婚。仍应根据法律规定作出处理。

第二部分 离婚后的子女抚养及损害赔偿

第一节 离婚后的子女抚养

第一条 哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形：

（一）母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的； （二）母亲有抚养条件不尽抚养义务的；

（三）因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。 [说明]

从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称“子女抚养意见”）的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想：（1）母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。（2）母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。（3）在现实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。

第二条 父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，请求方应当举证证明具有下列情形：

（1）具有优先直接抚养的条件； （2）子女愿随其生活； （3）具有抚养能力。 [说明]

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法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （1）优先直接抚养的条件。2周岁以上的未成年子女，父母双方均要求随其生活，一方有下列情形，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。父母一方享有优先直接抚养条件，即可据此确定子女由其直接抚养。

如果父亲与母亲直接抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件。祖父母与外祖父母的条件，作为相对优先直接抚养条件，只在父母双方直接抚养子女的条件基本相同，且均要求子女与其共同生活时适用。

（2）子女的意见。父母双方对10周岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执的，应征询子女的意见。因其已具备一定的识别能力，尊重其意愿，更利于其健康成长。但这并非绝对，如子女的选择对其成长明显不利，则不能一味地从其选择。

（3）父母的抚养能力。抚养能力主要指父母双方的经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间等。实务中，对父母双方的抚养能力、抚养条件等方面进行综合判断时，一方面应该看到此为动态的而非一成不变静止的过程，法官的判断应带有一定的前瞻性；另一方面应结合个案中子女的实际情况，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点。

应注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。父母的意愿固然要考虑，但应以有利于子女的健康成长为前提。由于轮流直接抚养子女不断改变孩子的生活环境，可能带来不利因素，实践中应严格掌握。

第二节 子女抚养费的负担与变更

第三条 父母双方可就非直接抚养方负担抚养费的多少、支付期限、支付方式、出现问题的处理方法等协商达成协议；协议不成或协议不予准许时，由人民法院从保护子女合法权益、有利于子女健康成长出发，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的生活水平依法作出判决。

[说明]

离婚后，无论子女随父或母生活，另一方应负担必要的生活费和教育费。父母经平等协商，可就抚养费的相关问题达成明确、具体的协议，不损害子女的合法权益的，应予准许。由于抚养费协议关系到下一代的健康成长，因此，在父母达成一致协议的基础上，法院仍具有审核的义务，如果协议不利于子女的，不应准许。

协议不成或不予准许时，法院应根据双方的经济状况、子女的实际需要、当地的生活、教育水平等确定。

第四条 子女要求父或母增加抚养费的给付，应当举证证明下列要件事实：

（1）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由；

（2）父或母有给付能力。 [说明]

子女在必要时要求父母增加抚养费，是其一项重要权利。父母双方首先应当协商解决，协议不成时，子女可以向法院起诉。子女有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：（1）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。

21 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第五条 父或母一方请求减少、中止给付子女抚养费的，应当举证证明本人的生活境遇发生变化，无实际给付能力。

[说明]

抚养教育子女是父母应尽的义务，但抚养费的实际给付，以其具有负担能力为前提。根据司法经验，父母具有下列情形之一的，可适当减少：（1）给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低的水平；（2）给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力；（3）给付方因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，失去经济能力无力给付的，但恢复人身自由后有经济来源的，则应按原协议或判决给付。需要注意的是，父或母减少或中止给付抚养费后，一旦恢复甚至超过原有的抚养能力，子女仍有权要求回复至原定的抚养费数额，甚至要求增加抚养费。

第三节 抚养关系的变更

第六条 父母双方协议变更子女的抚养关系，经审查，符合法律规定且意思表示真实，应予准许。协议不成，一方起诉要求变更抚养关系的，应当举证证明存在需要变更的正当理由。

[说明]

父母双方协议变更子女抚养关系的，只要双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，对子女成长并无不利，应予准许。

审理变更子女抚养关系的纠纷，首先应当进行调解，调解不成时，如有下列情形之一的，应当认为变更理由充分，请求权成立：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续直接抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其子女共同生活对子女健康确有不利影响的；（3）10周岁以上的未成年子女愿随另一方生活，该方又有直接抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。如与子女共同生活的一方因犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑或者较长时间出国无法直接抚养的。

第四节 探望请求权

第七条探望权的行使，需具备以下构成要件： （一）父母离婚后，子女由一方直接抚养； （二）权利主体为未直接抚养子女的父母一方； （三）探望权的行使不会损害子女的身心健康。 [说明] 探望权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探望、看望、交往的权利。探望权的权利主体主要是指未直接抚养子女的一方。直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。同时，探望权的行使不得损害子女的身心健康。

第八条未成年子女、直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人提出中止探望权请求的，应当举证证明出现了不利于子女身心健康的法定中止事由。

[说明]

从保护子女的利益出发，婚姻法司法解释明确规定：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。权利人范围相对较宽，一旦出现因探望而导致不利于子女身心健康的情况，可以有更多适格的主体向法院寻求救济，从而更好地实现对未成年子女的保护。

婚姻法将中止探望劝行使的法定事由概括地规定为不利于子女身心健康，即探望给子女的身心造成损害。根据司法实践，其情形主要有：（1）探望权人是无行为能力人或者限制行

22 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 为能力人；（2）探望权人患有严重疾病，可能危及子女健康的；（3）探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的；（4）探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的；（5）其他不利于子女身心健康的情形。

探望权是法律赋予的一项实体权利，有关探望权的中止和恢复，并非是对权利的实质性处分，只是暂时性地加以限制。由于中止探望权的行使事关当事人的权利及子女的健康成长，办案人员需慎重对待。

第九条享有探望权的父或母提出恢复探望权的请求的，应当举证证明不利于子女身心健康的情形完全消失。

[说明]

提出恢复行使探望权的，应为享有探望权的、离婚后不直接抚养子女的父或母。因探望权的恢复直接涉及探望权人能否继续探望子女，权利人是否提出申请应由其自主决定，无需他人干涉，故恢复探望权行使的请求，只须由前述权利人自行提出即可。

探望权的中止仅是暂时停止探望子女的权利，并非完全剥夺、消灭。待中止的事由消灭后，还应依法恢复，其恢复的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。

根据最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第二十五条的规定，中止探望情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

离婚损害赔偿夫或妻一方主张离婚损害赔偿请求权的，须具备以下构成要件：（一）相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为；

（二）请求方无过错；

（三）相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。 [说明]

根据婚姻法的规定，离婚损害赔偿请求权的成立，需具备下列构成要件：（1）相对方具有法定的严重过错行为，而请求方无过错，此为构成离婚损害赔偿的必要条件。根据婚姻法的有关规定，严重过错行为限于以下四项：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。此为限制性的列举规定，实践中不能对法定的过错行为作任意的扩大化解释。（2）请求方须为无过错，如双方均有过错，则根据过错相抵原则，任何一方均不能以对方有过错为由要求赔偿。（3）因严重过错行为而导致夫妻离婚。只有当因夫妻一方的过错行为而导致夫妻离婚。只有当夫妻一方的过错而导致双方离婚的，才需追究过错方的损害赔偿责任。在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉。人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求，也不予支持。

此外，根据《婚姻法司法解释（一）》第三十条的规定，人民法院在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下三种不同情况：（1）无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；（2）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。

第十一条人民法院应根据无过错方支付财产损害赔偿金；精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系，保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。

[说明]

损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。对于精神损害赔偿，根据《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括：（1）精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和

23 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 精神痛苦的程度；（2）过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等；（3）具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重；（4）其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。

24 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 2009 江苏省律师办理婚姻家庭案件业务操作指引 第一章总则

第一条目的

为保障和指导江苏省律师依法履行职责，提升江苏律师代理婚姻家庭案件的执业水平，为律师从事婚姻家庭纠纷法律服务提供指导意见，制定本指引。本指引并非强制性或规范性规定，可供律师在执业中参考与借鉴。

第二条定义

婚姻家庭纠纷主要是指由离婚和因离婚引起的财产分割、子女抚养等方面的纠纷，以及家庭成员间的赡养、抚育、扶养等纠纷。

第三条法律依据

律师办理婚姻家庭法律业务的法律依据是：《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《婚姻登记条例》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》等。

第三条指导思想

律师办理婚姻家庭法律业务过程中，应当以构建和谐家庭与和谐社会,保护当事人的合法权益为指导思想，充分发挥律师的专业特长,促使婚姻家庭纠纷通过合法途径得以解决。

第四条工作原则

（一）律师代理婚姻家庭案件，应当坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，勤勉尽责，恪守律师职业道德和执业纪律，维护司法公正和权威。

（二）律师办理婚姻家庭案件，应当保守当事人的个人隐私及其它秘密。

（三）律师代理婚姻家庭案件，应结合婚姻家庭案件的特点,在处理过程中注意当事人双方心理、情绪的变化，将心理疏导方式适当地与法律服务相结合，协助当事人冷静处理纠纷，防止矛盾激化。

（四）律师代理婚姻家庭案件的过程中，应始终坚持注重调解的原则，尽可能地促成双方当事人理性、平和地解决纠纷。

(五) 律师代理婚姻案件过程中，特别注意保护妇女、老人和未成年子女的合法权益。 第五条适用范围

本操作指引主要适用于律师从事婚姻家庭法律服务，包括代理离婚纠纷、同居纠纷、与离婚有关的财产纠纷、夫妻扶养纠纷、子女抚养纠纷、赡养纠纷及与此有关的承认外国法院裁判文书的诉讼等，也包括涉及上述领域的非诉讼法律业务。

本指引未包含继承、收养方面的内容。

第二章接受咨询和案件的受理

第六条在案件受理前，律师以面谈方式为当事人提供法律咨询时，可先了解案情概要，并提前告知当事人备齐书面材料，告知咨询是否收费及收费标准。

第七条由于婚姻家庭事务可能涉及个人隐私，咨询时若律师安排其他律师或人员在场，应在提供咨询前主动征求当事人的意见。

第八条除回复当事人直接咨询的问题外，律师还可以当事人告知的信息为基础，分析可能出现的法律问题。

律师在咨询婚姻家庭案件中，应详细了解纠纷案情，确认是否符合法院立案条件，能否受理。不符合立案条件的，可告知当事人其它解决矛盾的方式。

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法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第九条对于某些正处于激烈矛盾冲突中的当事人，律师应当善意提醒当事人冷静处理问题。经告知诉讼风险，当事人仍坚持提起诉讼的，律师可考虑接受案件的委托。

第十条律师代理婚姻家庭案件是基于当事人的委托授权，代理工作只限于法律事务，应当充分注意婚姻案件易受感情因素影响的特点，告知其自行考虑决定是否离婚，避免直接建议委托人离婚与否。

第十一条律师在接待咨询时注意当事人的婚姻是否属于《婚姻法》第十条、第十一条规定的无效婚姻与可撤销婚姻的情形。

对可撤销婚姻，律师应当告知当事人应在《婚姻法》第十一条规定的期限内提出。 律师应告知当事人，无效或被撤销的婚姻自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务。 第十二条如当事人对是否离婚产生争议，律师应告知要求离婚的当事人法院将以双方感情是否破裂作为判决是否离婚的标准。

现役军人的配偶要求离婚的，律师应当告知当事人，离婚须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外

律师应告知要求离婚的男方当事人，女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。但女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

第十三条对实施家庭暴力或虐待家庭成员的，律师可告知受害人有权提出请求居民委员会、村民委员会以及所在单位予以劝阻、调解。

第十四条对正在实施的家庭暴力，律师可告知受害人有权向居民委员会、村民委员会和公安机关提出请求。

第十五条律师可告知当事人，如遗弃家庭成员，受害人有权请求居民委员会、村民委员会以及所在单位予以劝阻、调解。遗弃家庭成员，受害人有权向人民法院提出支付扶养费、抚养费、赡养费的请求。

第十六条律师可告知当事人，重婚、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，受害人可以依照《刑事诉讼法》的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。

第十七条在当事人咨询抚养子女及赡养老人方面问题时,律师应告知当事人父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养的义务。

第十八条当事人咨询内容涉及非婚生子女时,律师应告知当事人非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。

第十九条当事人咨询内容涉及继父母与继子女间关系时, 律师应告知当事人：继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用《婚姻法》对父母子女关系的有关规定。

第二十条律师需告知当事人，离婚后，无论子女随父或母生活，另一方应负担必要的抚养费。抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

律师应告知当事人关于子女生活费和教育费的协议或判决，并不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

第二十一条当事人咨询内容涉及到财产纠纷时，律师应根据案件具体情形为当事人提供法律咨询服务。

（一）《婚姻法》第十七条规定的内容,即夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有,包括但不限于:工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益；继承或赠与所得的财产；其他应当属于共同所有的财产。

26 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （二）属于夫妻一方的财产为：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。

（三）对于夫妻财产有约定的当事人,律师还应告知当事人:夫妻可以约定存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

第二十二条律师对当事人财产情况可从以下方面选择了解： （一）房产情况； （二）存款情况； （三）工资收入情况;

（四）股票、国债等有价证券情况； （五）家具电器情况,贵重物品情况； （六）车辆拥有情况；

（七）公司股权等企业投资权益拥有情况； （八）著作权等知识产权拥有情况； （九）接受赠与或继承财产的情况；

（十）以第三人名义持有但由夫妻出资的财产情况； （十一）当事人双方婚前财产拥有情况； （十二）其它共同财产及个人财产拥有情况； （十三）双方有无婚前或婚内财产约定；

（十四）双方有无共同债权债务或个人债权债务。 第二十三条律师了解房产情况，可以从以下方面了解：

（一）购房的时间、地点，所购房产的状态（现房还是期房）； （二）房产性质（是商品房、售后公房、经济适用房等）； （三）房产购置时的合同价格及现值； （四）购置房屋时支付房款的来源及方式；

（五）若购房时有贷款，可以了解首付情况、贷款数额、主贷人、还贷本息、截止目前尚欠的贷款余额；

（六）房产证办理时间，房产证记载的产权人信息；

（七）房产有无其它抵押，目前房产是否涉及到其它债权债务纠纷； （八）该房是否现房，目前实际居住人情况； （九）该房产内的户籍情况； （十）房产装修及出资情况； （十一）其它房产相关情况；

第二十四条当双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，律师应告知当事人法院会按照以下情形分别处理：

（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；

（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；

（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。 第二十五条律师了解存款情况，可以从以下几个方面了解： （一）双方名下有无存款、存款数额及来源，相互是否知晓；

（二）是否保存对方的存、取款交易凭证或知悉对方当事人的开户行、账号等信息； （三）近期内存款帐户的交易记录；

（四）发生婚姻家庭纠纷期间，有无转移存款的迹象；

27 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （五）目前各账户的存款余额。

第二十六条律师了解工资收入情况，可以从以下几个方面了解：

(一) 基本工资收入、奖金收入（包括提成、绩效、月末、季度、年终）； (二) 能够查证到上述收入的银行帐户； (三) 工资收入由谁持有，归谁保管； (四) 工资收入的详情对方是否知晓。

第二十七条律师了解股票情况，可以从以下方面了解： （一）双方名下的股票账户、股东代码及开户证券公司； （二）股票资金账号及开户银行；

（三）目前股票账户内的股票名称及数量，当前股票大约市值； （四）购买股票的资金来源，目前资金账户的余额；

（五）是否存在由当事人出资，以第三人名义持股的情况。

第二十八条在接待咨询阶段，律师可以视具体需要询问房屋装修、家具、电器等相关情况。

第二十九条律师可以了解当事人双方持有贵重金属、贵重古董及其它有较大价值动产的情况，了解是否有继承或接受赠与以及特殊意义物品的情况。

第三十条律师可以了解双方名下汽车拥有情况，包括以下信息： （一）汽车品牌、款式、牌照号；

（二）购买时间、购买金额、付款方式、有无贷款以及还贷情况； （三）目前车辆车籍所有人及实际使用人； （四）目前车辆的现状及现值；

（五）有无车辆抵押情况及与车辆有关的债权债务纠纷。

第三十一条律师了解公司股权等企业投资权益情况，可以从以下方面了解： （一）企业的名称及营业地；

（二）企业注册的时间、注册地、注册资本；

（三）企业出资人的人数、姓名及各自出资方式、出资比例； （四）企业注册后有无工商登记的变更事项；

（五）企业财务情况，如会计报表所有者权益、企业净资产状况； （六）企业目前的经营状况及未来市场前景； （七）当事人对企业投资权益分割的态度； （八）其它企业相关信息。

第三十二条对于当事人名下的保险利益、住房补贴、住房公积金及其它确定未来应获得收益，由律师根据纠纷的具体情况考虑是否要详细了解。

第三十三条当事人就夫妻共同债务咨询时，律师应告知婚姻法和婚姻法司法解释关于认定、处理夫妻共同债务的法律规定以及司法实践中人民法院对夫妻共同债务的认定和处理方式。

第三十四条夫或妻一方死亡的，当事人就夫妻共同债务咨询时，律师应告知生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

第三十五条律师事务所接受当事人的委托，可以指派1-2名律师担任委托代理人，律师事务所也可以根据当事人的要求选择指派代理律师。

第三十六条有下列情形之一的，律师事务所不得接受委托： （一）已经接受同一案件对方当事人的委托；

（二）具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定或不能接受委托的其它情形。

28 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第三十七条律师在办理委托代理手续前，应详细了解委托人是否已聘请其他代理人，如已聘请其他代理人的，律师可考虑是否还接受委托。如接受委托，应当与其他代理人协调进行分工合作。

第三十八条律师代理婚姻家庭案件，委托手续应包括以下内容：

（一）律师事务所与委托人签订委托代理合同，一式两份，一份交委托人，一份交承办律师附卷；

（二）由当事人签署授权委托书，一般不低于一式三份，一份交受理的法院，一份交承办律师存档，其它用于谈判协商、调查等用途时使用；

（三）律师办理委托手续时，应与委托人确定司法文书和办案材料的送达地址；

（四）如需代理律师出庭参加诉讼，律师事务所应当出具公函或者出庭证明，呈送受理案件的法院；。

第三十九条律师受理离婚案件，可让委托人填写《当事人基本信息登记表》(见附件一)，用于律师了解双方当事人的基本情况，确定法律文件的送达地址，明确通讯方式等事项。

律师办理委托手续时，应当留存委托人的身份证复印件或其它身份信息。 第四十条律师与委托人签订委托代理协议时，应当向委托人出具《诉讼风险告知书》（见附件二），告知当事人诉讼可能存在的风险，委托代理协议中不得对所承接的法律事务结果做出承诺或保证。

第四十一条律师接受委托后，因发生特殊情况不能履行代理义务的，律师应当及时通知律师事务所，在征得委托人同意后，由律师事务所及时调整承办律师，或就终止合同一事进行协商。

第四十二条律师接受委托后，委托人提供虚假证据或利用律师提供的服务从事违法活动的，经律师事务所收集证据、查明事实后，律师可以拒绝继续代理，告知委托人，解除委托代理关系记录在案，并整理案卷归档。

第四十三条律师代理离婚案件，一般只能接受委托人的一般授权代理，特殊情况除外。 第四十四条律师办理婚姻家庭法律业务，应按相关收费规定以协议方式收取代理费用，并注意离婚案件不可采取风险代理方式。收取费用后应当及时开具发票，并让委托人在发票签收单上签名。

第四十五条关于办案中产生的以下费用，律师应与委托人协议由委托人另行支付： (一)司法、行政、仲裁、鉴定、公证等部门收取的费用；

(二)合理的通讯费、复印费、翻译费、交通费、食宿费、邮寄费等； (三)经委托人同意的专家论证费；

（四）办理其他委托事项所发生的费用。

律师应当在委托代理协议中明确约定办案中可能出现的各项费用，明确费用承担方式及支付方式。

第四十六条委托代理协议中应明确，对于办案中出现的特定诉讼事项如管辖异议、财产保全等工作事项产生的费用是否包括在原律师代理费中；对于办案中出现的因案件需要而引发或者提起的另行诉讼的案件所产生的费用是否包括在原律师代理费中。如可以另行协商增加代理费的，应在协议中说明。

第四十七条委托代理协议中应当明确约定：在律师已与委托人办理完毕委托代理手续后，委托人单方终止委托代理或自行撤诉的、对方当事人撤诉的、双方和好的，律师费用如何结算。

29 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第三章律师办理婚姻家庭诉讼案件

第一节立案前准备工作的内容

第四十八条案件准备阶段，一般情况下包括以下工作内容： （一）了解和熟悉案情；

（二）收集原、被告主体身份材料； （三）收集相关证据；

（四）分析案情，制订代理策略；

（五）草拟各类诉讼文书及财产清单、证据清单； （六）诉讼前的调解思路；

（七）决定是否需要申请管辖异议、财产保全或证据保全。

第二节证据的收集整理

第四十九条律师调查收集证据，应当合法、客观、全面、及时，注意证据的真实性、合法性和关联性。

第五十条律师不得伪造、变造证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据，不得妨碍对方当事人合法取得证据，不得协助或诱导当事人仿造、变造证据。

第五十一条律师调查、收集与本案有关的证据材料，应由律师事务所出具介绍信，并出示律师执业证。

第五十二条律师对涉及个人隐私的证据应当保密，需要法庭上出示的，应事先告之法庭，申请不公开审理，不宜在公开开庭时出示。

第五十三条律师认为需要进行鉴定或需要进行评估的证据，可提示并指导委托人向人民法院提出申请，请求人民法院委托有关机构进行鉴定或评估。

第五十四条律师办案过程中遇有不能及时调查、收集证据的情况时，可向人民法院说明情况，申请延期提交该证据或者申请人民法院调查、收集证据。

第五十五条律师认为有必要申请人民法院调查收集证据或者申请调查令的，应当及时提示委托人，若委托人同意的，律师应当提交书面申请，若人民法院对委托人的调查申请不予准许的，律师可建议委托人向受理申请的人民法院书面申请复议一次。

第五十六条律师向法院提交视听证据，需注意保存、提交视听文件的源文件或磁带原件。对于数码、电子证据，可刻录成光盘，并整理出视听证据的书面文字材料。

第五十七条证据复印件份数应结合双方当事人人数，法院要求及律师所存档需要的总数准备。律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容做简要说明，制作出完整的证据清单。

第五十八条律师不宜保管证据原件，应告知委托人自行保管并于质证和开庭时带至法庭；对确需律师保管的，承办律师应妥善保管，并与委托人签署证据原件移交清单。

第五十九条律师代理申请宣告婚姻无效的案件，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

(一)现存婚姻具有应当被确认为无效的理由和事实存在； (二)申请人是婚姻当事人或利害关系人； (三)申请是在法定时限内提出的。

第六十条律师代理申请撤销婚姻的案件，可从以下方面着手准备证据证明： (一)现存婚姻是因胁迫缔结的； (二)结婚违背当事人的真实意愿；

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法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com (三)申请人是拟申请撤销的婚姻关系的一方当事人； (四)申请未超出一年的法定期限。

第六十一条律师代理离婚纠纷时，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）婚姻基础方面：包括婚前相识方式、恋爱情况及结婚登记情况，双方婚史情况； （二）夫妻感情方面：包括婚后夫妻感情发展状况，夫妻矛盾产生过程，感情破裂原因，是否已经过调解，离婚协商情况，有无和好可能；

（三）子女抚养方面：包括子女年龄，子女过去主要由哪一方照顾抚养，子女现居住状况，子女本人的倾向（如果十周岁以上），夫妻双方抚养意见及抚养能力，一方或双方还有无其他继子女、养子女或非婚生子女，双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因素；

（四）财产方面：夫妻一方个人财产、夫妻共同财产、债权债务情况，是否有其它书面约定；财产现状，有无隐匿、转移共同财产情况；

（五）双方当事人目前对于离婚的态度；

（六）涉及离婚案件的程序性情况：如一方或双方是否起诉过离婚，是否经调解和好或法院判决结果，在本次离婚诉讼中女方是否怀孕或正处于中止妊娠及分娩的离婚限制期间等。

第六十二条涉及感情确已破裂的情形，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

（一）以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人原有合法婚姻关系存在及合法婚姻关系的当事人有重婚的事实；

（二）以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明有配偶者与他人婚外同居的事实及当事人是解除婚姻关系的适格申请人；

（三）以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在；施暴行为人具有过错及当事人是解除婚姻关系的适格申请人；

（四）以婚姻关系当事人有虐待、遗弃家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待、抛弃家庭成员的事实；

（五）以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习；

（六）因分居而主张离婚的，应当举证证明夫妻双方因感情不和而分居已满两年并且夫妻关系确无和好可能。

第六十三条律师代理军人婚姻纠纷时，应依《婚姻法》对军婚特殊保护的规定举证证明： (一)一方当事人为现役军人； (二)对方当事人非现役军人；

(三)现役军人方是否存在法定的重大过错。

第六十四条律师在代理离婚案件中可依据婚姻法对女方的特殊保护规定提出不同意解除婚姻关系的抗辩，可从以下方面举证证明：

(一)解除婚姻关系主张的提出是在女方怀孕、分娩或中止妊娠等特定时期内； (二)不存在法院确有必要受理男方的离婚请求的情况

第六十五条律师代理离婚案件，可以收集以下证据材料证实夫妻感情状况： （一）邻居、朋友、同事及亲属的证人证言、调查笔录；

（二）报警记录、验伤单据、医院的诊断证明、法医鉴定报告等涉及家庭暴力的证据； （三）离婚协议、保证书、电子邮件、信件、短信； （四）反映夫妻感情的照片、录音录像资料、电子文件；

（五）有关单位如妇联、居民委员会、工作单位介入到婚姻纠纷中的调解记录。

第六十六条如当事人对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属有书面约定，律师可帮助当事人审查该协议是否具有无效或部分无效或可撤销的情形。

31 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第六十七条律师应告知当事人离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，办理离婚登记手续后，对男女双方具有法律约束力。

第六十八条涉及到婚姻家庭案件的不动产分割的，律师可从以下方面准备证据：

（一）对于一方婚前个人房产或夫妻共同所有房产，律师可取得产权证明；若取得产权证有困难的，或产权登记尚在办理过程中的，律师可以根据不动产所在地的相关规定调取房产预售、销售的备案信息。同时准备好购房合同、购房发票等书证；

（二）若房产权利证书上载明有未成年子女之外的其他共有人的名称，律师应告知委托人，因房产涉及案外人权益，除庭审时双方调解，法院一般不会在离婚案件中一并处理；

（三）若当事人以向银行以按揭贷款方式购买涉案房产，则律师需要向客户了解该套房产首付情况、婚后还贷情况以及尚欠还贷余额，律师可以准备贷款抵押合同、还贷帐户还款明细等书面证据；

（四）若购房款出资来源涉及到一方或双方婚前个人财产，律师可收集出资证明，涉及第三人出资的，律师也可一并收集证明债务存在或赠与成立的相关证据；

（五）若双方当事人可能对分割房产市值分歧较大的，律师应尽量了解涉案房产的市场价值的信息，并收集相关证据；

（六）如有必要，律师可对分割房产目前的居住人情况调取证据，对双方当事人是否另有房产或居住场所进行取证，必要时可到房产所在地物业管理公司、居民委员会等机构取证。

第六十九条律师为维护委托人利益可调查了解双方当事人的共同存款情况，即一方或双方名下的银行存款的基本信息，包括存款的开户银行、开户名、账号、大约的存款金额等。

第七十条律师为维护委托人利益可调查了解双方当事人的股票情况，即一方或双方名下的开户证券公司及股东代码、资金账户开户行及帐号、股票交易记录、资金账户交易记录等。

第七十一条若委托人提供了对方当事人的股票交易、资金账户的具体信息，律师可以申请受案法院前往中国证券登记结算（上海、深圳）有限公司调查，或律师持调查令调查对方当事人的股票交易及相关资金帐户的详细信息。

第七十二条当事人双方或一方以夫妻共同财产出资，但以第三人名义登记或是购置的财产，律师可以协助委托人收集相关证据，并征求委托人对该项财产是主张物权还是债权的意见。如委托人主张物权，应告知委托人需另行起诉解决。

第七十三条对于装修、家具、家电情况，律师可建议当事人罗列财产清单，并区分婚前个人财产以及婚后共同财产、婚后个人财产，以便在法院开庭时提供。

第七十四条如当事人双方或一方持有贵重金属、贵重古玩字画或其它有较大价值的财物，律师可以制订相关表格详细列明，并注意做好证据保全工作。

第七十五条如相关动产容易灭失，或者对方当事人有转移、隐匿夫妻共同财产的可能，律师可以建议委托人采取公证、摄像、证人证言等证据保全措施。

第七十六条若当事人双方拥有车辆，律师可向委托人收集行驶证、购车合同、购车发票或出资证明相关证据，并调查了解购车时有无贷款、贷款本金、还贷情况、贷款余额，车辆牌照信息、车辆现值等，并询问目前车辆的所在何处及实际使用人。

第七十七条律师可向委托人了解当事人双方名下企业投资权益情况，并根据委托人提供的信息到工商行政管理局查询相关企业档案，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

（一）企业申请设立的申请人、法定代表人或负责人；

（二）企业设立时的出资人名册、出资比例、出资方式、注册资金；

（三）企业年检的会计报告及会计报表，包括资产负债表、现金流量表和损益表； （四）企业在工商行政管理局的登记有无变更情况；

32 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （五）发生婚姻家庭纠纷期间一方有无私自转让企业投资权益情况、有无一方转移企业资产情况，有无一方恶意伪造企业债务情况；

（六）目前该企业的经营状况，市场占有份额及市场前景，以了解作为夫妻共同财产的企业投资权益所对应的市场价值；

（七）、律师在收集以上工商材料时，注意收集企业开立的基本账户和非基本账户信息，以便在需要时进行资金查询。

第七十八条若双方当事人还存在其它财产或共同债权债务情况，律师应尽力查询，并收集相关证据。

第七十九条律师代理同居纠纷，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）同居基本情况：双方当事人同居时间以查看是否构成事实婚姻关系，同居期间的相处状况；

（二）同居期间财产状况：同居期间财产来源及出资情况，财产权属登记情况，使用现状，双方是否有其它书面约定，是否有债权债务，双方对财产的分割意见；

（三）同居期间子女基本情况：子女出生情况，子女过去主要由哪一方照顾抚养，子女现居住状况，子女本人的倾向，同居双方抚养意见及抚养能力，双方有无任何不利于抚养子女的习性或疾病。一方或双方还有无其他继子女、养子女或婚生子女；

（四）发生同居纠纷的原因及双方或一方有无过错。

第八十条律师代理夫妻扶养纠纷，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）夫妻生活现状，是否有遗弃，分居等情节；

（二）双方经济收入状况，明确一方生活困难状况，另一方的扶养能力； （三）发生扶养纠纷的原因； （四）确定扶养标准的依据。

第八十一条律师代理子女抚养纠纷，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）子女自然人基本情况：包括子女是婚生子女还是非婚生子女，是否属于继子女或养子女；

（二）子女成长过程中的基本抚养情况：子女成长过程中由谁抚养照顾，居住现状，子女本人对抚养人的选择倾向；

（三）抚养纠纷双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因素； （四）子女抚养费的实际需求及当地一般生活水平； （五）对于离婚后子女抚养权变更纠纷和离婚后子女抚养费变更纠纷，还要了解原离婚方式及要求变更子女抚养权的事实依据；

（六）双方当事人的抚养能力及抚养意见。 第八十二条子女要求父或母增加抚养费给付的，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

(一)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由；

(二)父或母有给付能力。

第八十三条父或母一方请求减少给付子女抚养费的，律师应当举证证明当事人的生活境遇发生变化，无实际给付能力。

第八十四条一方起诉要求变更抚养关系的，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

(一)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续直接抚养子女的；

(二)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其与子女共同生活对子女健康确有不利影响的；

33 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com (三)10周岁以上的未成年子女愿随另一方生活，该方又有直接抚养能力的； (四)有其他正当理由需要变更的。如与子女共同生活的一方因犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑或者较长时间出国无法直接抚养的。

第八十五条哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父亲主张直接抚养的，律师应着手准备举证证明具有下列情形：

(一)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的； (二)母亲有抚养条件不尽抚养义务的；

(三)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。

第八十六条律师代理父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

(一)具有优先直接抚养的条件； (二)子女愿随其生活； (三)具有抚养能力。

第八十七条律师代理赡养纠纷，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）赡养义务人的基本情况包括赡养能力；

（二）被赡养人的现状及有无其它经济收入来源，有无其他赡养人； （三）发生赡养纠纷的原因；

（四）被赡养人的赡养需求及其所在地的一般生活水平。 第八十八条律师代理承认外国法院裁判文书，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

（一）申请人的基本情况；

（二）判决由哪国法院做出，以及判决的结果、时间；

（三）当事人是否参加庭审、法院传唤及应诉程序是否完备；

（四）外国法院判决书是否经过公证及认证手续、是否有中文译本。

第三节调解

第八十九条律师代理婚姻家庭纠纷案件，应建议委托人在诉前进行调解，以缩短争议解决时间，减少双方诉累，但诉前与对方调解显然不利于保护委托人合法权益的除外。

第九十条离婚案件进行诉前调解需要律师代理时，代理律师在与对方当事人联系之前，应当征得委托人的同意。并可与委托人再次确认其意愿，并提醒委托人防止家庭暴力，做好私人证件、财物、工作资料等相关证据的保存，注意安排好子女生活和学习的正常秩序。

第九十一条律师代理离婚案件中，与对方当事人进行初次联系时，一般可告知以下内容： （一）告知委托人已书面委托律师代理离婚纠纷的调解； （二）告知律师的姓名、执业机构、地址、联系方式； （三）告知委托人委托律师调解的建议和诚意，表达与对方当事人面谈协议离婚事宜的意愿。

（四）告知律师代理工作的性质，避免矛盾的激化和转嫁。 第九十二条如对方当事人拒绝与律师就离婚问题进行协商，律师可以建议对方慎重考虑，之后再与对方联系。若再联系时，对方当事人仍然拒绝协商，律师可以考虑根据案件进度，征求当事人意见后，按计划提起离婚诉讼。

第九十三条律师与对方当事人面谈协议离婚事宜时，可视具体情况建议委托人是否参与。同时应尽量避免双方近亲属有过多人员参与，以防当事人情绪激化及意外事情发生。

第九十四条律师与对方当事人协商离婚事宜应该在公共场所或者律师事务所进行，非特殊情况下，不可到对方当事人住所进行面谈。

34 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第九十五条与对方当事人协商离婚事宜时，律师应注意控制现场气氛，应主动缓和双方紧张情绪。注意耐心倾听对方言论，立场适度中立并声明律师代理的特殊性质，不宜一味强调委托人单方利益，避免引起对方当事人反感以及转嫁矛盾。

第九十六条律师与对方当事人协商离婚事宜后，应将协商情况及时告知委托人，并就是否有必要与对方再次沟通或是调整协议离婚具体内容征求委托人意见。

第九十七条若经过协商，双方当事人就协议离婚事项达成了一致意见，律师应及时协助双方到民政局办理离婚登记手续，或到法院调解离婚；对于双方分歧较大、暂无协议离婚可能的，在征得委托人同意后，可起诉立案。

第四章立案

第九十八条立案前，对于委托人未主动提出的诉讼请求，而法律明确给予保护的权利内容，如离婚损害赔偿请求、多分财产请求、生活困难帮助请求等，律师可主动告知委托人，帮助其明确立案诉求。

第九十九条律师可告知委托人在同时具备以下构成要件时，夫或妻一方可以主张离婚损害赔偿：

(一)相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为； (二)请求方无过错；

(三)相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。 离婚损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。承担损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

第一百条律师在立案时，向对方提出离婚损害赔偿时，应当告知委托人以下法律规定： （一）符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；

（二）符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

（四）应当告知委托人基于《婚姻法》第四十六条规定获得损害赔偿的法律缺陷和司法实践，并严格、慎重核实委托人收集的证明对方当事人过错证据材料，避免委托人盲目乐观或者浪费财力、精力收集不符合法律规定的过错证据。

律师作为离婚案件中被告代理人，同样也应当告知委托人提出离婚损害赔偿请求的上述法律规定。

第一百零一条律师可告知委托人，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，可以请求法院对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，少分或不分。

离婚后，发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。

第一百零二条律师应告知委托人按照法律规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平或离婚后没有住处。另一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

第一百零三条律师在立案前，可以从以下方面检查立案准备工作是否充分：

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法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （一）确定管辖法院立案时间、立案需带材料、法院立案流程是否已了解；

（二）立案所需材料是否准备齐全，起诉状及委托授权手续是否已由委托人亲自签署； （三）确认立案时是否有必要提起财产保全或证据保全，以及相关资料准备工作是否完成；

（四）本案相关证据材料是否已调查收集完毕，证据清单及证据复印件是否已按法院要求准备；

（五）双方当事人个人财产及夫妻共同财产清单是否已准备； （六）离婚诉讼策略方案是否制订； （七）立案所需的诉讼费用及准备； （八）其它应该准备的工作是否完成。

第一百零四条律师办理立案手续后，应及时告知委托人，并注意将案件受理通知书、应诉通知书、交费票据原件、举证通知书等相关法律文书复印存档并将原件向委托人转交。

第一百零五条作为被告代理律师，在接到委托人转交的法院送达的起诉书副本及举证通知书后，可首先分析案件的受理法院是否具有管辖权，并征求委托人意见后决定是否提起管辖异议。

第一百零六条作为被告代理律师，应及时向委托人详细了解案情，明确被告的答辩意见，并整理出书面的答辩状，经与委托人沟通后决定何时提交。

第一百零七条作为被告代理律师，应根据案情需要积极调查收集相关证据，准备证据清单，涉及到申请法院调查收集证据的，应当符合法院的举证通知书的要求。

第五章一审程序

第一百零八条律师在开庭之前，可检查以下几项工作：

（一）核实开庭时间、地点、审判人员组成等信息，并再次确认是否已告知委托人； （二）开庭之前，应对委托人说明庭审程序、每个环节的目的，确定委托人与律师如何分工、配合，说明法官可能询问委托人的问题；

（三）在开庭前，律师可再次与委托人联系，并确认委托人本人是否亲自出庭。委托人亲自出庭的，提醒委托人及证人携带身份证明、按证据清单顺序排列的证据原件；

（四）再次检查卷宗材料是否完整、有否遗漏，各种文件是否复印齐备；

（五）是否已准备好证据目录清单、原件及复印件，是否已按清单顺序装订整理。证据是否已在举证期限内提交、证人是否已妥善安排；

（六）若有委托人的亲友旁听，应提示携带身份证明，提前告知其旁听规则。对于婚姻案件，律师还要告知委托人的亲友，婚姻案件不公开审理的相关法律规定；

（七）与委托人最后确认法庭上的调解方案；

（八）准备好书面的不公开开庭审理离婚案件的申请书。 第一百零九条对于没有书面开庭通知的案件，律师可在开庭前主动与法院联系，确认开庭时间，以防止开庭情况有变。

第一百一十条代理律师应当在进入法庭后，根据双方当事人以及旁听人员的到场情况，与委托人协商决定是否申请不公开审理，如申请不公开审理，应当在法官宣布开庭前提交书面申请书。

第一百一十一条律师开庭前及庭审中，应注意防止委托人和对方当事人之间发生情绪冲突，防止相互指责、打骂事件的发生。若在案件代理过程中双方当事人发生激烈冲突，律师不应参与，并做好自身安全保护工作。同时律师可提示委托人控制情绪，避免委托人情绪过于激动。若委托人情绪失控，应注意采用适当方式调整，必要时，可申请法官宣布休庭。

36 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第一百一十二条若当事人双方书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，律师发现委托人因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚案件审理中可以建议委托人向另一方当事人请求补偿。

第一百一十三条在庭审时，法官根据庭审程序询问委托人关于案件事实方面问题时，除非征得法官同意，律师不宜代为答复。

第一百一十四条律师举证时，应按法庭程序安排，向法院逐项举证，并说明证据名称、证据来源及证明内容。

第一百一十五条律师在开庭质证时，应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行陈述、说明或辩驳。

第一百一十六条律师在开庭时发言应当围绕案件事实、法律规定、双方争议焦点展开，注意发言语速、语法和逻辑，不应当对对方当事人以及代理人进行人身攻击或使用攻击性、恐吓性的言辞。

第一百一十七条律师在法院组织的调解中，应尽量听取对方的意见，配合法官调解工作，并注意掌握调解的策略技巧。

第一百一十八条在诉讼中律师应该掌握，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的意见，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

第一百一十九条律师必须仔细阅读庭审笔录完毕后再签字，应当在每一页庭审笔录上签字，同时提示委托人认真阅读笔录内容后签字。律师发现庭审笔录中的错误，应及时与书记员联系，按法院要求进行补充或更正。

第一百二十条再次开庭前，律师可安排与委托人的会面，向委托人总结上次开庭的情况，说明下一阶段的工作安排，并介绍下次开庭的庭审程序及内容。会谈可制作谈话笔录。

第一百二十一条针对上次庭审的情况，律师应当根据案情需要及时补充新证据的，需要向法庭提出调查取证申请、鉴定申请、评估申请的应当及时准备法律文书，在法律规定的期间向法庭正式递交。

第一百二十二条休庭期间，有庭外调解可能的，律师可应委托人要求与对方当事人及其代理人进行调解或谈判。双方达成调解的，律师应告知委托人可选择法院出具民事调解书的方式或双方签订调解协议书一方撤诉的方式，特别要告知不同结案方式的法律风险，由委托人自行选择。

第一百二十三条庭审结束后，律师应及时向法院提交书面代理意见，并附卷一份。 第一百二十四条一审法院判决书若由律师代收，应在收到后立即告知委托人，并尽快交付给委托人，律师保留好寄件凭据，或让当事人签收，相关书面材料均应入卷。

第一百二十五条律师应当在领取一审判决书后，及时征求委托人对判决的意见，明确是否上诉等事项，并告知委托人上诉方式及期限。

第一百二十六条人民法院做出的生效的离婚判决中未涉及探望权，律师可以建议当事人就探望权问题单独提起诉讼。

第一百二十七条案件审结后，与本案有关的书面往来材料，律师注意复印或整理入档保留，电子往来数据、录音录像资料需备份保存，案件结束后，统一装订归档交律师事务所保管。

第六章二审程序

第一百二十八条律师在接受二审程序的委托代理时，应明确委托人的上诉请求及对一审判决的具体意见。

37 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第一百二十九条律师未代理一审程序而直接代理二审程序案件，除仔细查阅委托人交付的资料外，应与二审法院在开庭前联系，及时阅卷，复印相关证据材料及庭审笔录，以了解案情。

第一百三十条律师代理二审案件，应注意有无新证据提交，并注意新证据提交的期限。 第一百三十一条律师代理二审案件，应当告知委托人《民事诉讼法》，关于二审法院可书面审理案件的相关法律规定。

第一百三十二条律师在二审开庭前，应仔细阅读一审判决书“经本院审理查明”部分，并与委托人沟通，若有异议应作相应标记以备二审法官查问。

第一百三十三条开庭结束后，律师应及时向法院提交书面代理意见，并附卷一份。 第一百三十四条律师代为签收二审法律文书的，应在收到后立即告知委托人，并尽快交付给委托人，律师保留好寄件凭据，或让当事人签收，相关书面材料均应入卷。

第七章结案后的工作

第一百三十五条律师办理案件过程中，应注意材料的收集、整理和妥善保管。在审判程序结束后，依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。

第一百三十六条案件结束后，律师应及时与当事人进行费用清算，移交相关证据材料原件。与案件有关的其它材料若当事人有要求备份的，律师应当复印交付当事人。

第一百三十七条结案后，承办律师可以就裁判文书或调解书的内容征求当事人的评价或意见，若发现当事人有质疑的应予以说明。

第八章探望权

第一百三十八条律师应告知委托人，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。 第一百三十九条律师应告知委托人在人民法院受理离婚案件时，应就探望子女的权利提出诉讼请求，否则，人民法院在离婚判决中不予处理。

生效的离婚判决中未涉及探望权的，当事人也可就探望权问题单独提起诉讼。 第一百四十条律师应告知委托人探望权的行使，需具备以下构成要件： (一)父母离婚后，子女由一方直接抚养； (二)权利主体为未直接抚养子女的父母一方； (三)探望权的行使不会损害子女的身心健康。

第一百四十一条未成年子女直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人提出中止探望权请求的，律师了解案情并收集证明出现了不利于子女身心健康的法定中止事由的办案证据可围绕以下几个方面开展：

(一)探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人；

(二)探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的； (三)探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的； (四)探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的； (五)其他不利于子女身心健康的情形。

第一百四十二条享有探望权的父或母提出恢复探望权的请求的，律师应收集证明不利于子女身心健康的情形完全消失的相关证据。

第一百四十三条律师应告知委托人法院可对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，但对子女的人身、探望行为不能进行强制执行。

38 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第九章涉外案件的代理

第一百四十四条本节所述的涉外案件包括但不限于以下情形： （一）委托人或对方当事人系外籍人士或无国籍人士；

（二）委托人办理委托代理手续时或诉讼期间在境外居住或停留；

（三）委托人或对方当事人系我国香港、澳门、台湾居民的，按涉外案件处理。 第一百四十五条对婚姻家庭领域的涉外案件，律师可视具体案件情况需要而接受委托人的一般代理授权或特别授权。律师接受特别授权的，应在授权委托书中载明授权的代理权限及代理期限。

第一百四十六条律师接受境外委托人的委托，代理婚姻家庭法律业务，如委托人不能回到境内亲自参加诉讼程序的，律师应当提前指导当事人办理与代理事项相关的授权委托书、起诉书、答辩状、离婚意见书、委托人的身份材料、证据等相关法律文件的公证、认证等程序性手续。

第一百四十七条律师接受境外中国公民的委托，担任婚姻家庭案件的代理人，需要向法院提交的法律文件通常有：

（一）委托人的身份证复印件或护照及签证复印件； （二）委托人的签名的授权委托书；

（三）委托人签名的民事起诉状、离婚意见书（委托人作为原告时提供） （四）委托人签名的答辩状或离婚意见书（委托人作为被告时提供）； （五）结婚证件； （六）证据材料。

上述文件中第一项至第四项应当经我国驻该国使、领馆出具《公证书》。 上述文件中第五项、第六项如系境外产生，应当经所在国公证机关公证并出具《公证书》，该《公证书》须经我国驻该国使、领馆进行认证，并出具《认证书》。

上述法律文件若为外文的，应当经受理案件法院认可的翻译机构进行翻译，一并向法庭提交翻译件；或者委托受理案件法院地具有涉外公证资格的公证处进行翻译公证。

如委托人因在境外而不能亲自参加诉讼并受理法院要求出具当事人不能亲自参加诉讼的证明材料时，代理律师应当指导委托人出具相关证明材料和特别授权委托书并前往我国驻该国使领馆办理认证手续，并由我国使领馆出具《公证书》。

第一百四十八条律师接受境外外籍委托人委托，担任婚姻家庭案件代理人，需要向法院提交的法律文件通常有：

（一）委托人的护照复印件；

（二）委托人签名的特别授权委托书；

（三）委托人签名的民事起诉状、离婚意见书（委托人作为原告时提供）； （四）委托人签名的答辩状或者离婚意见书（委托人作为被告时提供）； （五）结婚证件； （六）证据材料。

上述文件应当经所在国公证机关公证并出具《公证书》，该《公证书》须经我国驻该国使、领馆进行认证，并出具《认证书》。上述文件中第五项、第六项如系境外产生，也应按照上述程序办理。

上述法律文件若为外文的，应当经受理案件法院认可的翻译机构进行翻译，一并向法庭提交翻译件；或者委托受理案件法院地具有涉外公证资格的公证处进行翻译公证。

如外籍委托人不能亲自参加诉讼并受理法院要求出具当事人不能亲自参加诉讼的证明材料时，代理律师应当指导委托人出具相关证明材料并办理公证、认证手续。

39 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第一百四十九条律师接受居住在香港的委托人委托，担任婚姻家庭案件代理人，需要向法院提交的法律文件通常有：

（一）委托人的身, 份证明；

（二）委托人签名的特别授权委托书；

（三）委托人签名的民事起诉状、离婚意见书（委托人作为原告时提供）； （四）委托人签名的答辩状或者离婚意见书（委托人作为被告时提供）； （五）结婚证件； （六）证据材料。

上述文件如系在香港签署或者在香港形成，该文件需经过司法部指定的具有公证人资格的香港律师公证，并加盖中国法律服务（香港）公司转递章后提交法院。

第一百五十条律师接受居住在澳门委托人的委托，担任婚姻家庭案件代理人，需要向法院提交的法律文件通常有：

（一）委托人的身份证明；

（二）委托人签名的特别授权委托书；

（三）委托人签名的民事起诉状、离婚意见书（委托人作为原告时提供）； （四）委托人签名的答辩状或者离婚意见书（委托人作为被告时提供）； （五）结婚证件； （六）证据材料。

上述文件如系在澳门签署或者在澳门形成，该文件需经过中国法律服务（澳门）公司证明。

第一百五十一条律师接受居住在台湾地区委托人委托，担任婚姻家庭案件代理人，需要向法院提交的法律文件通常有：

（一）委托人的身份证明；

（二）委托人签名的特别授权委托书；

（三）委托人签名的民事起诉状、离婚意见书（委托人作为原告时提供）； （四）委托人签名的答辩状或者离婚意见书（委托人作为被告时提供）； （五）结婚证件； （六）证据材料。

上述文件如系在台湾签署或者在台湾形成，律师应指导委托人在台湾地区进行公证，并指导委托人及时将公证文件原件寄交律师，律师收到公证文件原件后，应保持与所在地公证员协会联系，确定所在地公证员协会收到海基会转交的公证文件副本后，及时向所在地的公证员协会办理核证业务。

第一百五十二条若在境外的委托人委托其国内亲友代为办理律师委托代理手续的，律师要核实国内亲友方相关的委托手续及授权范围，在此基础上再签订委托代理协议。

第一百五十三条委托人为外籍人士、港澳台人士且在国内的，若授权委托书未进行公证，立案时律师可要求委托人与律师共同到法院办理立案手续。

第十章非诉讼业务

第一节律师代写法律文书

第一百五十四条律师代为起草的婚前财产约定可以包含以下几个方面： （一）双方当事人自然人基本信息； （二）婚前个人财产范围及权属的约定； （三）婚前债权债务范围及性质的约定；

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法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （四）婚后可能取得财产的归属的约定； （五）婚后可能产生的债权债务的性质约定；

（六）婚前个人财产与婚后夫妻共同财产转化的条件及方式的约定； （七）婚后日常开支承担情况的约定；

（八）双方父母或其他亲属赠与财产的权属约定； （九）因该协议引起的纠纷的解决方案；

（十）其它可以列入婚前财产协议的约定内容。

第一百五十五条律师代为起草的婚内财产约定可以包含以下几个方面： （一）双方当事人基本信息；

（二）各自婚前个人财产范围及权属的约定； （三）各自婚前产生的债权债务的约定； （四）婚后取得的现有财产权属的约定； （五）婚后产生的现存债权债务性质的约定； （六）婚后可能取得财产的权属问题的约定； （七）婚后产生的债权债务的性质的约定；

（八）婚后生活费用支出承担方式及比例的约定； （九）因该协议引起的纠纷的解决方案；

（十）其它可以列入婚内财产协议的双方约定。

第一百五十六条律师代为起草的离婚协议可以包含以下几个方面： （一）双方当事人基本信息；

（二）双方当事人自愿离婚的合意；

（三）现有夫妻共同财产范围、如何分割及如何交付履行的约定； （四）现有债权归属及债务如何承担的约定；

（五）子女抚养权归属、抚养费数额及支付方式、子女探望方式的约定； （六）关于离婚手续办理时间及方式选择的约定； （七）关于离婚协议书效力的约定；

（八）其他可以在离婚协议中列明的事项。

第二节律师提供其它非诉法律服务

第一百五十七条委托人委托律师代为调解婚姻家庭纠纷的，或是委托律师代为与对方进行离婚的谈判调解的，律师应当以事实为依据，以法律为准绳，保持适当的客观中立，与双方当事人进行理性的沟通与交流。

第一百五十八条律师参与婚姻家庭纠纷居间调解或谈判，可以注意以下问题： （一）调解前，律师可充分了解和分析纠纷成因，归纳双方可能存在的争议焦点； （二）尽可能组织双方当面沟通，了解双方的真实意愿；

（三）提前告知委托人所委托事务的风险及可能结果，平衡双方分歧和期望值； （四）调解时，律师不宜急于求成，适度保持耐心，做好多次调解的各项准备； （五）调解过程中应注意法学、心理学及实践经验的综合运用。 第一百五十九条委托人委托律师代为办理协助离婚事项的，律师应在委托代理协议中尽可能详细列明服务事项，可从以下方面着手准备：

（一）是否包括与对方当事人进行协议离婚的谈判调解，谈判调解的时间、方式及次数； （二）是否包括起草离婚协议书或其它书面材料；

（三）是否包括协议离婚期间对突发事件的处理，比如家庭暴力纠纷的处理； （四）是否包括组织双方当事人一起签订离婚协议书；

41 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （五）是否包括安排双方当事人到婚姻登记机关办理离婚手续； （六）是否协助双方当事人进行财物的交接或变更登记手续；

（七）是否需要律师见证相关协议签订过程，或担保财物交接过程。

第十一章附则

第一百六十条本指引根据2009年5月1日以前的法律、法规等规定，结合相关司法实践编写，江苏省内律师应当同时密切关注学习江苏省高级人民法院关于审理离婚案件的会议纪要以及各市中级人民法院关于审理离婚案件的指导意见。若本指引公布后，法律法规、《婚姻法》司法解释（三）有新规定的，应以新的规定为依据。

注：本指引只作为律师执业的参考。

42 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 2011 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》已于2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，现予公布，自2011年8月13日起施行。

二○一一年八月九日

（2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过） 法释〔2011〕18号

为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二条夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

第三条婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。

第四条婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

第六条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

第八条无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

43 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第九条夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十一条一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

第十二条婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

第十三条离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

第十四条当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十五条婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

第十六条夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十七条夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

第十八条离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

第十九条本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

44 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 2012 江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南

江苏省高级人民法院民一庭

第一章婚姻家庭案件的特点和裁判理念

一、婚姻家庭案件的特点概述

民事诉讼包括财产关系诉讼和身份关系诉讼。财产关系诉讼，争议产生于当事人之间，属于私益范畴，与第三人关系不大，多数情况下也不涉及社会公益的问题。所以，对于财产关系诉讼，诉讼法上是以形式真实主义、处分权主义、辩论主义作为诉讼程序的原理，也就是这类诉讼更适合用当事人主义来解决，法院无须过多干涉，审判权只要充分保障诉权行使便可。而婚姻家庭案件属于身份关系诉讼，与财产关系诉讼相比有其自身特点：

一是标的具有特殊性。婚姻家庭中的身份关系，不仅涉及当事人私益，同时还具有鲜明的公益性。身份关系是建立在男女间的婚姻及亲属间的血缘关系这一自然事实基础之上，身份关系与婚姻家庭紧密相连，而婚姻家庭是一国社会秩序的重要组成部分，与婚姻家庭相关的身份关系是不可以任意成立和变更的，否则容易引起社会秩序的混乱，甚至可能引发社会恶性事件。所以，身份法律关系不允许私法自治。同时身份法律关系可能涉及国家在特定历史时期的特殊政策，比如对特定群体利益（如妇女、儿童、老人）进行特殊保护。因此，身份法律关系具有强烈的公益性，不容许私人任意处分或变更，如要变更必须得到国家同意，否则变更无效。例如我国《婚姻登记管理条例》明确规定男女双方结婚或离婚均需到婚姻登记机关办理登记。即使是因协议离婚而签订的财产分割、子女抚养协议也需经过民政部门审查方生效。

二是身份法律关系具有鲜明的道德性和伦理性。身份法律关系与个人的婚姻、血缘和家庭相关，这类纠纷是熟人或亲人之间的纠纷，当事人之间一般都存在某种情感的联系，其中的权利和义务相对复杂，同时这一关系还可能涉及当事人的隐私保护，涉及当事人之外第三人的利益，这些特殊性使得这类纠纷不能简单地以权威性的裁判来分清是非，或者即便分清是非，纠纷也不一定得到合情合理的解决，甚至有时表面上的纠纷解决了，却带来更多更严重的问题。比如离婚诉讼，法院一旦判决离婚，不仅对成人产生影响，对未成年子女更将产生巨大的影响，未成年子女在成长中失去对他们至关重要的东西——家庭结构。与成人不同，孩子的痛苦并非在父母关系破裂时达到顶峰，而后慢慢减少，相反，离婚所造成的伤害，对孩子而言是一个累积的过程，它的影响甚至会随着时间而增加。有人形容，离婚等身份关系纠纷就象一个向外发射电波的核心点，它的影响随着发射的电波一圈一圈向外扩大，如果不能妥善处理好离婚案件，带来的消极影响将呈几何级数累加。因此，针对身份关系诉讼，宜采取与财产关系诉讼不同的裁判理念和方法，以妥善处理纷争，为家庭和谐以至社会和谐打下基础。从国外来讲，两大法系为此都构建了不同于普通民事诉讼程序的人事诉讼或家事诉讼程序。

三是身份法律关系具有面向未来性。身份关系诉讼处理的是过去发生的纠纷，但纠纷的处理却具有面向未来性。以离婚为例，并不是离婚后当事人一了百了，相反还有许多事情需要合作，如未成年子女的安排、监护权的行使等。这与财产关系诉讼是不同的，财产关系诉讼着眼于过去纠纷的处理，法院无须考虑当事人今后的关系，法院遵循辩论主义、处分权主义来处理即可。而身份关系诉讼具有面向未来性，法院必须适度干预。

四是即使与身份关系紧密相连的财产关系也与民法上一般财产关系有所不同。与身份关联的财产关系是身份关系引起的法律后果，它常常随着身份关系的产生而产生，随着其变更而变更、消灭而消灭。相应地，对这种财产关系的处理不能不顾及这种关系的前提关系——身份关系，所以它必然与一般财产关系处理有所不同。

45

法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 这种不同，学者概括为以下几方面：

（1）基本原则不同。一般财产关系以等价有偿、公平、自愿为原则；身份上的财产关系以男女平等、保护弱者为原则。

（2）目的不同。一般财产关系以服务于商品经济关系或市场经济关系为目的，身份上的财产关系以服务于家庭共同生活、实现家庭职能为目的。

（3）产生的根据不同。身份上的财产关系以引起特定身份关系的法律事实为根据，而引发一般财产关系的法律事实不具有此特性。

（4）性质不同。一般财产关系带有任意性，具有意思自治特点，而身份上的财产关系大多带有强制性，且权利义务的对等、互动性要求较低。因此，当事人在身份关系领域所达成的财产处理协议与当事人在商事关系中签订的合同绝不可等同对待。

正是由于身份法律关系这些特殊性，身份关系诉讼在程序价值理念上与普通民事诉讼相比也具有特殊性。

二、审理婚姻家庭案件的程序价值理念

程序法上的价值理念具有多元性，包括公正、效率、秩序和程序安定四个方面，其中核心价值是公正与效率。公正又包含程序公正和实体公正两个方面。实体公正意味着需满足两个要件：认定事实清楚、适用法律正确。在认定事实方面，虽然客观真实是终极目标，但在此过程中法律承认“法律真实”。在程序公正方面要求做到：1、裁判者的中立性；2、程序的平等性；3、程序的参与性；4、程序的自治性；5、程序的公开性。所谓效率原则，从经济学观点来看，要求在诉讼投入恒定情况下取得最大的诉讼收益，或者在产出恒定的情况下投入最少的诉讼资源。在当前的司法改革中，我们要求通过加强对案件的管理，促进诉讼效率的提高，降低诉讼的成本。快审快结，对财产关系诉讼而言，是必要的。“迟到的公正非公正”。

上述程序价值理念对财产关系诉讼而言是非常适当的，而对身份关系诉讼来讲，在追求公正与效率方面有其特殊性。首先在事实认定方面坚持客观真实。为达此目标，在具体程序构造上要求：1、提供证据主体多元；2、广泛调查事实内容；3、调查方法特殊；4、诉讼中的自认在一定程度上受限制；5、法院调查的范围不受当事人主张的限制。其次，在法律适用上，除了依法裁判之外，必须认真对待伦理道德，认真对待习惯或善良风俗，将之巧妙地融入到法律适用的司法过程中，以求获取更好的社会效果。第三，在效率价值方面，“多快好省”对人事诉讼并非好事，常言道“事缓则圆”。因此，婚姻家庭案件审理的原则是当快则快，能快则快，因为案件的审理追求的是综合效果。

故此，在婚姻家庭案件审理中法官更应当充分发挥职能作用，当“有为而治”，常怀善良仁慈之心并富有智慧和艺术。办理婚姻案件的法官如果能“练达人情”并“洞明世事”，则对案件处理无疑更为有利。

第二章婚约彩礼纠纷

婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。 一、婚约的效力认定

（一）订婚不是法定的结婚必经程序

我国法律并未规定结婚之前必须履行订婚程序，因此是否采用订婚形式，是男女双方根据当地风俗而为，双方只负道义上责任，法律不予干涉。但双方一旦解除婚约产生返还彩礼的纠纷，人民法院予以受理。

（二）双方不形成夫妻关系 根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第八条的规定，男女双方只有亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，取得结婚证，才可确立夫妻关系。因此订婚本身不产生确

46 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 立夫妻关系的效力。婚约的解除无需经过任何法律程序，双方合意或单方解除均可，当事人就婚约解除或对婚约本身履行问题发生争议，人民法院不予受理。

二、彩礼纠纷的处理

按照农村的一般习俗，婚约一方会向对方或对方亲友赠送订婚礼物，俗称彩礼。彩礼在我国许多地区特别是农村地区具有一定的普遍性。因婚约的解除引发的彩礼返还纠纷，长期以来一直是司法实践中的难点。

（一）对于彩礼的认定 要解决彩礼返还问题，首先需认定何谓彩礼。男女恋爱期间互赠财物表情达意实属人之常情。这种表达感情的物质载体并非一概为彩礼，因此男女互赠信物一旦赠与行为已经完成，是否返还完全由双方决定。而彩礼则不然，法律规定了返还原则。基于二者法律后果上的不同，需对何谓彩礼进行判断。对此，法律缺乏明确规定，但从实际情况出发，可从以下几个方面进行考量：

1、当地是否有给付彩礼的习俗。有给付彩礼习俗的，是认定彩礼的前提。如果当地没有给付彩礼的风俗习惯，男方婚前给付一般不宜认定为彩礼。

2、给付财物价值大小多少的考量。彩礼一般为数额较大的金钱或者价值较高的财物。数额是否较大需从当地经济状况出发进行认定。我省某些地区经过调研，根据当地的城镇居民人均可支配收入及农民人均纯收入情况确定礼金或礼物价值在2000元以上则认定为彩礼，这一做法值得肯定。当然随着当地经济发展，这一数字应相对确定，适时仍可调整。

（二）是否返还的问题

1、不予返还。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》）第十条的规定，当事人虽接受彩礼，但已经结婚的，离婚时如一方主张返还的，原则不予支持。但特殊情形下例外：一是虽办理结婚登记但确未共同生活。二是因婚前给付导致给付人生活困难。此处应指因给付行为导致给付人依靠个人财产和离婚分得的财产无法维持当地最基本生活水平的情形。

2、应予返还。有以下三种情形，彩礼应予返还： （1）给付彩礼后双方未办结婚登记的。 （2）包办、买卖婚姻而收受彩礼的。 （3）以订婚为名行骗取彩礼之实。 （三）返还数额的认定

法律虽规定了返还与不返还的原则，但如果返还究竟如何掌握返还的尺度，仍需根据当地风俗及当事人特殊情况酌情认定。具体如哪方提出结束人身关系、双方结婚时间长短、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等。如我省泰州姜堰市法院规定“接受彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元的，按照80%返还；价值在10000元至20000元的按照90%返还；价值在20000元以上的则全额返还。如果是给付彩礼方提出解除婚约的，2000－10000元按60%返还；10000－20000元按70%返还；20000元以上则全额返还”。此做法兼顾了当地风俗及经济发展情况，效果较好，值得借鉴。

（四）返还主体问题 实践中，给付彩礼并不单纯是婚姻当事人之间的事情，很多情况下涉及到两个家庭之间的来往，因此彩礼给付人与收受人往往不限于男女双方，而一旦产生纠纷，当事人则抗辩自己非收受方或对方非给付方。对此应区别不同情况进行处理：

1、男女双方办理结婚登记手续后，一方提起离婚诉讼，并在离婚诉讼中要求返还彩礼的，一般不列彩礼的实际给付人、实际收受人为诉讼当事人，而应以男女双方作为彩礼返还的权利人与义务人。一方以不是彩礼的实际给付人或者实际收受人为抗辩，拒绝返还彩礼的，人民法院不予支持。

47 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 2、男女双方未办理结婚登记手续，一方提起返还彩礼之诉的，如果彩礼的给付人与收受人不是男女双方，可直接列实际给付人和实际收受人为诉讼当事人，既符合实际的权利义务状态，也有利于真正纠纷的解决。

第三章同居关系纠纷

一、同居关系的分类 （一）未婚同居。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）第五条规定的“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活”，一般指符合结婚的实质要件，但欠缺程序要件的行为。此种同居属自然状态，法律不予介入。

（二）婚外同居。《婚姻法解释一》第二条规定的“有配偶者与他人同居”，指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。此种同居为法律所禁止。

二、同居纠纷的受理 《婚姻法解释二》第一条规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的，人民法院应当受理并依法予以解除。”

（一）关于“未婚同居”关系

对于未婚同居，往往会产生两种纠纷：一是解除同居关系；二是同居期间产生的财产争议或子女抚养纠纷。对前者，法律明确规定人民法院不予受理。但同居期间产生的财产争议、子女抚养问题，人民法院应予受理。

（二）关于“婚外同居”关系

因婚外同居违反了《婚姻法》一夫一妻的基本制度，有损于社会公序良俗，为法律所禁止，故一方要求解除的，人民法院应予受理。

（三）关于事实婚姻关系

事实婚姻与未婚同居实质并无不同，但法律后果却不一样。根据《婚姻法解释一》第五条的规定，对事实婚姻如当事人要求解除的，人民法院应按离婚案件立案受理。

那么何谓事实婚姻，则是必须首要解决的问题。对此，《婚姻法解释一》明确规定：“在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。”因此，事实婚姻的认定条件：一是男女双方在1994年2月1日前符合结婚实质要件；二是以夫妻名义同居，外人也认为其为夫妻；三是在1994年2月1日以前即开始同居；四是未办结婚登记。如此则意味着1994年2月1日之后不再存在事实婚姻的问题。

三、同居关系解除后的法律后果 未婚同居是否解除，人民法院虽不予干涉，但同居期间或同居解除后引起的财产争议和子女抚养问题，人民法院应予处理。至于如何处理，《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第八条至第十三条作了具体规定。

（一）同居引起的财产争议处理

如同居期间形成财产共有关系，则解除同居关系时，对该共有财产，首先由当事人根据自愿的原则协商处理。协商不成的，人民法院可以根据照顾子女和女方的原则，考虑财产的实际情况和双方的过错程度妥善分割。如果涉及婚外同居，在财产处理时需注意不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当然同居期间一方的个人财产不在分割之列。

由于同居关系不属于法律保护的范畴，故双方不形成法律所保护的夫妻人身关系。因此，如果同居期间双方各自继承或受赠取得的财产，按个人财产对待。一方如去世，另一方也无权以继承人身份参加继承。

48 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （二）同居期间债务的处理

同居期间为共同生产、生活形成的债权、债务可按共同债权、债务处理，双方均应承担共同返还之责。如为一方的个人债务，则由个人偿还。

（三）同居期间所生子女抚养问题

同居期间所生子女虽为非婚生子女，但根据《婚姻法》相关规定，享有与婚生子女同等的权利，父母都有抚养的义务。至于子女由谁直接抚养，首先由生父生母双方协商，协商不成的，人民法院同样应从子女利益最大化角度判决确定。不直接抚养子女的一方应承担抚养费，同时也享有探望子女的权利。

四、婚外同居当事人赠与的认定 婚外同居的男女之间相互赠送财物，一旦同居关系终止，很容易为赠与物归属产生纠纷。这种纠纷如何处理，既涉及法律也涉及社会公序良俗，处理失当，极易为社会所关注。目前，对这种特殊关系之间的赠与合同效力，学界争议较大：

第一种观点认为，当事人双方自愿达成的财产赠与合同，当事人只要处分的是其个人财产，应当认为有效。这种观点强调婚外同居行为违法，但不必然导致同居当事人处分财产的行为无效；婚外同居与财产赠与是两个不同的民事行为，各具独立性。

第二种观点认为，婚外同居者的赠与，其目的在于建立、维持或者加强双方之间的不法性关系，因此有损公共秩序或者善良风俗。任何人都不应当通过非法行为获益。根据民事法律行为的价值和法律保护的价值取向，这类赠与应当归于无效。第三种观点认为，有必要对婚外同居者的赠与区别对待。婚外同居行为违法，并不必然导致婚外同居者的赠与当然无效，而应当根据当事人动机不同区别认定赠与行为的效力。具有性交易性质的赠与，赠与的动机是为了继续保持婚外同居关系，甚至将此作为赠与的条件，这种赠与应为无效赠与，但基于彼此之间感情或共同生活的需要而为的赠与，不能因为具有婚外同居的烙印而被全盘否定。

对此，我们倾向于认为，根据物权法的规定，处分共有的不动产或动产应当经全体共有人同意。夫妻一方将共有财产赠与他人属于对共有财产的处分，因未经配偶同意，故处分行为无效，赠与人的配偶向人民法院主张返还的，应予支持。此也符合《婚姻法》有关规定精神。当然，如赠与人处分的是其个人财产，当无要求返还之理。

第四章无效婚姻与可撤销婚姻纠纷

一、无效婚姻

无效婚姻是指虽经婚姻登记部门登记结婚，但婚姻当事人欠缺结婚实质要件，故不具备法律效力的一种违法婚姻。

（一）无效婚姻的法定情形

《婚姻法》第十条规定了婚姻无效的四种情形：

1、重婚的。对重婚问题的认定，应坚持前婚有效、后婚无效原则。所谓重婚，是指有配偶的人又与他人登记结婚的违法行为，或者明知他人有配偶而与他人登记结婚的违法行为。虽未登记结婚，但有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，也构成重婚。

2、有禁止结婚的亲属关系的。根据《婚姻法》第七条第（一）项规定，直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。

3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的。至于哪些是医学上认为不应当结婚的疾病，法律虽未明定，但实务中可向专业医疗机构咨询。

4、未达法定婚龄的。即违反了《婚姻法》第六条“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”的规定，当然民族自治地方例外。

（二）无效婚姻的阻却事由

49 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 虽然符合无效婚姻的事由，但如果当事人申请确认婚姻无效时，无效事由已经消失的，人民法院可不予判决婚姻无效。比如虽婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，但在起诉时已经治愈的；虽登记结婚时不达法定婚龄，但起诉时已达婚龄的。因此，无效婚姻的认定存在阻却事由的问题，人民法院在审查时应予关注。如果人民法院认定当事人申请宣告婚姻无效的请求并不成立，而当事人坚持要求解除人身关系的，人民法院可建议当事人按离婚诉讼处理。

（三）申请宣告婚姻无效的主体范围

申请宣告婚姻无效的主体包括婚姻当事人及利害关系人。针对不同的无效婚姻事由，法律上规定了不同的利害关系人范围。具体是：

1、以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。

2、以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。 3、以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。 4、以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。

（四）申请宣告婚姻无效案件的审理程序 申请宣告婚姻无效的案件属于非讼案件，人民法院应比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）关于特别程序的规定进行审理。

1、申请宣告婚姻无效的案件实行一审终审制，当事人提出上诉或申诉，人民法院均不予受理。

2、申请宣告婚姻无效的案件不适用调解，应当依法作出判决，判决是该类案件的唯一裁判方式。

3、申请宣告婚姻无效的案件不适用撤诉的规定，也不适用按自动撤诉处理的规定。 4、对于因婚姻无效而产生的民事权益争议分别适用不同的诉讼程序予以处理。在审理申请宣告婚姻无效案件中，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，其判决也可以上诉。

5、利害关系人申请宣告婚姻无效的，只能就婚姻效力提出请求，而无权要求处理当事人的财产分割和子女抚养问题。

6、当事人以离婚为由提起诉讼，人民法院经审查认为双方的关系属于无效婚姻的，人民法院应行使释明职责，将婚姻无效的情形告知当事人，当事人变更诉讼请求申请宣告婚姻无效的，应依法作出判决，当事人坚持原离婚诉讼请求的，应依职权改变案由，直接判决驳回诉讼请求，宣告婚姻无效。

7、在当事人提起的宣告婚姻无效请求不被支持，人民法院认为该婚姻有效后，并不能基于当事人的请求直接处理财产分割和子女抚养问题，对于符合起诉离婚条件的，应当告知当事人另行起诉。当事人坚持其关于处理财产分割与子女抚养的请求的，应当驳回诉讼请求。

8、就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的，应当继续审理。

司法实践中，应注意以下两种情形：

（1）请求人民法院宣告婚姻无效的申请由婚姻当事人一方提出，当事人可能会同时提出请求人民法院处理同居期间财产分割和子女抚养问题，此种情形下，人民法院应当针对当事人的诉讼请求作出裁决。

（2）请求人民法院宣告婚姻无效的申请是由利害关系人提出，而婚姻当事人只提起离婚诉讼，此种情形下，受理无效婚姻宣告申请的人民法院在宣告当事人婚姻无效的同时，不能在缺少当事人诉请的情况下，主动处理财产分割和子女抚养问题，应释明婚姻当事人可以

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