知识产权评估与质押

DBFQ DFDF DYPT SYY 知识产权评估与质押

思考与练习

（一）名词解释 1、知识产权评估 参考答案：

知识产权评估是指注册资产评估师依据相关法律、法规和资产评估准则，对知识产权的价值进行分析、估算并发表专业意见的行为和过程。

2、知识产权质押 参考答案：

知识产权质押是指为担保债权人的债权，以商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权作为标的设定的质押形式。

3、质押担保期限 参考答案：

质押担保期限是指出质人与质权人在质押合同中约定的质押标的被质权人直接或间接占有的期限。

4、评估基准日 参考答案：

法定资产评估机构接受客户的委托评估任务后，确定委托评估对象于某一日的公允价值。估价对象在评估确定的时点上的价值，这个时间点就是评估基准日，精确到某年某月某日。

5、知识产权评估中的鉴定 参考答案：

对知识产权进行评估时，评估人员对评估对象的是否存在，知识产权所属种类，知识产权有效期限进行的确认工作。这是进行知识产权评估的基础工作，直接影响到评估范围和评估价值的科学性。

6、知识产权的价值 参考答案：

知识产权的价值从本质上来说，是能为特定持有主体带来经济利益的能力，亦即知识产权的获利能力。在通常情况下，这种获利能力表现为权利人的超常收益能力，或者表现为能够给权利人带来超额收益。

7、资产评估师 参考答案：

是指经全国统一考试合格，取得《资产评估师执业资格证书》并经注册登记的资产评估人员。

8、知识产权质押中质押人的权利 参考答案：

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DBFQ DFDF DYPT SYY 指依法进行知识产权质押登记后，知识产权所有人对所质押的知识产权所依法享有的转让权、许可他人使用和收益的权利和设定重复抵押和再质押的权利

9、知识产权使用价值的特殊性 参考答案：

知识产权作为一种无形资产，与其他有形资产相比，其使用价值具有一定的特殊性，包括使用价值的潜在性和不确定性、使用价值在一定时限内的无限性、使用价值的共享性、使用价值的增殖性。

10、无形资产的功能特性 参考答案：

无形资产发挥作用的方式明显区别于有形资产，其功能特性包括附着性、共益性、积累性、替代性，上述特性在进行无形资产评估时需要尤其注意。

（二）不定项选择题

1、知识产权评估的对象不包括：（）

A、企业商誉 B、版权 C、专利权 D、商标权 参考答案：A

2、需要进行知识产权评估的情形是：（）

A、企业增加注册资本 B、知识产权转让 C、知识产权质押贷款 D、企业分配利润 参考答案：ABC

3、以下属于知识产权评估方法的是：（）

A、成本法 B、收益法 C、类比法 D、市场法 参考答案：ABD

4、知识产权作为一种无形资产，其具有哪些特点？（） A非实体性 B隐秘性 C效益性 D排他性 参考答案：ACD

5、非专利技术的最重要特性是：（） A实用性 B新颖性 C保密性 D获利性 参考答案：C

6、我国资产评估机构的主管部门是：（）

A、各地方政府 B、中国资产评估协会 C、税务部门 D、财政部 参考答案：D

7、国有企业应当进行的知识产权的情形是：（） A、企业改制 B、企业分立

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DBFQ DFDF DYPT SYY C、企业清算 D、企业分红 参考答案：ABD

8、专利权质押合同生效的时间是：（）

A、质押合同登记完成 B、质押合同签署完成 C、质押合同条款协商完毕D、专利权人口头同意 参考答案：A

9、无形资产的功能特性不包括：（） A、附着性 B、共益性 C、公开性 D、积累性 参考答案：C

10、以下属于影响专利权评估价值的因素包括：（）

A、开发成本 B、使用年限 C、技术成熟程度 D、市场供需情况 参考答案：ABCD

11、著作权中可以用以质押的权利不包括：（） A、署名权 B、复制权 C、改编权 D、发表权 参考答案：AD

12、以下属于专利权出质登记需提交的文件包括：（） A、质押合同 B、权利证明

C、出质人身份证明 D、质权人财产证明 参考答案：ABC

13、与有形资产相比，无形资产的成本的特点包括：（） A、完整性 B、不完整性 C、弱对应性 D、虚拟性 参考答案：BCD

（三）论述题

1、简述进行知识产权评估时需要明确的事项。 参考答案：

企业进行知识产权评估时，应当明确： 1、评估对象； 2、评估目的； 3、评估基准日； 4、评估范围； 5、价值类型；

6、评估报告使用者。

2、简述开展知识产权质押贷款的难点问题。

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DBFQ DFDF DYPT SYY 参考答案：

开展知识产权贷款的难点问题包括： 1、知识产权相关法律不甚完备； 2、知识产权价值不易确定； 3、知识产权质押融资的问题；

4、银行驾驭知识产权质押的能力不够成熟； 5、知识产权变现的可能性不易

3、简述知识产权使用价值的特殊性。 参考答案：

知识产权作为一种无形资产，其使用价值具有以下特殊性： 1、使用价值的潜在性和不确定性； 2、使用价值在一定时限内的无限性； 3、使用价值的共享性； 4、使用价值的增殖性、

4、列举知识产权质押合同的主要条款。 参考答案：

1、当事人的姓名（或者名称）及住址； 2、被担保的主债权种类、数额； 3、债务人履行债务的期限；

4、出质知识产权的种类、范围、保护期； 5、质押担保的范围； 6、质押担保的期限；

7、质押的金额及支付方式； 8、当事人约定的其他事项。

5、简述完善我国知识产权质押贷款制度的途径。 参考答案：

1、建立健全现代担保物权法律体系； 2、建立完善的知识产权评估制度； 3、建立贷款风险保障基金。

6、简述影响专利权评估价值的因素。 参考答案： 1、取得成本； 2、机会成本； 3、效益因素； 4、使用年限； 5、技术成熟程度； 6、转让内容因素；

7、国内外该种技术的发展趋势、更新换代情况和速度； 8、市场供需状况；

9、同行业同类技术的价格水平。

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7、简述非专利技术与专利技术的区别。 参考答案：

1、非专利技术具有保密性，而专利技术则是在专利法规定范围内公开的。一项技术一经公开，获取它所耗费的时间与投资远远小于研制它所耗费的时间翱投资，必须要有法律手段保护发明者的所有权。而没有专利权又不公开的技术，所有者只有通过保密手段进行自我保护。 2、非专利技术的内容范围很广，包括设计资料、技术规范、工艺流程、材料配方、经营诀窍和图纸等，专利技术通常包括三种，即发明、外观设计和实用新型。 3、专利技术有明确的法律保护期限，非专利技术没有法律保护期限。

4、对专利技术的保护通常按《专利法》条文进行，对非利技术保护的法律主要有《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等。

8、简述国有企业应当进行知识产权评估的三种情形。 参考答案：

1、国有企业改制、上市、合并、分立、清算、投资、转让、置换、拍卖、偿还债务涉及知识产权的；

2、国有企业收购或通过置换取得非国有单位的知识产权，或接受非国有单位以知识产权出资的；

3、国有企业以知识产权许可外国公司、企业、其他经济组织或个人使用，市场没有参照价格的。

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知识产权许可与转让

思考与练习

（一）名词解释 1、专利权许可协议 参考答案：

专利权许可协议是指专利权的所有人或持有人将依法所有或持有的专利技术有偿地许可受让方使用，并收取技术许可费的一种协议。

2、专利联营 参考答案：

专利联营是指两个以上的专利权人相互订立的将各自所拥有的专利权或者专利许可权许可对方或者共同授予第三方的哟中专利许可方式。专利联营又被译为“专利池”，其典型的特征是不同的专利权所有人将各自所有的专利集中起来进行联营，在专利联营中的各种专利技术具有互补的特性，专利集中地方式不同，其形成的特征也不同，在专利联营中，交叉许可时专利联营的基本特征之一，依其模式的表现形式不同，专利集中地方式主要有：封闭式专利联营；开放式专利联营。

3、知识产权独占许可协议 参考答案：

知识产权独占许可协议指知识产权的许可方许可知识产权的被许可方在一定的期限和地域内，享有对知识产权的独占使用权，许可方在合同规定的地域和期限内不得再向第三方授予该项知识产权的使用权，同时许可方自己也不得使用该项知识产权的许可协议。

4、知识产权许可中的搭售协议 参考答案：

搭售协议是指在知识产权许可过程中知识产权许可人利用其在经济上和技术等方面的优势地位，在许可知识产权时强迫被许可人购买其不需要、不愿购买的商品或技术，或者接受其他不合理的条件。

5、回授 参考答案：

回授是指被许可人同意给予知识产权的许可人使用被许可人对许可技术的改进的一种安排。当许可人和被许可人都使用许可技术时，许可人有必要跟上被许可人改进技术的步伐以保证商业利益。如果许可人对被许可人的改进没有任何权利，即使他仍然根据许可获得使用费，但最终也会被挤出相关产品或服务市场。为了避免这种情况的发生，许可协议通常会要求被许可人应通告许可人所做的任何改进，并授予许可人在这些改进上的一定的权利。实施这些披露要求并分享被许可人的改进的合同条款就被称为“回授”或“逆许可”条款，或者简称为“回授”。

6、许可费提成支付

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DBFQ DFDF DYPT SYY 参考答案：

是指在知识产权许可合同中不规定许可费或转让费的具体金额或总价，而是规定一种计算方式，在合同有效期内，定期或按比例向许可方支付费用的支付方式。提成分为固定提成和滑动提成两种。

7、法定默示许可 参考答案：

法定默示许可是指依据法律的直接或间接规定而产生，法律规定知识产权许可尽管没有知识产权人的明确授权，但使用人对知识产权的使用并不侵犯知识产权人权利的情况。即可视为知识产权人已经对该使用进行了默示的许可。

8、知识产权独家交易 参考答案：

在知识产权领域，独家交易是指一项许可禁止被许可人许可、出售、分销或使用与许可技术相竞争的其它技术。独家交易安排要根据合理原则来进行评估。在决定一项独家交易安排是否可能降低相关市场上的竞争时，主管机关将考虑该安排对下列各方面的影响：（1）促进许可人的技术的利用和开发的程度，以及（2）反竞争地阻碍相竞争技术的利用和开发程度，或以其它方式限制相竞争技术之间的竞争程度。

（二）不定项选择题 1、专利权的限制包括：（） A、权利用尽

B、专利权的强制许可 C、专利权的期限的限制 D、临时过境 参考答案：ABCD

2、约翰于1995年10月20日就某一项发明在德国申请了专利，1996年9月30日，就该发明又向中国专利局提出了专利申请，并申请了优先权，后约翰的发明分别在德国和中国玉1997年12月3日，1998年8月15日被授予专利。据此，约翰的发明专利权在中国的有效期应到：（）

A、2012年12月31日 B、2016年9月30日 C、2011年8月15日 D、2015年10月20日 参考答案：B

3、为防止专利滥用而实施强制许可的下列表述中，正确的是：（） A、申请实施强许可的主体只能是单位，不能是个人 B、申请实施强制许可的对象只能发明或实用新型 C、取得强制实施许可的单位享有独占实施权 D、强制许可申请的受理机关为专利复审委员会

E、申请实施强制许可的时间必须在自专利被授予之日起满3年之后 参考答案：B

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4、下列关于著作权独占许可使用的表述正确的有：（）

A、一旦著作权人与作品使用人签订了著作权专有许可使用合同，被许可使用人就可以禁止任何人使用该作品

B、专有被许可使用人可以不经著作权人的同意向当事人发放分许可

C、当被许可使用的权利受到第三人不法侵害时，专有被许可人可以不通过著作权人而以自己的名义独立提起诉讼，以保护自己的权利

D、当被许可使用的权利受到第三人不法侵害时，专有被许可人必须通过著作权人而不能以自己的名义独立提起诉讼 参考答案：C

5、排他被许可使用人可以禁止下列哪些行为？（） A、著作权人自己使用作品 B、著作权人许可他人使用作品

C、第三人经过著作权人许可而使用作品 D、第三人未经著作权人许可而使用作品 参考答案：BCD

6、根据《专利法》的规定，下列关于中国单位或者个人向外国人转让专利权的说法中，正确的是：（）

A、只需订立书面合同即可 B、必须进公证机构公证

C、必须经国务院有关主管部门批准

D、中国单位或者个人不得向外国人转让专利权 参考答案：C

7、下列哪些情形可以不经著作权人许可，不向其支付报酬？（）

A、甲因为很喜欢乙的小说，复印了其创作的由丙出版社出版的一部100万字的作品供个人欣赏

B、甲为乙的一部作品撰写书评，引用了该作品 C、甲在班级聚会上演唱了乙未发表的一首歌曲

D、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品 参考答案：ABD

8、甲公司与乙公司约定：甲公司使用乙公司的一项专利方法，并支付50万元使用费：乙公司可以生产甲公司的一种专利产品，并支付100万元的专利使用费。该专利实施许可属于何种许可？（） A、独占实施许可 B、普通实施许可 C、从属实施许可 D、交叉实施许可 参考答案：B

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DBFQ DFDF DYPT SYY 9、甲公司与乙公司约定由双方共同开发一项新品，若新产品申请取得了专利权则专利权归甲公司，但乙公司可以自由生产该专利产品。这属于：（） A、普通实施许可 B、交叉实施许可 C、排他实施许可

D、以上选择均不正确 参考答案：D

10、下列可以强制许可的是：（） A、发明专利 B、外观设计专利 C、实用新型专利 D、商标

参考答案：AC

11、依据现行专利法的规定，专利局可以颁发专利实施的强制许可的情形有：（） A、专利权人在获得专利权后，长期不实施其专利

B、具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可，同时专利权人自己也不实施其专利

C、具备实施条件的单位以合理的条件请求专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可，但专利权人自己实施了该专利

D、一项取得专利权的发明或者实用新型比此前已经取得专利权的发明或者实用型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型专利的实施的 E、在国家出现紧急状态或者非常情况时或为了公共利益的目的而使用 参考答案：BCDE

12、商标许可合同自何时生效？（） A、许可合同签订之日

B、商标注册登记证书交付被许可人之日 C、商标局登记之日 D、商标局公告之日 参考答案：A

13、根据我国商标法规定，办理续展的申请时间只能是：（） A、期满前6个月内 B、期满前后各6个月内 C、期满后6个月内 D、期满前后各12个月 参考答案：B

14、如甲公司将自己的注册商标许可乙公司使用，根据法律规定，甲方应当完成下列行为中的哪些？（）

A、与乙公司签订书面许可使用合同 B、将商标使用许可合同报商标局备案

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DBFQ DFDF DYPT SYY C、保持该注册商标的有效性

D、监督被许可人使用该注册商标商品的质量 E、向乙公司索取商标使用费 参考答案：ABCD

15、下列哪些是我国已经加入的知识产权国际公约？（） A、《商标国际注册马德里协定》 B、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》 C、《专利合约条约》 D、《世界版权公约》 参考答案：ABCD

（三）简答题

1、专利实施许可的概念、特征与形式是什么？ 参考答案：

1、概念：专利实施许可是指专利权人或者经专利权人授权的一方（即许可人）许可另一方（即被许可人）在约定的范围内实施专利技术。

2、特征：①专利实施许可以专利权有效存在为前提；②专利实施许可是许可方对专利使用权的有偿转让；③专利实施许可有一定的范围限制；④必须签订书面的专利实施许可合同。 3、形式：依据《专利法》规定，实施许可专利权的当事人应当订立书面合同。即专利实施许可合同应采用书面形式。同时依据专利法理论，专利实施许可方式包括：①独占实施许可:指让与人在约定许可实施专利的范围内,将该专利仅许可一个受让人实施,让与人依约定不得实施该专利；②排他实施许可：指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施该专利；③普通实施许可：指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受让人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。

2、著作权的许可使用和转让的区别有哪些？ 参考答案：

著作权转让是指著作权人将著作权中的全部或部分财产权有偿或无偿地移交给他人所有的法律行为。著作权的许可使用是指著作权人授权他人以一定的方式、在一定的时期和一定的地域范围内商业性使用其作品的行为。通常表现为许可人和被许可人之间签订著作权许可使用合同。两者的区别在于：

1、著作权人根据转让合同将著作财产权全部或一部分转让给受让方后，原著作权人对转让出去的权利已不再拥有主体资格，被转让的权利由受让方拥有并行使；而许可使用合同则不一样，即使著作权人许可他人行使其著作财产权中的全部或一部分，该著作财产权的主体仍然是作为许可方的著作权人，而不是被许可人。

2、著作权转让中的受让人有权对侵害其财产权利的行为提起侵权之诉；著作权许可使用中的被许可人原则上不能因权利被侵害而提起侵权之诉，只有独占许可中的被许可人才具有这个资格。 3、“回授”对竞争有哪些影响？ 参考答案：

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DBFQ DFDF DYPT SYY 回授是在被许可人同意知识产权许可人有权使用被许可人改进的许可技术的协议。

1、消极影响：回授可能是独占的，也可能是非独占的。无论那种情况，由于可能会损害竞争，它们都会引起反托拉斯问题。通过给予许可人在许可技术上被许可人的改进的权益，回授可以维护许可人在该项技术上的支配地位，直到许可或法律保护到期为止。回授条款还可能破坏被许可人进行研究和开发的积极性，无论他是为了改进许可技术还是进行相关创新的目的。

2、积极影响：回授也有促进竞争的作用。通过降低许可人被挤出市场的可能性，回授有助于促进向最有效的使用者授予知识产权许可。回授使专利权人和专利许可人确信，无论被许可人的改进具有多少商业价值，它们都不会被挤出市场。得到回授条款的保障，专利权人或许可人能够与可能的被许可人，甚至是那些具有高级研究与开发能力的公司自由地进行交易。由于降低许可风险，回授便于将专利发明许可转让给那些具有丰富经验或资源并能成功应用的公司。回授有助于使专利发明得到最为充分且有效的应用，同时确保有效的技术分成和新技术的有效使用。

（四）论述题

1、简述影响专利技术使用费的因素？ 参考答案：

知识产权组织在《技术贸易手册》中人为技术使用费是被许可方为取得技术使用权而所愿意支付的，许可方可以接受的使用费的货币表现。我国对技术使用费没有一个特殊的定义，但是在可以从以下几点定义：（1）以被许可方与许可方自愿达成为基础（2）技术使用费应是以金钱方式单独表现，而不能加入设备的价格。（3）技术使用费只是获得技术使用权支付的费用，而不包括转让技术所有权应支付的价格。

一般来说，专利技术的价格是由以下几部分构成的：研究与开发费用；机会成本；被许可方利用技术后的新增利润。

影响专利技术使用费的因素： 1、专利技术所处法律状态； 2、专利的类型；

3、专利许可协议的种类； 4、专利技术所处的生命周期； 5、专利技术的竞争性； 此外，技术被许可的销售范围和被许可方技术转让费的执法方式对技术转让费的高低也有着影响。

2、简述知识产权与反垄断法的关系。 参考答案：

知识产权与反垄断法的两重性,决定了两者之间在存在协调性的同时，又确实存在着冲突,它们是对立的统一。

1、知识产权与反垄断法之间的协调

首先，两者统一于与竞争的联系和对竞争的促进。作为知识产权客体的智力成果，常常是权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造，也就是说智力成果往往是竞争的产物。其次，两者可以统一于对消费者的保护上。反垄断法的一个重要目标是保护消费者权益，而对知识产权的保护也常常能达到这一目标。总之，在最终的目标上两者是统一的一致的。 2、知识产权与反垄断法之间的冲突

由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权,尽管它也有公益目标，但主要和直接的

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DBFQ DFDF DYPT SYY 还是为了私益；而反垄断法则主要是公法，是以社会为本位的，主要为了社会公益。两者的潜在冲突在实质上反映了个体权利与社会利益之间的冲突。

首先，知识产权本身的垄断性决定其会在一定范围内限制竞争。其次，知识产权制度、特别是专利制度是造成垄断的重要因素无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看,反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突，这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围,另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。

知识产权制度本身对自己也有限制，它是一种平衡个人利益和社会利益的机制，但以个人利益为本位；反垄断法对知识产权的适用一般予以豁免，它兼顾了个人利益和社会利益,而以社会利益为本位。在以个人利益为本位的知识产权和以社会利益为本位的反垄断法有矛盾的时候，就需要有一个更高层次上的平衡和协调。

3、简述商标权的许可使用的形式及许可人与被许可人的权利。 参考答案：

1、使用许可的形式。①独占许可：商标权人（许可人）通过许可合同的形式允许他人（被许可人）独占使用其注册商标，许可人不得再与任何第三方就同一注册商标签订许可合同，并且，许可人自己也不得使用该商标。②独家许可：亦称排他许可，指商标权人（许可人）通过许可合同的形式允许他人（被许可人）独占使用其注册商标，许可人不得再与任何第三方就同一注册商标签订许可合同，但许可人自己仍可以同时使用被许可的商标。③非独占许可：可称为普通许可或一般许可，指许可人在许可一被许可人使用其商标的同时，自己也可以使用同一商标，并且，许可人还可以再以同样的条件许可第三人使用同一商标。④分许可：亦称再许可，是一种被许可人所作的许可，它须以原许可合同中许可人的特别授权为依据。 2、许可人与被许可人的权利。①许可人的权利：获取许可使用费；②被许可人的权利：使用许可人的注册商标；③许可使用的范围。关于许可使用的范围，即在所有核定使用注册商标的商品或服务的范围内许可，还是只在上述部分的商品或服务的范围内许可，可以由当事人自己约定。

4、简述独占性许可的反垄断法规制。 参考答案：

独占性许可是指知识产权权利人在已经许可受让人实施知识产权的范围内无权就同一知识产权再许可他人实施，并且自己亦无权实施。

在任何市场上都没有竞争关系的双方之间的单一许可是典型的垂直关系的许可，其在效果上相当于知识产权权利转让。由于受让人将新的知识产权投入商业使用势必承担一定的启动成本和风险，单一许可的独占性权利正是通过鼓励受让人接受这些成本和风险，而为知识产权法保护的创造力和创新精神提供了原动力，而且在一个自由竞争市场中，单一许可可以使知识产权被配置到最有效利用它们的人行使。所以，如果依据合理分析原则进行分析，与知识产权转让具有相同效果的单一独占许可有利于提高经济效率，一般应该被视为有效。 多重独占许可是指知识产权权利人在不同的许可领域向不同的被许可人实施许可且无权就同一领域内再许可他人以及自己实施。多重独占许可同时涉及到水平关系和垂直关系，其中许可人与被许可人是垂直关系，而被许可人之间是水平关系。要评估是否要对多重独占性许可进行规制，要先确定其产生的经济效果主要是垂直的还是水平的。对于其效果主要发生在垂直关系上的许可限制，可以依据合理性规则进行分析，而在水平关系上限制竞争的许可限制则可能导致自身违法。

在如何确定哪种效果占主导地位的问题上，借鉴美国的经验，主要考虑以下三大要素：

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DBFQ DFDF DYPT SYY （1）许可体系的市场支配力——品牌间竞争和品牌内竞争的平衡，垂直限制可以加强“品牌间”的竞争，这个原理对知识产权许可也是适用的。分析独占许可最重要的一条检验标准就是，由独占许可形成的垂直限制体系在相关地理市场上，就相关的产品或服务是否具有市场支配力。相对于一个独占许可的限制体系，其他类似的体系通过使用替代技术，提供替代产品和服务而与之竞争(即“品牌之间”的竞争)，垂直限制正是通过强化这种竞争而发挥其正面的效果。但随着一个体系在任何相关市场上支配力的增强，独占权遏制体系内竞争(“品牌内部”的竞争)的负面效果就会超过上述正面效果。在一种极端的情况下，被许可的技术、产品或服务在相关市场上变得独一无二，没有任何其他的体系，那么这种限制强化“品牌之间”竞争的合法性理由就不存在了。 （2）限制的动机——限制是来自许可人还是被许可人；（3）知识产权的价值——是否以合法形式掩盖非法目的。

5、简述主要国家和地区对专利许可中的限制性竞争条款规制立法情况。 参考答案：

在经济全球化背景下，国际经济竞争正在由传统的资本竞争转向技术竞争。以专利技术为后盾，建立自己的技术标准，是发达国家保持其技术优势，控制市场的重要战略。但是,由于各种原因(如缺乏研发资金或者其他技术等) ,又使得专利许可形式成为提升其竞争力或者使其进入相关市场的理想选择。专利许可形式也呈现出多样化，复杂化的趋势，专利技术中的不许可、附条件许可、或竞争对手间的交叉许可，不仅有违自由贸易原则，阻碍技术进步，而且容易在技术优势者与技术受让方之间形成新的不公平。

1、欧盟规制技术许可转让中限制性条款的法律主要是《技术转让协议集体豁免条例》及其指南、《欧共体条约》第101、102条（原81、82条）。

2、美国规制技术许可转让中限制性条款的法律主要是《知识产权许可反托拉斯指南》、《谢尔曼法》。

3、当前我国在专利技术许可方面的立法可归纳为三个方面：（1）《技术引进合同管理条例》、《对外贸易法》、《合同法》及相关司法解释；（2）《专利法》；（3）《反垄断法》。

针对我国目前实际，借鉴美国的合理原则、采用安全区标准或者借鉴欧盟的当然违法原则，以增加权利人的可预见性，能节约成本，更好的指导实践工作。在技术转让方面统一立法，将国内和国外的技术转让行为置于同一部法律的规制之下。借鉴欧美经验，在现有法律规则的基础上，增加标准化背景下的专利许可立法，统一国内相关立法，协调技术转让法规的内容，避免彼此矛盾和冲突。

（五）实例分析题

1、线起华、李秀芝等十一名原告系李子鸣的法定继承人。李子鸣于1982年撰写了《梁振蒲八卦掌》(以下简称“《梁》”)中文作品。该作品第二页载明“内部教材，不准翻印”。1989年秋，被告文森特·布莱克带领充当翻译的被告黄国琪拜访当时担任北京市八卦掌研究会会长的李子鸣，李将《梁》中文作品分送两被告。在此后的多次接触中，李子鸣流露出欲将《梁》中文作品翻译成外文在国外出版，以光大中国武术的愿望。两被告表示愿为此努力，然而双方未就该作品的翻译、编辑、出版以及版权归属等具体事宜作进一步的约定。1990年6月，文森特·布莱克委托黄国琪将《梁》中文作品翻译成英文，黄完成后将译文寄给文森特·布莱克。1991年10月，被告丹·米勒以美国高尚出版社《八卦掌》（双月刊）发行人兼主编的身份拜访李子鸣，李亦流露出欲将《梁》翻译后在国外出版的愿望，但双方亦未就该作品的出版等具体事宜作出约定。丹·米勒回国后与文森特·布莱克取得联系，商定出版《梁》英文翻译作品。次年10月，丹·米勒在华拍摄了李子鸣的弟子演示八卦掌姿势的照片，用于《梁》英文作品，以图解其中有关武术套路。1993年1月，李子鸣去世。在此前后，文森特·布莱

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DBFQ DFDF DYPT SYY 克两次致信黄国琪，欲通过黄取得李子鸣或其法定继承人许可其将《梁》中文作品翻译成英文作品，在美国出版、发行的授权。黄国琪先后给李子鸣、线起华、李秀芝去信各一封，转达了文森特·布莱克的上述要求。线起华曾给黄国琪回信，向其询问有关文森特·布莱克出版《梁》英文翻译作品的版权归属问题，但黄国琪、文森特·布莱克未予答复。1993年3月，丹·米勒、美国高尚出版社在美国出版、发行了《梁》英文翻译作品，出版数5000册，单价17.95美元。该书封面及扉页上载明：“翻译：黄国琪，编辑、校订：文森特·布莱克，出版：美国高尚出版社，版权所有：文森特·布莱克。”此外，文森特·布莱克将原《梁》中文作品中的66幅手绘人物练功演示图一成不变地用于该书中，并在这些图的一侧附了由丹·米勒拍摄的人物练功演示摄影图片66幅。同年3月，美国高尚出版社在其出版的1993年第3期《八卦掌》(双月刊)上登载了丹·米勒编辑的通刊介绍《梁》英文翻译作品的文章，并附征订单。同月，丹·米勒将该期刊带入中国若干册，分送习武人员。同年4月，黄国琪、文森特·布莱克、丹·米勒一起找到线起华、李秀芝，向其赠送出版的《梁》英文翻译作品，并欲取得她俩许可其使用李子鸣的《梁》中文作品的授权，当即遭到线起华、李秀芝的拒绝。两人就文森特·布莱克等的擅自作为与他们进行了多次交涉，因未能取得一致意见，故以四名被告侵犯著作权为由诉诸法院。

原告诉称：四名被告在未取得李子鸣及其法定继承人授权许可的情况下，擅自将《梁》翻译成英文作品予以编辑、出版、发行的行为侵犯了李子鸣的著作权，亦侵犯了十一名原告因继承而取得的李子鸣著作的使用权和获得报酬权，同时给原告造成了物质和精神损害。要求判令四名被告停止侵害，公开赔礼道歉，赔偿损失美金5万元。 被告黄国琪辩称，其翻译行为是受作者李子鸣的口头委托和文森特·布莱克的书面委托，且最终《梁》英文翻译作品的编辑、出版、发行非其所为，故其行为不构成侵权，不应承担民事责任。

法院判决：支持原告的诉求，判决四名被告停止出版、发行《梁》英文翻译作品；被告黄国琪向十一名原告赔偿经济损失人民币4609.90元，被告文森特·布莱克向原告赔偿经济损失人民币9191元、美金5281元，被告丹·米勒向原告赔偿经济损失美金1583元，被告美国高尚出版社向原告赔偿经济损失美金2111元；上述各被告对其他被告的赔偿部分承担连带清偿责任；四名被告在我国的《光明日报》、《人民日报》(海外版)上载文消除影响。 问题：

1、被告文森特·布莱克等的行为是否属于许可使用李子鸣的作品，是否构成侵权而应当承担民事赔偿责任？2、被告黄国琪的翻译行为是否构成了侵权？ 参考答案：

1、 我国著作权法规定，公民对其依法创作的作品享有著作权，任何人使用他人作品应当同

著作权人订立合同或者取得许可。对于使用许可，必须符合以下要求：

（1）必须明确权利人。著作权的权利人除作者外，还包括合法取得权利者，该权利人为继受权利人，它可通过转让、继承等方式取得著作权。结合本案，《梁》中文作品的权利人，作者在世时，著作权为作者李子鸣一人所有；作者去世后，著作权人为作者的所有合法继承人。对于要求取得许可的受许可人来说，务必找准权利人。本案被告文森特·布莱克在《梁》译文付印后，曾找继承人之一线起华、李秀芝要求获得许可而未果，而事实上即使其获得两人的许可，也并不表示该许可合法有效。因为李子鸣的法定继承人均未表示放弃对李子鸣著作权的继承权，作为继承人之一的线起华、李秀芝未经其他继承人委托所作的许可是无效的。 （2）许可是具体、可操作的当事人真实意思表示。在著作权领域，所谓许可，是指权利人对其作品作出处分许可他人使用的意思表示。该意思表示是权利人将对著作权的许可事宜所作的完整准确的全面的许可处分的意思表示，而不是抽象的同意或具体否定的意思表示。结合本案，李子鸣生前与文森特·布莱克的接触交谈中，是曾表示过要将该书译成外文在国外

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DBFQ DFDF DYPT SYY 出版，但是未作全面、完整、详尽的许可，未对他人演绎提出自己的具体授权或做法。对于泛泛意思的表示，只能将其归之为作者的一种愿望，还没有设定到具体的权利义务的程度。两者的根本区别在于一种是极为笼统、抽象的内心意愿，而著作权的许可是具体可操作的、有明确许可对象、许可内容和方式的权利人的真实意思表示。而《梁》作者李子鸣及本案原告均未作出过如上意思表示。

（3）许可应签书面形式的许可使用合同。由于著作权意义上的许可，往往要涉及作者的作品使用权、获得报酬权等财产权，作品的署名权、作品完整权等精神权利，以及潜在的出版、发行等事项。对此，如果有了真实意思表示一致而不采用一定的载体将其固定下来，会严重影响著作权人权利的行使和维护。所以，我国法律明确规定，许可使用必须采用书面形式，尤其是涉及外国公民、法人使用中国著作权人的作品，更应签订书面形式的许可使用合同。文森特·布莱克等被告在未与著作权人签订书面形式合同的前提下，擅自翻译、出版、发行《梁》英文翻译作品，侵犯了权利人的合法权益，理应承担相应的民事责任。

2、译者将他人作品进行翻译，一般有两种途径：其一是作学习、科研等法定许可的使用。国家基于宣传、普及文化的需要，可不经作者的许可而使用；其二是使用作品以牟取商业利润，即以营利为目的的使用。使用者使用目的明确，或在直接使用中获利，或从演绎作品中获利，这种使用就必然要求使用人获得权利人的授权许可。本案黄国琪之所以要承担侵权的民事责任，在于他未经许可作了第二种形式的使用。黄国琪辩称其是受作者李子鸣的口头委托和文森特·布莱克的委托进行翻译的，且最终英文译著的编辑、出版、发行非其所为，故其行为不构成侵权一说不能成立。这里涉及受人委托的翻译行为该如何看待，也就是译者是否有义务审查著作权人以外的委托人的委托行为的合法性问题。如果原著作权人以外的委托人所委托翻译的译文属于“法定的合理使用”范围内的使用，则无论是委托人还是译者，都不构成侵权。但是，如果译者明知译作用于出版发行，并取得稿酬，那他就有形式要件审查的义务，比如了解、查看委托人有无许可使用的书面文件，或在委托合同中要求委托人必须取得著作权人许可使用的承诺等等。

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