法律硕士联考专业基础课-23-1

法律硕士联考专业基础课-23-1

(总分：149.97，做题时间：90分钟)

一、单项选择题(总题数：40，分数：40.00)

1.甲为了达到得到晋升的目的而冒充某国家机关高级干部的亲属，甲的行为属于( )。

（分数：1.00）

A.招摇撞骗罪

B.冒充国家机关人员罪

C.诈骗罪

D.不构成犯罪√

解析：[解析] 本案符合《刑法》第13条但书的情况。

2.2005年，某村举行村主任的选举，张某为赢得选票，许诺凡投其赞成票的选民将送于人民币50元，并暗地里送给乡长人民币10000元。问张某构成什么罪?( )

（分数：1.00）

A.破坏选举罪

B.行贿罪√

C.破坏选举罪和行贿罪

D.不构成犯罪

解析：[解析] 破坏选举罪，是指在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的行为。村主任的选举不属于上述破坏选举的范围，固不能认定为破坏选举。但是暗地给乡长送钱的行为符合行贿罪的构成特征，应当以行贿罪论处。

3.某公司生产了一种食品，其注册商标是“酷我酷”。该公司又将“酷酷我”、“我酷酷”作为该饮料公司的商标予以注册。根据我国商标法的规定，“酷酷我”、“我酷酷”为( )。

（分数：1.00）

A.证明商标

B.联合商标√

C.防御商标

D.集体商标

解析：[解析] 考查联合商标。联合商标是指同一商标所有人将近似于其主商标并使用于与主商标指定的商品相同或者类似商品上的若干商标申请注册而形成的系列商标，以保证其主商标不被他人仿冒。

4.关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的?( )

（分数：1.00）

A.甲男(25岁)明知孙某(女)只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为，甲的行为没有造成危害后果√

B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果

C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果

D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果

解析：[解析] 危害结果是危害行为对法益所造成的实际侵害，它具有因果性、侵害性、现实性、多样性和规范性。《最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照《刑法》第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚。《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。所以A项所述甲的行为是侵害了孙某的合法权益，已经造成了实际损害，所以A是错误的。应选。

5.画家黄某在去世前将自己画的一幅山水画赠给了朋友李某，其子在整理遗物时发现黄某曾立下一遗嘱，其中提到把所赠李某的画由其儿子继承，其子遂要求李某返还。据此，该画应( )。

（分数：1.00）

A.归李某所有√

B.归黄某的儿子所有

C.由黄某儿子与李某共同共有

D.由黄某儿子与李某按份共有

解析：[解析] 死者生前的赠送行为与遗嘱之间的效力问题。本案黄某赠给朋友李某山水画其所有权在遗嘱生效之前已经发生了合法转移，不再属于遗产范围。

6.秦某、张某系夫妻，结婚多年未育，即托亲戚王某寻小孩领养。王某到某市一火车站用糖果哄骗3岁的男童交与秦、张二人。秦、张给王500元相谢。王某的行为构成( )。

（分数：1.00）

A.拐卖妇女儿童罪

B.拐骗儿童罪√

C.拐卖人口罪

D.破坏家庭罪

解析：[解析] 拐骗儿童罪与拐卖妇女儿童罪的区别在于，行为人是否具有营利的目的。在本题中王某虽然得了500元，但这500元应看作酬金，而不是儿童的价金。

7.李某向刘某借了1000元钱，约定1998年1月1日还款。因李某届期未还，刘某于1999年1月3日向李某写了一封信催促还款，李某于1999年1月9日收到这封信。该项债务的诉讼时效自何时中止或中断?( )

（分数：1.00）

A.从1999年1月3日中断

B.从1999年1月3日中止

C.从1999年1月9日中断√

D.从1999年1月9日中止

解析：[解析] 考查诉讼时效的中断。见《民法通则》第140条、第139条。另外，非对话意思表示的生效时间我国采用到达主义。

8.陈兴夫妇到红星照相馆为儿子陈华拍照留念，摄影师翻拍了陈华的底片，后将其卖给个体户张某做挂历用。张某又将该底片卖给某电器厂作广告之用。在本案中，侵害陈华肖像权的侵权人是( )。

（分数：1.00）

A.摄影师和张某，不包括电器厂

B.张某和电器厂，不包括摄影师

C.摄影师和电器厂，不包括张某

D.摄影师、张某和电器厂√

解析：[解析] 考查侵犯肖像权的构成要件。见《民法通则》第100条、《民通意见》第139条。在本案中，摄影师将底片出卖、张某将底片用于挂历并拍卖、电器厂将底片用于广告皆为营利行为，且均未征得本人

的同意。根据《民通意见》第139条规定可知刘某、张某和电器厂均为侵权人。

9.甲厂向乙厂购买了10吨水泥。在装车时，乙厂工作人员误装了12吨。甲厂提货人员也未察觉。甲厂汽

车在途中翻入河中，水泥全部损失。甲厂应向乙厂支付多少吨水泥的价款( )。

（分数：1.00）

A.12吨

B.10吨√

C.6吨

D.2吨

解析：[解析] 不当得利依据利益受领人是否知晓其利益无法律上原因可分为善意不当得利和恶意不当得利。其中善意不当得利是指利益受领人不知其所得利益无法律上的原因。此种情况的处理为若该利益不存在时，适当减免其返还责任。本案中甲厂对于多装的2吨水泥便属善意的不当得利因此这种情况下无须返还该利益，即只需支付10吨水泥价款。

10.丁某虐待其10岁的继女达3年之久。某日丁又因琐事痛打该女，并用铁条将其右眼扎瞎。丁某的行为

构成( )。

（分数：1.00）

A.虐待罪

B.虐待致人重伤罪

C.虐待罪和故意伤害罪

D.故意伤害罪√

解析：[解析] 构成虐待罪的行为须有经常性、一贯性，如打骂、冻饿等，这种行为是经常地、反复地进行的，而用铁条扎瞎眼睛的行为显然不具有这个特征，应认定故意伤害罪。虐待罪的认定中要求虐待家庭成

员情节特别恶劣的才构成犯罪，丁某的行为应该不能认定虐待罪。

11.某企业老板在招工时与工人所签合同中印有“在受雇期间发生工伤或死亡，雇主概不负责”字样。该行为主要违背了民法的什么原则?( )

（分数：1.00）

A.自愿原则

B.平等原则

C.等价有偿原则

D.合法民事权益受保护原则√

解析：[解析] 该规定违反了合法的民事权益受保护原则。

12.被告人钱某与孙某有私仇。钱为了报复孙，在孙某与邻居(三户)公用厨房里装上炸药和雷管引起爆炸着火，烧毁炊事用具及一住户的全套家具，损失折款三千余元，并将孙某的爱人炸成重伤。钱的行为构成( )。

（分数：1.00）

A.故意杀人罪

B.故意毁坏公私财物罪

C.放火罪

D.爆炸罪√

解析：[解析] 考查故意毁坏公私财物罪与爆炸罪的区别。孙某不但毁坏了财物，而且在公用厨房使用爆炸这种危险方法，危及了公共安全，因此应定为爆炸罪。

13.在不实行数罪并罚时，法定的管制期限为( )。

（分数：1.00）

A.3个月以上，3年以下

B.1个月以上、2年以下

C.3个月以上、2年以下√

D.6个月以上、2年以下

解析：[解析] 《刑法》第38条第1款的规定：“管制的期限，为三个月以上二年以下。”故选C。

14.办案民警柳某接受犯罪人家属的贿赂10000元，在立案情况中将犯罪人李某的年龄由18周岁改成16周岁，企图在审判时使李某获得从轻处罚的可能。那么，李某( )。

（分数：1.00）

A.按受贿罪和徇私枉法罪处罚

B.是牵连犯，从一重罪处罚

C.构成受贿罪和伪证罪

D.按受贿罪处罚√

解析：[解析] 《刑法》第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”所以本案应当以受贿罪处罚。

15.某人偷割正在使用中的铁路专用电话线，构成( )。

（分数：1.00）

A.盗窃罪

B.破坏通讯设备罪√

C.破坏交通设备罪

D.以危险方法危害公共安全罪

解析：[解析] 如果破坏的不是正在使用中的电讯设施，而是尚未安装、调试、交付使用的或者已经报废的电讯设施，则不构成本罪。

16.梁某与程某共同盗窃了某一珍贵文物“铜鼎”之后，二人又用斧子将“铜鼎”砸碎，目的是销赃。梁、程的行为属于( )。

（分数：1.00）

A.继续犯

B.想象数罪

C.牵连犯√

D.吸收犯

解析：[解析] 牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。

17.下列情形中，( )一定导致商标权被撤销。

（分数：1.00）

A.无正当理由连续3年停止使用注册商标，在规定期限内拒不改正的√

B.自行改变商标注册人名称、地址或其他注册事项的

C.自行转让注册商标的

D.自行改变商标注册的文字、图形或者组合的

解析：[解析] 根据《商标法》第44条规定，BCD选项及连续3年停止使用的情况属于由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标的情形，限期改正拒不改正应当撤销其注册商标，故选A。

18.依照我国刑法的规定，行贿罪的构成在主观方面必须具有何种目的?( )

（分数：1.00）

A.谋取不正当利益的目的√

B.谋取非法利益的目的

C.谋取利益的目的

D.谋取个人利益的目的

解析：[解析] 考查行贿罪的构成特征，本罪侵犯客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为。犯罪主体是自然人一般主体。主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的目的。故选择A。

19.法人的有限责任是指( )。

（分数：1.00）

A.法人只承担一定范围内的责任

B.法人只承担一定数额内的责任

C.法人只以其一定财产承担责任

D.法人只以其所有的财产独立承担责任√

解析：[解析] 《民法通则》第37条第(4)项明确规定法人应当能够独立承担民事责任。其责任范围应当以其所拥有或经营管理的财产为限。

20.杜某上班途中拾得一个皮包，内装提货单、现金等财物。杜某在现场等候了一会儿，未见失主就携包上班。次日杜某见到报纸上登了一则启事。写明“如有拾得者，酬谢2000元”。杜某见失主所寻找的正是自己拾得的皮包，便把皮包返还给失主。但在杜某向失主请求酬金时，被失主拒绝。杜某应当享有哪些权利、负有哪种义务?( )

（分数：1.00）

A.无偿归还拾得物。因为我国法律未规定拾得人有获得报酬的权利

B.无偿归还拾得物，有权要求失主偿还因此而支出的费用，但无权获得报酬

C.归还拾得物，无权要求失主给予报酬

D.归还拾得物，有权要求失主支付2000元的酬金√

解析：[解析] 考查拾得物的处理。在本案中林某应归还拾得物，且法律并未禁止拾得人可取得报酬，因此当事人之间约定有报酬的，应予支持。这是私法自治的表现。

21.当事人约定“甲的儿子如果从外地调回”，甲、乙之间的房屋租赁合同即行终止。这一民事法律行为所附的是( )。

（分数：1.00）

A.肯定解除条件√

B.肯定延缓条件

C.否定解除条件

D.否定延缓条件

解析：[解析] 附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，该条件成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。按所附条件的作用，可分为附延缓条件的民事法律行为和附解除条件的民事法律行为。前者是指民事法律行为在成立时暂不生效，而当所附条件成就时，才引起民事法律行为法律效力的产生；后者是指民事法律行为在成立之时即行生效，而当

所附条件成就时导致民事法律行为效力解除。此外，按所附条件的内容，又可分为附肯定条件的民事法律行为和附否定条件的民事法律行为，前者以约定事实的发生作为条件内容，而后者则以约定事实的不发生作为条件内容。

22.甲工厂欠乙公司300万元货款。现在甲工厂经营管理不善，负债累累，被乙公司兼并。甲工厂欠乙公司的债务因之消灭，这种债的消灭被称为( )。

（分数：1.00）

A.债的解除

B.债的混同√

C.债的抵销

D.债的免除

解析：[解析] 债的消灭方式有履行、免除、抵销、混同和提存五种。其中混同是指债权人和债务人合而为一的情况。本案中甲工厂被乙公司兼并便与乙公司合而为一。

23.我国《刑法》第13条中的“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”应理解为( )。

（分数：1.00）

A.构成犯罪，但不应受处罚

B.构成犯罪，但不需要刑罚处罚

C.不构成犯罪√

D.构成犯罪，但免予刑罚处罚

解析：[解析] 《刑法》第13条但书是不构成犯罪的情况之一。

24.2006年6月1日，甲向乙借款5000元人民币，甲向乙写下欠条“今欠乙人民币5000元”，抬头为欠条，署名日期并签字，未注明还款日期，2008年7月1日，乙遂向甲要款，甲以超过诉讼时效为由拒绝付款，以说法正确的是( )。

（分数：1.00）

A.诉讼时效已经超过，乙实体权利消灭

B.诉讼时效已经超过，乙丧失胜诉权，但实体权利没有消灭√

C.诉讼时效未超过，时效自2008年7月1日始

D.诉讼时效未超过，时效开始日不能确定

解析：[解析] 未注明还款日期的借条诉讼时效起算日期为申请权利日开始；未注明还款日期的欠条诉讼时效起算日期为欠条签署之日起。

25.某甲将某乙打昏在地，路过此地的某丙见某乙昏迷，趁机将乙装有5000元现金的提包拿走。甲和丙的行为属于( )。

（分数：1.00）

A.事先无通谋的共同犯罪

B.非共同犯罪√

C.事先通谋的共同犯罪

D.任意共同犯罪

解析：[解析] 《刑法》第25条第1款规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，构成共同犯罪，必须具备三个条件：(1)有两个以上的犯罪主体；(2)在客观方面各共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为；(3)在主观方面各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意，此二人既无共同犯罪故意也无共同的犯罪行为，两者不构成共同犯罪。

应注意两点：(1)共同过失犯罪的不能认定为共同犯罪。《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过

失犯罪，不以共同犯罪论处：应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”(2)故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪，但是交通肇事罪除外，参考《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款、第7条的规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”(需要指出的是一般交通肇事罪是过失犯罪)

26.甲公司向乙公司发出一项要约，并在要约中写道：“若在10日内未作表示，就视为你方承诺。”10天后，公司未作任何表示。下列说法正确的是( )。

（分数：1.00）

A.乙公司未作任何表示的行为应当视为默认的承诺

B.10日期间已过，合同即告成立

C.乙公司的沉默不构成承诺，因为甲的单方声明并不具有法律效力√

D.该要约和承诺均有效

解析：[解析] 考查要约。要约生效后，受要约人即取得承诺的资格。但是，受要约人没有承诺的义务。甲公司的单方声明对乙公司没有约束力。

27.魏某在公共汽车上扒窃钱包一个，内装人民币80元整，被失主发现后扭送当地派出所。在扭送途中，魏某乘失主不备，猛然将其推倒，夺路逃走后又被群众抓获。魏某的行为( )。

（分数：1.00）

A.抢劫罪

B.构成抢夺罪

C.构成盗窃罪按抢劫罪论处

D.不构成犯罪√

解析：[解析] 魏某的盗窃行为，因盗窃数额没有达到数额，不能构成犯罪。在扭送途中，魏某乘失主不备，猛然将其推倒，属于使用暴力或暴力相威胁，情节不严重、危害不大或者没有伤害的意图，只是为了挣脱抓捕而冲撞他人的，可以不认为是使用暴力的情况，不发生转化，故选D。

28.某护士在给一病孩注射青霉素时，忘记了做皮试，致小孩过敏死亡，某护士的行为属于( )。

（分数：1.00）

A.过于自信的过失

B.疏忽大意的过失√

C.间接故意犯罪

D.意外事件

解析：[解析] 考查犯罪的主观方面。疏忽大意的过失即指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见的心理态度。过于自信的过失，即行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免的心理态度。间接故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生的心理态度。意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

29.某蘑菇养殖户在种植的封闭大棚内私拉电网，防止老鼠盗吃蘑菇，一日两个小孩玩耍，打开门进入大棚，触电身亡，蘑菇养殖户构成( )。

（分数：1.00）

A.间接故意杀人罪

B.过失致人死亡罪√

C.危害公共安全罪

D.不构成犯罪

解析：[解析] 如果私拉电网为防小偷，电死小孩，则构成间接故意杀人，私人院墙私拉电网防小偷亦如此，如果果园等公共场所撕拉电网防小偷，电死小孩，则构成危害公共安全罪。本题在封闭大棚内私拉电网，防止老鼠盗吃蘑菇，而非防小偷，其情节构成过失致人死亡罪。

30.《刑法》第13条规定：“……但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”该“但书”规定的目的主要在于( )。

（分数：1.00）

A.对已经构成犯罪的行为免于刑罚处罚

B.对已经构成犯罪的行为予以非刑罚处罚

C.给予司法机关确定行为是否构成犯罪的自由裁量权

D.避免轻微的违法行为犯罪化√

解析：[解析] 根据《刑法》第13条关于犯罪的一般定义的文字表述，犯罪具有两个基本特征：一是社会危害性；二是依照法律应当受刑罚处罚性。这里的社会危害性是指严重的社会危害性，换句话说就是，只有社会危害性严重的行为且需要科处刑罚时才是犯罪。只要刑法分则规定的应当作为犯罪处理的行为，一般不能根据《刑法》第13条的规定直接宣告无罪。

31.下列行为中属于民事代理的是( )。

（分数：1.00）

A.代拟发言稿

B.代为书写遗嘱

C.代买办公用品√

D.代为主持会议

解析：[解析] 代理，是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。遗嘱是亲为行为，不得代理。代为书写遗嘱不属于代理。代拟发言稿和代为主持会议都不是法律行为，不属于代理。

32.所谓遗嘱能力，是指遗嘱人在设立遗嘱时必须具有( )。

（分数：1.00）

A.完全民事行为能力或限制民事行为能力

B.完全民事行为能力√

C.限制民事行为能力

D.无行为能力

解析：[解析] 遗嘱只能有完全民事行为能力人作出。

33.以下法律中不属于民法范畴的是( )。

（分数：1.00）

A.婚姻法

B.专利法

C.票据法

D.反不正当竞争法√

解析：[解析] 民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系，D不正确。

34.王某自称医术高明，虽未取得医生执业资格仍然行医，一日在为一幼儿诊治时未作过敏试验即注射青霉素，致使幼儿死亡。对王某应如何定罪?( )

（分数：1.00）

A.非法行医罪√

B.过失致人死亡罪

C.医疗事故罪

D.玩忽职守罪

解析：[解析] C选项主体是具有医生执业资格，故不能选。

35.在一建筑承包合同中，双方的约定工程费为65万元。工程竣工时费用增减误差不超过10%，承揽人在工程完工后，计算的工程费为120万元，定作人计算则为70万元。定作人在与承揽人结账时说：“只能按70万元结账，否则就只有打官司。”承揽人为避免麻烦，便表示同意并以定作人的计算结果结账。对此( )。

（分数：1.00）

A.承揽人有权以受到定作人胁迫为理由，主张其意思表示无效

B.承揽人有权以定作人的行为是乘人之危的行为为理由，主张其意思表示无效

C.承揽人不得以受到定作人胁迫为理由，主张其意思表示无效√

D.承揽人有权以显失公平为理由，主张撤销其行为

解析：[解析] 考查胁迫之概念。本案中定作人说：“否则就只有打官司”。只是表明其态度并无给对方造成损害之意，不属胁迫行为。见《民通意见》第69条。

36.张某(男)和王某(女)通奸，生下一女婴。为了避人耳目，他们就把女婴放到很少有人出没的山老林里。两天以后，女婴因无人喂养而饿死。张某和王某的行为是( )。

（分数：1.00）

A.遗弃罪

B.过失致人死亡罪

C.故意杀人罪√

D.不构成犯罪

解析：[解析] 考查遗弃罪与故意杀人罪的界限。本案将女婴放到很少有人出没的山老林里，对造成婴儿饿死作为成年的行为人主观上应当预知而放任，其主观上构成间接故意，故B不正确，放置地点及行为结果形成非法剥夺女婴生命的行为，符合故意杀人的客观方面，侵犯了女婴的生命权利，行为人为成年人，主体合格，本案符合故意杀人的构成要件，故选择C。遗弃罪只能由不作为的行为方式构成，是典型的纯正不作为犯，故本案A不正确。

37.甲厂向乙大学函表示：“我厂生产的x型电教室耳机，每副30元。如果贵校需要，请与我厂联系。”乙大学回函：“我校愿向贵厂订购x型耳机1000副，每副单价30元，但需在耳机上附加一个音量调节器。”2个月后，乙大学收到甲厂发来的1000副耳机，但这批耳机上没有音量调节器，于是拒收。在这一过程中( )。

（分数：1.00）

A.乙大学违约，因其表示同意购买，合同即成立

B.甲厂违约，因为乙大学同意购买的是附有音量调节器的耳机

C.双方当事人均违约，因双方均未履行已生效的合同

D.双方当事人都没有违约，因为合同没有成立。乙大学附条件地接受甲厂的要约，是一种新要约而非承诺√

解析：[解析] 考查合同的成立。合同一般经要约、承诺而成立，受要约人须对要约完全表示同意方构成承诺，若受要约人对要约进行修改后表示同意，不是承诺，而是由其发出的新要约(反要约)。此时合同并未成立。

38.以下关于死亡宣告被撤销的法律后果的表述中正确的是( )。

（分数：1.00）

A.无论其配偶是否结婚，被宣告死亡人与配偶的夫妻关系自行恢复

B.被宣告死亡人有权要求分得其财产的人返还其财产，但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予退还但应给予补偿√

C.被宣告死亡人在宣告死亡期间实施的民事法律行为无效

D.如果被宣告死亡人的子女被他人收养，则收养关系无效

解析：[解析] 考查死亡宣告被撤销的法律后果。参照《民通意见》第35—39条规定。

39.某甲之女友乙被丙强奸，甲大怒，决定报复，后在乙的帮助下将丙的女友丁强奸( )。

（分数：1.00）

A.甲构成强奸罪，乙不构成犯罪

B.甲、乙构成强奸罪的共同犯罪√

C.甲、乙的行为情有可原，不构成犯罪

D.甲、乙均构成强奸罪，但不是共同犯罪

解析：[解析] 考查共同犯罪和特殊主体。强奸罪的实行犯要求性别为男，但是该罪的帮助犯、教唆犯可以为女，所以乙构成强奸罪。显然也是共同犯罪。类似的还有非国家机关工作人员构成贪污罪等。

40.甲与乙共同出资购买门市房一间，后一直出租给某公司使用。在租赁期间，乙因缺钱花，欲出让自己的共有份额。承租的公司表示愿意购买，问此房属于乙的份额应卖给( )。

（分数：1.00）

A.如甲也表示愿意要，当然就卖给甲

B.如甲报价与承租的公司相同，应卖给甲√

C.由乙决定卖给谁

D.承租公司报价在先，应卖给该公司

解析：[解析] 考查优先购买权。《民法通则》第78条规定按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。可见，甲基于按份共有关系享有同等条件下的优先购买权，承租公司基于租赁合同关系也享有同等条件下的优先购买权。那么，在同等的条件下究竟谁能优先购买呢?因为租赁合同关系属于债权债务关系，根据物权优先于债权的原则，甲在同等条件下优先于承租公司购买。

二、多项选择题(总题数：10，分数：20.00)

41.违约责任中适用无过错责任原则的有( )。

（分数：2.00）

A.因当事人的上级机关造成合同不能履行的，合同义务人仍应承担违约责任√

B.因第三人的过错造成合同当事人不能履行合同义务的，合同义务人应承担违约责任√

C.因不可抗力造成合同不能履行的

D.因意外事故造成合同不能履行的

解析：[解析] 违约责任一般实行无过错责任原则，但是在以下两种情形下实行无过错责任原则：(1)《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”(2)《合同法》第

121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

42.甲在某风景区兴建别墅，与其邻居乙约定，乙不得在别墅前兴建房屋，以免妨碍眺望。半年后，乙将其房屋出售给丙，丙欲拆除旧房，兴建大厦。对此，下列说法中不正确的有( )。

（分数：2.00）

A.甲可依据协议向乙提出异议，要求丙停止√

B.甲可依据协议向丙提出异议，要求其停止√

C.甲得与丙协商停工事宜

D.甲可依据协议向乙主张违约责任√

解析：[解析] 根据债的性对性，甲乙双方约定的权利义务仅及于双方当时人，甲无权根据甲、乙协议要求丙停工，AB选项不正确。乙在居住期间没有违约兴建房屋，未违反双方约定，故甲不能根据协议向乙主张违约责任，D项不正确。乙将房屋卖给丙，所有权发生转移，丙兴建大厦妨碍甲眺望，并未构成对甲侵权(侵权事由需要法定)，亦不能符合相邻关系的事由，甲只能与丙协商停工事宜，故C正确，不能选。

43.村民甲因外出打工，将自己的一头水牛委托乙照料，乙因儿子结婚急需用钱，遂将该水牛以自己的名义卖给邻村的丙。因丙未带够钱，双方约定，3日后付款取牛。对此，下列表述中，正确的有( )。

（分数：2.00）

A.乙卖牛的行为为无权处分行为√

B.乙卖牛的行为为无权代理行为

C.乙丙所订合同为无效合同

D.乙丙所订合同为效力未定合同√

解析：[解析] 甲将自己的水牛委托乙照料，仅是代管，无代理委托事由，故B不正确，乙没有所有权乙卖牛的行为属于无权处分行为，选A。根据《合同法》第51条无权处分他人财产订立的合同，经权利人追认有效，属于效力待定的合同，D正确。

44.谢某以3000元从人贩子手中买妇女王某为妻，王某不从，谢将其锁在屋中3天3夜。第4天，谢某看王某已睡着，即进屋欲与王某发生性关系，王某惊醒后极力反抗，终因气力不支被谢某奸淫。谢某的行为构成何罪?( )

（分数：2.00）

A.强奸罪√

B.非法拘禁罪√

C.收买被拐卖的妇女罪√

D.侮辱妇女罪

解析：[解析] 考查收买被拐卖的妇女罪。根据本题案情，谢某构成了强奸罪、非法拘禁罪和收买拐卖的妇女罪。值得注意的是，谢某的行为依照数罪并罚的规定处罚，这是牵连犯的特例。

45.甲以其自有房屋作抵押向乙借款，并办理了抵押登记。在抵押期间，甲未通知乙，便将该房屋转让给丙，并办理了过户登记手续。对此，下列说法中，正确的有哪些?( )

（分数：2.00）

A.乙仍可以就该房屋行使抵押权√

B.乙不得就该房屋行使抵押权

C.丙不能取得该房屋所有权

D.丙可以取得该房屋所有权√

解析：[解析] 房屋抵押，并办理了抵押登记，抵押权有效。所有权变动不影响原抵押权的效力。

46.下列行为构成犯罪的，告诉才处理的有( )。

（分数：2.00）

A.遗弃被抚养人，情节恶劣的

B.以暴力公然侮辱他人，情节严重的√

C.虐待家庭成员，情节恶劣的√

D.以暴力干涉他人婚姻自由的√

解析：[解析] 考查几种情节轻微、危害不大的犯罪。这类犯罪一般是告诉的才处理，包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、虐待罪等。

47.下列关于首要分子的说法正确的是( )。

（分数：2.00）

A.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行从重处罚

B.对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚√

C.首要分子既可以是主犯，也可以不是主犯√

D.首要分子只能是在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子

解析：[解析] 首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，对于首要分子，按照刑法分则的规定处罚，对于首要分子一般不存在从重处罚。首要分子和主犯的关系是主犯一般都是首要分子，但是首要分子未必都是主犯。因为在聚众犯罪只处罚首要分子，而首要分子只有一人的情况下，不存在主犯、从犯之说。

48.构成特别累犯必须具备的条件是( )。

（分数：2.00）

A.前罪与后罪中都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪的同一类犯罪

B.前罪与后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪的任一类犯罪√

C.在刑罚执行完毕或者赦免以后，无论什么时候√

D.后罪必须在前罪刑罚执行完毕或者豁免之后5年之内

解析：[解析] 《刑法修正案(八)》将《刑法》第66条作了修改，特别累犯的犯罪种类由危害国家安全犯罪一类增加到危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪三类犯罪，前罪与后罪是三类犯罪中的任一类都构成特别累犯。

49.所有权的原始取得包括( )。

（分数：2.00）

A.继承

B.添附√

C.遗赠

D.拾得遗失物√

解析：[解析] BD属于所有权的原始取得，AC属于所有权的继受取得。

50.犯盗窃罪有下列情形之一的，可判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的有( )。

（分数：2.00）

A.盗窃金融机构，数额特别巨大的√

B.多次入户盗窃，数额特别巨大的√

C.盗窃珍贵文物，情节特别严重的√

D.盗窃救灾物资，数额特别巨大的√

解析：[解析] 根据《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的条件是：数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，为选择条件。《刑法修正案(八)》取消了盗窃罪的死刑。

三、简答题(总题数：4，分数：24.00)

51.简述我国刑法对死刑适用限制的规定。

（分数：6.00）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(死刑是指剥夺犯罪分子的生命的刑罚方法，是刑罚中最为严厉的刑罚。我国刑法对它的限制包括：

(1) 死刑适用条件的限制：只是适用于罪行极其严重的犯罪分子。

(2) 死刑适用对象的限制：①犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑；②审判的时候怀孕的妇女不适用死刑；③审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

(3) 死刑适用程序的限制：死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。

(4) 死刑执行制度的限制：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期两年执行。对于死缓犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。)

解析：

52.简述一般自首和特殊自首的区别。

（分数：6.00）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：((1) 一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。一般自首的成立条件如下：①犯罪以后自动投案；②如实供述自己的罪行。

(2) 特殊自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。其成立条件如下：①主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯；②必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。即行为人必须按照客观事实如实供述；所供述的罪行必须尚未被司法机关掌握。

(3) 两者的区别主要在于：自首的主体身份不同；归案方式不同；供述的犯罪内容不同。)

解析：

53.简述不当得利的概念和构成要件。

（分数：6.00）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(不当得利是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利的构成要件是：

(1) 须一方获得利益。如果他方的财产利益受到损害，而自己未从中获得任何利益，即使依法应负损害赔偿的责任，也不构成不当得利之债。

(2) 须他方受到损害。如果一方虽然获得利益，他方并不因此受到损失，则不构成不当得利。

(3) 获得利益与受到损害之间须有直接因果关系。一方得以受益的原因是由于他方受到了损害，两者之间有直接因果关系。

(4) 获得利益没有法律上的根据。如果一方受益，他方受损害有法律上的根据，当事人的权利和义务就理所当然地受到法律的认可和保护，当然不是不当得利。)

解析：

54.简述宣告失踪与宣告死亡的区别。

（分数：6.00）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(宣告失踪，是指经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度；宣告死亡，是指经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的公民死亡的民事法律制度。二者的主要区别：

(1) 设立宗旨不同。宣告失踪只是为失踪人指定财产代管人，终止不确定的财产关系。宣告死亡，结束被宣告死亡人生前住所地为中心的民事法律关系。

(2) 宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。既符合宣告死亡的，又符合宣告失踪的，由申请人选择。

(3) 申请人顺序限制不同。宣告失踪的申请人没有顺序限制，而宣告死亡的申请人有顺序性。所谓顺序性，是指前一顺序申请人没有申请的，后顺序人无权申请。

(4) 法律后果不同。宣告失踪，法院指定财产代管人，财产代管人有顺序性，而且财产代管人具有诉讼主体资格。宣告死亡，终止被宣告死亡的自然人民事权利能力，财产依法继承，婚姻关系归于消灭，其子女可被他人依法收养。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。)

解析：

四、辨析题(总题数：2，分数：16.00)

55.请对“杀人偿命”这一说法进行辨析。

（分数：8.00）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(这个说法不完全正确。刑法规定故意杀人罪的量刑并非只有死刑一种，过失致人死亡量刑中没有死刑的规定，正当防卫、主体的刑事责任年龄不满14周岁杀人的情况，不满18周岁及怀孕妇女不适用死刑，年满75周岁的人(审判的时候)，不适用死刑情况(但以特别残忍手段致人死亡的除外)。)

解析：

56.日常生活中，我们经常听到“无知者无畏，不知者不怪”的说法。请从我国物权法、侵权行为民事责任的角度对此加以分析。

（分数：8.00）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：((1) 该说法不完全正确。所谓“无知者无畏，不知者不怪”，从民法角度讲．就是指行为人不知道事实真相，就在所不论。

(2) 从侵权行为角度看，行为人没有过错，就不承担民事责任。从这一层面上看，该说法是正确的。但行为人没有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人仍应当承担民事责任，如产品质量不合格、高度危险作业等特殊侵权行为，行为人即便没有过错，也应当承担民事责任。从这一层面上看，该说法就是不正确的。

(3) 从物权法角度上看，如果善意受让人取得标的物的占有后，则行为人可以依据善意取得制度取得标的物的所有权。从这一层面上看，该说法是正确的。但是，有些财产是不适用善意取得的，如麻醉品、盗赃、贵重金属、管制品、毒品等，即便不知者不怪罪，但也不能取得标的物的所有权。从这一层面上看，该说法是错误的。)

解析：

五、法条分析题(总题数：2，分数：20.00)

《刑法》第254条：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”试说明：

（分数：9.99）

(1).本条所规定的罪名和罪状的描述类型。（分数：3.33）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(本款是关于报复陷害罪的罪状及法定刑的规定；罪状类型属于叙明罪状。)

解析：

(2).本条所规定的犯罪的构成特征。（分数：3.33）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(本罪的构成特征是：①侵犯客体是包括国家机关的正常活动，又包括公民的民主权利(控告权、申诉权、批评权、举报权)；②客观方面表现为滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为；③犯罪主体为特殊主体，即国家机关工作人员；④主观方面表现为故意。)

解析：

(3).本条所规定的量刑。（分数：3.33）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(本罪的法定刑符合相对确定的法定刑形式，既可选择6个月以上2年以下的有期徒刑，也可以选择1个月以上6个月以下的拘役判处。情节严重的，还可以判处2年以上7年以下有期徒刑。)

解析：

57.《民法通则》第127条规定：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

分析本条文涉及的法律制度、构成要件及归责。

（分数：10.00）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：((1) 该条文是关于动物致人损害的民事责任的规定。

(2) 其构成要件是：①需要有饲养动物伤人的事实；饲养的动物伤人是指基于动物的本能所造成的他人的损害，而非指动物在他人的驾驭下、支配下造成的损害；②损害事实的客观存在；③动物加害与损害后果间有因果关系。

(3) 动物致人损害民事责任适用无过错责任原则。民事责任的承担者是动物的饲养人和管理人。承担者不能以自己对动物的致损后果没有过错来主张免责，但能证明动物所致损害是由于受害人的过错引起的，或证明动物致损是由于第三人的过错所造成的，可以不承担民事责任。)

解析：

六、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)

甲系某地进城务工的农民，其表兄乙(不能生育)委托其帮忙领养一个女孩。甲在朋友中打探领养小孩之事，丙出主意说去医院抱一个人家不要的，不就有了。于是甲就到某医院产科前转来转去，看有无不要的小女孩，转了几天未果。某天夜里，甲转到儿科急诊科室，见医院输液大厅的楼道长椅上睡着一个三四岁的小女孩，其父母均在旁边睡着了。甲确认三人熟睡后，用大衣包起孩子，迅速离开。甲将孩子抱到乙处，告之前述情形后，从乙处取走2万元现金作为酬劳，并分给丙2000元。乙对该女孩爱护有加，以为从此自己也有孩子了。但在两天后，警方侦破此案，前往乙家解救小孩，乙夫妇看到丢失孩子家长的痛苦后未进行阻碍，同意归还小孩。

阅读分析上述案例后，请回答以下问题：

（分数：15.00）

(1).对甲、丙的行为应如何定性处理?并简要说明理由。（分数：7.50）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(甲构成拐卖儿童罪，丙的行为并不构成犯罪。

甲的行为符合《刑法》第240条第1款第(6)项的规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，应当以拐卖儿童罪定罪。根据本案的情节，甲的犯罪行为应依照《刑法》第240条第1款的规定，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

本案中丙给甲出主意的行为并不是教唆甲去实施拐卖儿童的犯罪行为，而是告之去医院领养儿童。当然事后丙所收的甲给的2000元费用属甲的犯罪所得，应当予以没收。)

解析：

(2).对乙的行为应如何认定和处理?并简要说明理由。（分数：7.50）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(乙构成收买被拐卖儿童罪。乙的行为符合了收买被拐卖儿童罪的构成要件，因乙明知是甲拐卖的儿童而仍付给甲2万元而收下该拐卖儿童作为自己的孩子，符合了直接故意以金钱收买被拐卖儿童的犯罪特征。

但根据《刑法》第241条第6款的规定，收买被拐卖儿童。对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。本案中乙的行为符合了该条款的规定，可以不追究收买人乙的刑事责任。) 解析：

2008年2月3日甲乙之间签订合同约定，乙借给甲10万元，甲以自己的一辆汽车作为借款的抵押担保。2月5日，乙将10万元交给甲，但甲并没有将汽车交给乙，也没有办理登记手续。2月10日甲与丙订立合同，约定甲向丙购买一批价值30万元的冰箱，违约金为3万元，同时甲向丙交付了1.5万元的定金。之后丙又要求甲为该合同提供担保，于是二人于2月15日订立了质押合同，约定甲将自己的汽车质押给丙，2月16日，甲将汽车交给了丙。后来丙由于无法提供合同约定的冰箱而违约，导致甲损失2万元。在丙占有该汽车期间，丙又将其出租给了不知情的丁。丁由于驾驶不当而造成汽车多处受损，遂到戊的汽车修理店修理，丁修完后交了修理费要将车开走，戊以丁之前还欠其5000元为由要求留置该汽车。

问题：

（分数：14.98）

(1).甲乙之间的借款合同何时生效?（分数：2.14）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(甲乙之间的借款合同于2008年2月5日生效。)

解析：

(2).甲乙之间的抵押合同是否生效，乙的抵押权效力如何?（分数：2.14）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(甲乙之间的抵押合同生效，但是乙的抵押权不具有对抗第三人的效力。)

解析：

(3).甲丙之间的质押合同何时生效，丙的质押权何时产生?（分数：2.14）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(甲丙之间的质押合同于2008年2月13日生效，丙的质押权于2月16日产生。)

解析：

(4).甲为了最大限度地维护自己的利益，最多可要求丙承担多大的违约责任?（分数：2.14）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(甲最多可要求丙承担4.5万元的违约责任。)

解析：

(5).丁驾驶不当造成汽车受损，甲应该向谁要求赔偿损失?（分数：2.14）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(甲应该向丙要求赔偿损失。)

解析：

(6).戊能否留置丁送来修理的汽车?（分数：2.14）

__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(戊不能留置丁送来修理的汽车。)

解析：

(7).若本案中的抵押权、质押权、留置权都有效且有行使的依据，则其行使的顺序如何?（分数：2.14）__________________________________________________________________________________________ 正确答案：(其行使的先后顺序是：戊的留置权、丁善意取得的质权、丙的质权、乙的抵押权。)

解析：

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