法理学疑难案件原因分析

十二：疑难案件分类：

疑难案件可分为事实认定型的疑难案件与法律适用型的疑难案件两种。前者指事实真伪难辨的案件，后者指因法律规则存在缺陷导致案件处理产生争议的案件。

关于疑难案件的思考：

什么是“疑难案件”，今天我们对它有了一个清晰和统一的认识了吗? 将其与“简单案件”相区别开来是否可能? 这种区分的意义何在? 这种区分是否意味着对于后者我们将无需关注? 我们通常是在什么语境之下谈论“疑难案件”的? 在不同语境中被反复讨论的“疑难案件”是否同指一物? “疑难案件”缘何产生，纯粹偶然还是历史必然，我们能否发展出一套独特的技术或方法使其在某种程度上被消除或加 以避免“疑难案件”存在着正确答案吗，存在着多个正确答案还是只有唯一正解，通过何种审判方法论发现这些正确答案? 法官在疑难案件中扮演着何种角色，他是否总是遵循规则，一定的自由裁量在“疑难案件”的裁决中是否不可避免?

（1）疑难案件包括两种：即法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件，法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件#而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。

Ps：还有一类案件证据充分，相关的法律规则也比较清晰，但由于其处理结果与社会共同体的价值观相冲突，引起社会争议，得不到民众

的认同，这类案件在中国社会转型期尤其突出,可概括为社会背景下的疑难案件。下面以孙大午非法集资案、农民工王斌余杀人案两案为例。

从法律语言学的角度观之，乃是因为日常语言中存在一种“开放结构”哈特认为所有一般性的规则总是拥有一个确定性的核心区和一个模糊的半阴影区。所以，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管他们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其使用会成为问题的点上，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放结构。所谓的“疑难案件”就是案件落入规则半阴影区的结果。阿列克西将其总结为四种情况：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实!即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。张保生认为存在四种类型的疑难案件：一是由于法律规则本身的术语模糊不清或概念太抽象，造成语言解释有歧义的疑难案件；二是如果直接严格适用法律规则就会导致不公正的法律后果的疑难案件；三是法律规则未作明确规定或规定有漏洞的疑难案件；四是既可适用这种规则又可适用另一种规则，而这些可适用的法律规则之间存在相互冲突的疑难案件。

（2）疑难案件可分为事实认定型的疑难案件与法律适用型的疑难

案件两种。前者指事实真伪难辨的案件，后者指因法律规则存在缺陷

导致案件处理产生争议的案件。

疑难案件具有两个明显的特征：

第一，在法律规定和案件之间缺乏明确的单一的逻辑关系，换言之，就案件而言，从法律规定出发我们可以推出若干结论；第二，从法律规定推出的若干结论之间没有明显的正误之分，各个结论都有其道理，通常来说我们只能通过“选择”而不能通过“断定”决定取舍。

根据疑难案件产生的原因不同，可以从“法律规范的语言”、“法

律适用的结果”、“法律适用的范围”、“法律规定的相互关系”这四个角度分为四种疑难案件。

我们认为,疑难案件的成因大致可划分成侦查因素和非侦查因素： 一)非侦查因素。非侦查因素是侦查主体与侦查客体之外导致案件“沦”为疑难案件的社会因素和法律因素,包括侦查制度和侦查模式的内在缺陷及其它因素。在绝大多数案件的侦查中,非侦查因素几乎可以忽略不计。非侦查因素一般情况下不是具体案件侦查人员所能克服的,故本文不展开论述。

(二)侦查因素。侦查因素就是指案件本身所蕴含的侦查时必须避免、认识或利用而侦查主体未能避免、认识或利用的因素。 第一篇论文观点

1.可以从法律成因、历史成因和社会成因三个进路来检讨疑难案件的产生，其中相对来说比较重要的就是法律成因，它是疑难案件产生的根本因，其余两方面的成因可以被分别视作疑难案件产生的背景因和

动力因，三者相结合共同催发了疑难案件的出现!

2.首先，分析疑难案件的的法律成因，也是疑难案件的内在成因，由语言之不确定性、法律方法之有限性以及法律之开放性共同催发了疑难案件的产生；其次，社会转型和社会生活事实的纷繁复杂构成了疑难案件的社会成因；最后，从历史性的维度来看，结合英美侵权法、美国宪法案件以及普通法的运作机制探究探究疑难案件的历史成因。 3.事实上我们知道，在英国衡平法和衡平法院的出现与疑难案件是分不开的!如沈宗灵先生所指出的，衡平的含义之一就在于对机械地遵守法律的一种例外，即在特定情况下，遵守法律反会导致不合理\不公正的结果，因而要适用另一种合理的\公正的标准\我们通常所说的衡平法则是产生于英国并与普通法并行不悖的一种法律，它的出现有多方面的原因，但最根本的原因在于对普通法的机械性之改造和漏洞之填补!因此从这个意义上说，衡平法在当时英国的出现与疑难案件也是分不开的!社会发展所积累的诸多历史问题以及预见的一些前所未有的新问题，尤其是那些初现案件( 无论在事实上还是在法律上，都是一个前所未有的案件) 被推至了法院的门口，而既有的法律由于滞后性\相对稳定等因素无法回应这种社会现实需要，于是疑难案件也就产生了，由此也就需要法律上进行变革以适应多变的现实生活!

第二篇论文观点

1. 我们认为,疑难案件的成因大致可划分成侦查因素和非侦查因素: (一)非侦查因素。非侦查因素是侦查主体与侦查客体之外导致案件

“沦”为疑难案件的社会因素和法律因素,包括侦查制度和侦查模式的内在缺陷及其它因素。在绝大多数案件的侦查中,非侦查因素几乎可以忽略不计。

(二)侦查因素。侦查因素就是指案件本身所蕴含的用的因素。由于依法进行的侦查所得出的结论会产生特定的法律效果,因此,他们作为侦查认识客体的身份是不可改变的。为此,我们将侦查因素再分为客体要素和主体要素。

2..我们认为,主体要素与客体要素对疑难案件的促成,其外观基本上可表述为侦查主体认识上的模糊性,或者说是侦查信息的不确定性: a.信息缺乏。b.信息混杂(信息干扰)。c.信息解读缺陷。d.侦查决策及决策实施的失误。

3.此外,作为疑难案件产生的原因,侦查信息的不确定性还与侦查时间上的不足有关。在很多时候,时间上的不足甚至是疑难案件产生的直接原因。一般说来,时间上的不足由下列因素构成:(1)侦查主体筛选痕迹,获取证词等时间上的不足;(2)侦查主体分析认定所获信息的时间不足(譬如痕迹发生变化,知情人忘记所见所闻,犯罪嫌疑人故意拖延时间);(3)侦查主体对信息进行加工处理,作出理性决策的时间不足;(4)实现理性决策的时间不足,等等。

4.综上所述,疑难案件是案件事实(要件)本身的暴露程度不够,暴露方式隐蔽,侦查主体认识案件事实(要件)的思维能力不足,运用侦查对策的创造力差等原因造成的,是侦查信息的不确定性和侦查时间的不足的表现.

第三篇论文观点

一、疑难案件议题的社会成因

进入 20 世纪 50、60 年代之后，西方社会开始进入一个全面转型 的时代，由此涌现出大量的新型问题使社会开始经历转型阵痛：它首 先由自由资本主义进入垄断时代后引发的经济危机开始（它基本的特 征乃是由少数企业与富人控制生产、销售、分配的各个环节，从而造就经济生活领域强者与弱者、富人与穷人之间的交易能力失衡，最终由这种交易能力失衡引发多个层面的供求关系失衡造成经济危机，比如生产原料需要扩大与自然能源存量稀缺导致能源危机、商品供给扩大与国民需求萎缩导致商业危机、货币供应增加与实际通货减少导致金融危机）；由经济危机引发的政府干预市场机制，一方面在暂时控制了经济危机的同时又使政府自身陷入行政控制技术的不足而导致的合理性危机。另一方面，由于经济危机逐渐向社会生活领域蔓延（主要由经济学上的外部性问题造成，比如空气污染、社会公害问题），社会成员之间原本存在的认同感开始出现出现裂痕，资产阶级与工人阶级、穷人与富人，社会强者与社会弱者、统治者与被统治者之间的矛盾开始激化，由此引发一系列的社会运动与社会思潮，比如反战运动、环保运动、少数族群利益保护运动、妇女解放运动，后现代主义思潮、存在主义思潮、表现主义思潮等等，各种因素造成社会认同危机的增强也需要政府从社会稳定与社会整合的角度施行大量的社会福利与公共政策，这虽然有助于缓解社会矛盾，但是同样令政府面临因权力扩张之规范依据缺失而造成的合法性危机。

二．疑难案件与现代司法危机

这种经济危机、社会危机与政治危机在法治社会就会总和成一个 法治危机来体现。因为在法治社会，主要的社会生活都已被纳入法治 的轨道或者以法律为手段展开，人们在面临危机时必然要向法院寻求 权利保护，因此法治危机与社会整体危机相伴而生。法治危机在立法 的层面主要体现议会通过特别授权允许行政机关分享行政立法权，同 时以制定法上的不确定概念、概括条文的立法形式授权司法机关在疑 难案件中进行司法裁量，从而使立法对于行政与司法的规范开始松动，法律对政府权力的控制度开始下降；它在司法的层面就是由于大量疑难案件（比如劳工诉讼、公益诉讼、环保诉讼、精神损害诉等等）被提交法院面前要求解决，而旧有的法律由于跟不上社会时代的步伐而在立法内容与立法观念均显现出滞后性（立法内容上的滞后性体现为法律漏洞、立法观念上的滞后性体现为法律错误），加上法律语言自身存在开放结构而产生的语言模糊地带，均导致了法院的裁判可能会面对与形式法治所标榜的法安定性价值相冲突的法律不确定危机 或司法的内部正当性危机。

（一）类型化疑难案件及其裁判理由

法意模糊型，即因法律语言的模糊或概念的不确定产生解释难题的疑难案件，如案例一。

案例一：孙立兴系某公司司机，受指派驾车去机场接人，遂从公司所在商业中心八楼到楼下停车处开车，在一楼门口台阶处摔伤，劳动局未认定为工伤。此案的疑难之处在于对《工伤保险条例》中第14条第1项工作场所和工作原因的认定。原告孙立兴认为其在工作时间和工作场所内因工作原因摔伤，应认定为工伤；被告劳动局则认为原告是在因公外出期间，由于本人注意力不集中导致受伤，不认定为工伤。法院认为，原告要完成开车任务，下楼到停车处是来往于办公室和汽车两个工作场所的必经区域，应属其工作场所；原告为完成开车任务在下楼过程中摔伤，应为完成工作任务所致，符合工伤认定条件。故判决撤销被告作出的工伤认定并重新作出具体行政行为。(原告摔伤的地点貌似不属于其工作场

所，摔伤的原因也可能是因为自己的过失。但是原告为完成指派的任务，必须从公司到停车处，也正

是在这一过程中摔伤，如果将这一区域排除在工作场所之外并否定这之间的因果关系，势必严重违背生活常识，原告无法得到工伤救济和补偿。如果支持原告，既维护了弱势群体的合法权益，又能纠正 劳动部门的机械执法。两相权衡，应该支持原告诉讼请求。

法条竞合型，即多个可以适用的法律规定互相冲突的疑难案件，如案例二。

案例二：原告湖南王跃文是一名享有较高知名度的作家，出版作品《国画》。被告河北王跃文原名王立山，改名为王跃文后出版小说《国风》。《国风》封面、宣传彩页等均作了容易引起混淆的大肆宣传。 此案的疑难之处在于存在法律规则的冲突：根据《民法通则》和《著作权法》，被告改名为王跃文并在《国风》上署名，并未侵犯原告的著作权。但根据《反不正当竞争法》，这些行为应属不正当竞争。法院认为，被告在《国风》一书署名“王跃文”，是正当行使著作权中的署名权。但是，河北王跃文、出版社及发行商虚假宣传，故意混淆两个王跃文、两部小说的区别，目的是为了误导消费者，属于不正当竞争行为。三被告的行为均违反了诚实信用原则，应当承担赔偿责任。 法律漏洞型，即法律规定存在漏洞甚至无法可依的疑难案件，如案例三。

案例三：1995年某日，原告贾国宇在春海餐厅用餐时，卡式炉燃气罐发生爆炸，致其面部、双手深2度烧伤，并丧失劳动力30%。贾国宇诉至法院，要求燃气罐、炉具生产商和春海餐厅共同赔偿165万余元，其中精神损害赔偿65万元。此案的疑难之处在于当时没有关于精神损害赔偿的法律规定。法院认为，《民法通则》规定的损失除物质方面以外，也包括精神损失。事故发生时原告尚未成年，烧 伤造成的疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部份受限，

严重妨碍了她的学习、生活和健康。除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿。判决燃气罐和炉具生产商共同赔偿 27万余元，其中残疾赔偿金10万元。 法律不良型，严格适用法律可能背离立法原意甚至实质上不正义的疑难案件，如案例四。

案例四：1999年某日，原告李萍一家在五月花餐厅就餐时，临近包房发生爆炸，造成李萍二级伤残、其儿子及餐厅服务员死亡的后果。爆炸是由于包房内就餐的一名医生收受的五粮液酒盒系爆炸物伪装的。李萍夫妇诉至法院，要求五月花餐厅赔偿403万。此案的疑难之处在于，五月花餐厅无过错，判决原告败诉符合法律规定。但是加害人没有赔偿能力，这意味着原告得不到任何赔偿和救济。法院 认为，五月花餐厅不构成违约和侵权，不能以此为由要求其承担民事责任。但双方虽然同在此次事件中受害，李萍一家是在实施有利于五月花餐厅获利的就餐行为时使自己的生存权益受损，五月花餐厅受损的则主要是自己的经营利益。二者相比，李萍一家受到的损害比五月花公司更为深重。为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司补偿原告30万元。

注：法条有限与事情无穷的矛盾

当复杂多变的社会事实无法被既有的法律规范所涵盖时，法律规

则与社会事实之间便产生了错位：一方面，法律是制定于过去而适用于未来的，但是法律既不可能穷尽立法当时需要调整的所有现象，更不可能预见未来出现的各种新情况。另一方面，法律以语言的形式表达，但语言本身具有一定的开放性和模糊性，无法完全精确地表述社会生活。法律条文是抽象、概括，放之四海而皆准的规则，而案件并非按照法律规定来发生，实践中不可避免会出现很多无法与法律一一对应的“非典型”案件。“特别是在疑难案件中，事件的复杂性、特殊性和新颖性决定了它不能完全甚至完全不能被一个现成的法律规则所包容。

于法有据与于情有理的兼顾

机械适用法律只会导致疑难案件的审理进入“死胡同”。司法的过程就是使书本上的法律成为行动中的法律的过程，法律因此被赋予了更深邃的内涵，它不但是法律条文，还是法律原则、立法者的价值判断，更是公平正义的根本体现。法律经由法官之手变得不那么“冷冰冰”和不合时宜，立法者有意无意留下的“空隙”依靠法官的智慧和经验得以填补，疑难案件藉由法官的隐形决策获得一个于法有据、于情有理的结果。

理想主义与实用主义的契合

法官不乏追求法治的美好理想，这种理想或图景是：法律是清晰明白的，应当能够提供应有尽有的规则，以确保社会生活有着明确和

稳定的预期；司法应当是公正的，法律应当不折不扣地得以贯彻落实；法律适用的过程应当是或者最好能对号入座，不用自由裁量，无需填补和创制。司法具有天然的实用主义色彩，就具体的裁判而言，既要体现理想主义的目标和要求，又无法回避实用主义的权宜与妥协。

十

二十世纪法理学的许多内容皆来自对以下重要事实的逐步认知，有时是夸大了这个事实，即以权威性实例来传播的不确定性，与以权威性之一般化语言来传播的确定性之间的区分，远不如这个天真的对比所显示的来的清楚!

— 哈特 三十多年前，我批判了法律实证主义!我坚持认为它并非对复杂共同体内公民\律师以及法官之真正实践的忠实解读: 实际上我是意指，关于法律内容争议的人们诉诸道德考量这一点是实证主义所无法解释的!

—罗纳德·德沃金

八

疑难案件的产生源于事实与规范间的不对称关系，主要体现为：“预设的规范不能满足事实的需要”，即通俗意义上的“无法可依”，或 “认识论上的不对称”。

从表面上看，疑难案件涉及的是案件事实与法律规范间存在的缝隙，但从更深入的角度考虑，疑难案件及其解决，代表着学者及普通民众对于 “法律”的基本立场和看法。

西方学者对疑难案件的基本立场：

哈特的自由裁量权理论：

哈特以“裁量命题”理论对疑难案件作出新描述，认为在疑难案

件中因法律规定欠缺使法律呈现不确定性，但这种不确定是合法的不确定，需法官行使自由裁量权进行造法而解决。 德沃金的建构性解释理论：

他用基于类推的“原则立论法”对疑难案件的关照与处理作为其理论体系的基础，他把哈特眼中的边缘事例转化为疑难案件这种新分析视角，更关注争议案件的司法适用问题。认为面对疑难案件法官不必也不能如哈特那样行使强式自由裁量权，而应诉诸内含的原则及其中蕴含的道德面向来进行裁判。

一：

就疑难案件而言，我国学界对有关涉疑难案件的一系列基本问题缺乏相应的研究，理论没有及时地回应现实司法实践。首先，分析疑难案件的法律成因，即内在成因，指出语言之不确定性，法律方法之有限性以及法律开放性共同催发了疑难案件的产生。其次，社会转型和社会生活事实的纷繁复杂构成了疑难案件的社会成因。最后，从历史的维度切入，结合英美侵权法，美国宪法案件以及普通法的运作机制探究疑难案件的历史成因。

刘星在《法律是什么》这本书中，就疑难案件的产生原因，归结了六中原因：

第一：法律规则语言具有模糊性。虽然法律规则语言与日常语言有所不同，如“知识产权”、“公民”、“代理”、“诉讼保全”等是具有

独特法律意义的语言，但是，因为法律规则运用的语言大多数并未经过界定与解释，并不为法律所独有，在必要时需要用日常语言进行新的解释，所以，它们与日常语言又有密切联系。在法律适用中，绝大多数法律规则语言均会发生解释的难题，值得注意的是，有些法律规则使用的语言，如“合理”、“公正”、“严格”、“多次”等形容词量词，要比“抢劫”、“收养”、“财物”等动词名词更具有模糊性，其在未适用时就需要解释。

第二：人类行为具有特殊性，法律规则涉及的行为在现实中具有共同性，但行为的特殊性也是存在的。比如，同样是故意杀人，而每个故意杀人行为又具有特殊性。当行为的特殊性增加到一定程度，变会不易乃至无法加以把握，即难以将某个行为直接归类于某种行为。“致他人安乐死亡”的行为就属于这种情况。根据某些法律规则的明确规定，致病人“安乐”死亡应当属于故意杀人行为。然而这种行为极具特殊性，其目的在于减少病人痛苦，这种目的又是极为人道主义的。有理由认为这种行为不仅不应谴责而且应予赞扬。这样，将这个行为直接归入故意杀人行为便是困难的。

第三，就制定法而言，立法者立法时的预见能力具有局限性。立法者立法通常是以社会现象的典型情况为依据的。同时，立法者虽然要考虑各种可能性，但总是无法穷尽所有可能性。换言之，对所有情况有所注意是极为困难的。此外，随着立法多样化，各类法律明确规则之间的相互联系越来越复杂，这也会使立法者难以认识辨清其间的相互矛盾。于是，便会出现漏洞从而导致法律适用中疑难案件的产生。

第四，价值取向或价值判断具有相异性。在审理案件时，法律适用者不仅要运用事实判断或逻辑判断，而且要运用价值判断。在案件的事实查明之后，当仅断定一项法律明确规则是否可以逻辑地直接适用于案件时，法律适用者是在运用事实判断及逻辑判断。但是当凭借价值选择来断定一项明确规则是否可以使用于案件时，法律适用者就不仅是在适用事实判断或逻辑判断，而且是在运用价值判断。严格地说，从法律适用的主体来看，每个适用者都会有价值判断，当价值判断不同或发生冲突时，对案件的处理就会有不同的看法。而其各自的经历、学识、思维方式等文化背景有所不同，便使其价值观念难免出现相异乃至相互冲突的情况。

第五，法律明确规则的抽象概括与社会现象的复杂多样之间存在着矛盾。一方面，规则表述必须具有抽象性和概括性，必须指向一般人们和一般行为，否则便失去普遍约束力，这对制定法来说尤其如此；另一方面，社会现象必然是复杂多样的，而前者的抽象性、概括性有时无法涵盖后者的复杂性、多样性，在某些情况下，抽象概括的表述和具体事物之间不存在精确的有序排列的对应关系。这种矛盾在一定层面上便决定着立法者预见能力的局限性，在法律适用的过程中，便导致法律明确规则中语言的模糊性，从而进一步导致疑难案件的产生。

第六，法律明确规则的相对稳定性与社会现象的变化发展之间存在着矛盾。一般以为，规则具有相对稳定性，不能朝令夕改，这是明确规则所以被认为是法律的一个基本要素。但社会现象不仅复杂多

变，而且变化发展，各种社会现象不仅处于复杂的静态，而且出于变化的动态。因此，在一定条件下，明确规则的相对稳定难免与社会现象的变化发展产生矛盾，而这种矛盾则会引发法律明确规则中语言的模糊性和人们行为在认识上的多样。同时，社会现象的变化发展本身也会引起法律适用者价值观念的变化与冲突。这样，最终导致疑难案件的产生。

变，而且变化发展，各种社会现象不仅处于复杂的静态，而且出于变化的动态。因此，在一定条件下，明确规则的相对稳定难免与社会现象的变化发展产生矛盾，而这种矛盾则会引发法律明确规则中语言的模糊性和人们行为在认识上的多样。同时，社会现象的变化发展本身也会引起法律适用者价值观念的变化与冲突。这样，最终导致疑难案件的产生。

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