不确定法律概念与裁量：厦门案

马某某诉厦门市公安局思明分局行政处罚案判决书

[案情简介]

2006年3月22日22时许,原告马某某于厦门市湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢从事在现行法上定性为嫖娼的行为，被厦门市公安局思明分局梧村派出所执法人员当场查获。厦门市公安局思明分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，作出思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定，给予马某某行政拘留十日的行政处罚。马某某不服，向厦门市公安局提起行政复议。厦门市公安局于2006年4月3日作出厦公复决字（2006）第012号行政复议决定书，维持思明分局作出的对马某某的行政处罚决定。原告仍不服，遂向厦门市思明区人民法院提起诉讼。

原告诉称,被告厦门市公安局思明分局对其作出的行政处罚决定处罚幅度过重，请求法院将对其行政拘留十日的处罚决定变更为行政拘留二日。一审法院于2006年6月6日作出（2006）思行初字第28号判决，认为被告未对其行政处罚决定在处罚幅度的裁量上说明理由，原告所从事的行为符合《治安管理处罚法》第六十六条第一款所称的“情节较轻”，应处以5日以下行政拘留，判决变更对原告行政拘留十日的处罚为行政拘留三日。被告对一审判决不服，上诉至厦门市中级人民法院。二审法院于2006年9月17日作出（2006）厦行终字第82号判决，认为对是否属于《治安管理处罚法》第六十六条第一款所称的“情节较轻”的认定系法律适用而非裁量，在法律法规未对 “情节较轻”作出明确规定的情况下，被告不适用该规定既不违法亦无不当，判决撤销一审法院（2006）思行初字第28号判决，维持被告思公（梧村）决字（2006）第03-010号公安行政处罚。

福建省厦门市思明区人民法院

行 政 判 决 书

原告马某某，男。（出生日期等略）

（2006）思行初字第28号

委托代理人刘璇、颜赟赟，福建力衡律师事务所律师。 被告厦门市公安局思明分局，住所地厦门市七星路106号。 法定代表人侯绿水，局长。

委托代理人洪清彪，厦门市公安局思明分局工作人员。 委托代理人陈培元，厦门市公安局思明分局工作人员。

原告马某某不服被告厦门市公安局思明分局公安行政处罚一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员李辉东、林美和林伟斌组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人刘璇和颜赟赟、被告委托代理人洪清彪和陈培元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告厦门市公安局思明分局于2006年3月7日作出思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定认定：2006年3月6日22时许，马某某在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢与卖淫女杨某进行卖淫嫖娼活动，被民警当场抓获。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，决定给予马某某行政拘留十日，收缴避孕套一个。被告于2006年4月12日收到本院应诉材料后，于2006年4月24日向本院提供了以下其作出被诉具体行政行为的证据、依据：

1、受理案件登记表、扣押物品审批表、扣押物品清单、公安行政处罚审批表、公安行政处罚告知笔录、公安行政处罚决定书、收缴物品清单、行政拘留执行回执、行政拘留通知各一份。

证明被告依法受理案件、扣押物证、告知处罚决定及送达处罚决定书、收缴物品、执行行政拘留、行政拘留通知家属等一系列执法程序。

2、民警杨升福、朱全福关于马某某的“抓获经过”各一份。 证明马某某与杨某有卖淫嫖娼的行为，被公安民警抓获。 3、马某某的询问笔录二份。

证明马某某承认接受杨某的卖淫服务，有与杨某进行卖淫嫖娼行为。

4、杨某询问笔录一份。

证明杨某指认马某某接受其卖淫服务，与其进行嫖娼卖淫行为。 5、马某某使用过的避孕套照片一张。 证明马某某有嫖娼行为。

6、法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款。

原告马某某诉称，2006年3月6日22时许，原告在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢接受桑拿服务时，被公安局思明分局民警以卖淫嫖娼为由抓获，并处以行政拘留十日的处罚。原告认为被告作出的处罚决定处罚过重，请求判决变更思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定对其行政拘留十日的处罚决定为行政拘留二日。

原告向本院提供厦门市公安局思明分局思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定书和厦门市公安局行政复议决定书，证明被告对原告作出了行政拘留十日的处罚，复议机关予以维持，被告的行为已对原告合法权益产生实际影响，原告有权提起行政诉讼。

被告厦门市公安局思明分局辩称，2006年3月6日22时许，马某某在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢与卖淫女杨某进行卖淫嫖娼活动，被民警当场抓获。有马某某的陈述、卖淫女杨某的陈述、民警的抓获经过以及从马某某身上提取的其使用过的避孕套等相关证据为证。被告依据治安管理处罚法的规定，结合本案情节给予原告处罚，并无不当。被告的处罚决定认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求法院予以维持。

经庭审质证，本院认证如下：关于原告提供的证据的真实性与其欲证明的事实，被告没有异议，且与本案讼争的行政行为具有关联，本院确认其为有效证据。关于被告所提供的证据，原告对真实性与其欲证明的事实没有异议，本院确认其为有效证据。

经审理查明，2006年3月6日22时许，原告马某某在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢与卖淫女杨某进行手淫、摸弄等卖淫嫖娼活动，被民警当场抓获。被告厦门市公安局思明分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，作出思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定，给予马某某行政拘留十日，收缴避孕套一个。原告不服，向厦门市公安局提起行政复议。厦门市公安局于2006年4月3日作出厦公复决字（2006）第01

2号行政复议决定书，维持被告作出的对马某某的行政处罚决定。原告仍不服，遂向本院提起诉讼。

另查明，根据被告对原告和杨某的询问笔录，原告是初次嫖娼，与卖淫女进行手淫、摸弄。

本院认为，对违反治安管理行为的人员进行处罚是公安机关法定职责，但公安机关应依据法律规定作出适当的处罚。本案中，原告与卖淫女进行卖淫嫖娼活动，被公安机关抓获，依法应受到相应处理。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”经比较《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款规定，本院注意到，治安管理处罚法在对卖淫、嫖娼行为的处罚上，进一步限定公安机关的自由裁量权，按情节轻重区分了处罚幅度。治安管理处罚法第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”该条规定公安机关进行治安管理处罚的原则，即“以事实为依据原则”和“错罚相当原则”。对于如何理解治安管理处罚法第六十六条第一款规定的“情节较轻”，虽然公安机关可以根据个案具体情况予以判断，但并非毫无尺度。实务共识是可参照的标准。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的治安管理处罚法释义认为：“这里规定的?情节较轻?，主要是指为生活所迫卖淫、初次进行卖淫、嫖娼等情况。”公安部组织编写的治安管理处罚法释义与实务指南认为：“认定卖淫、嫖娼行为的情节轻重，要从行为人的主观

恶性、行为方式、行为地点、赢利情况等多方面加以考量。……对已经给付钱物并着手实施，但尚未发生性关系；或者已经发生性关系，但尚未给付钱物的，也可以按情节较轻予以处罚。此外，对于被诱骗、胁迫卖淫的，以及因一时冲动而嫖娼，且认错态度较好、社会危害不大的，也可以按情节较轻的予以处罚。”

国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”本案中，被告在行政处罚决定中按情节较重的情形予以处罚，但未说明理由，根据行政处罚决定书上记载的事实也无法推导出理由。在原告起诉认为被告处罚较重时，被告仍未能就其何以认定原告情节属较重而非较轻进行详细说明，仅以“结合本案情节”作为答辩理由，故应认定被告行使行政裁量权无理由。结合实务共识和常理，本院认为，原告是初次嫖娼，而且其与卖淫女进行手淫、摸弄，程度上轻于一般意义上的性行为，应当认定为属情节较轻。

综上，被告作出的公安行政处罚决定，认定事实基本清楚，证据确凿，符合法定程序。但被告在适用法律时，未考虑明显应当考虑的因素，致使处罚显失公正，依法应予变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，判决如下：

变更被告厦门市公安局思明分局于2006年3月7日作出的思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定中给予原告马某某行政拘留十日的决定，改为给予原告行政拘留三日。

本案受理费人民币30元，由被告负担。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 长 李辉东

审 判 员 林美

审 判 员 林伟斌

二○○六年六月六日

书 记 员 廖娟英

附件：本案所适用的法律

《中华人民共和国行政诉讼法》

第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

……

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

福建省厦门市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2006）厦行终字第

82号

上诉人（原审被告）厦门市公安局思明分局，住所地厦门市七星路106号。

法定代表人侯绿水，局长。

委托代理人洪清彪，厦门市公安局思明分局警察。 委托代理人陈培元，厦门市公安局思明分局警察。

被上诉人（原审原告）马某某，男。（出生日期等略） 委托代理人刘璇、颜赟赟，福建力衡律师事务所律师。

上诉人厦门市公安局思明分局（下称思明公安分局）因对上诉人马某某作出公安行政处罚一案，不服厦门市思明区人民法院

（2006）思行初字第28号行政判决，向本院提起诉讼。本院组成合议庭，于2006年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人洪清彪和陈培元，被上诉人的委托代理人颜赟赟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，2006年3月6日22时许，马某某在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢与卖淫女杨某进行手淫、摸弄等卖淫嫖娼活动，被民警当场抓获。思明公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，作出思公（梧村）决字[2006]第03—010号公安行政处罚决定，给予马某某行政拘留十日，收缴避孕套一个。马某某不服，向厦门市公安局提起行政复议。厦门市公安局于2006年4月3日作出厦公复决字（2006）第012号行政复议决定书，维持思明公安分局对马某某作出的行政处罚决定。马某某仍不服，向法院提起行政诉讼。

原审还查明，根据思明公安分局对马某某和杨某的询问笔录，马某某是初次嫖娼，与卖淫女进行手淫、摸弄。

原审法院认为，对违反治安管理行为的人员进行处罚是公安机关法定职责，但公安机关应依据法律规定作出适当的处罚。本案中，马某某与卖淫女进行卖淫嫖娼活动，被公安机关抓获，依法应受到相应处理。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五

千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”经比较《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款规定，原审注意到，治安管理处罚法在对卖淫、嫖娼行为的处罚上，进一步限定公安机关的自由裁量权，按情节轻重区分了处罚幅度。治安管理处罚法第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”该条规定公安机关进行治安管理处罚的原则，即“以事实为依据原则”和“错罚相当原则”。对于如何理解治安管理处罚法第六十六条第一款规定的“情节较轻”，虽然公安机关可以根据个案具体情况予以判断，但并非毫无尺度。实务共识是可参照的标准。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的治安管理处罚法释义认为：“这里规定的‘情节较轻’，主要是指为生活所迫卖淫、初次进行卖淫、嫖娼等情况。”公安部组织编写的治安管理处罚法释义与实务指南认为：“认定卖淫、嫖娼行为的情节轻重，要从行为人的主观恶性、行为方式、行为地点、赢利情况等多方面加以考量。??对已经给付钱物并着手实施，但尚未发生性关系；或者已经发生性关系，但尚未给付钱物的，也可以按情节较轻予以处罚。此外，对于被诱骗、胁迫卖淫的，以及因一时冲动而嫖娼，且认错态度较好、社会危害不大的，也可以按情节较轻予以处罚。”

审 判 长 陈 锦 清

审 判 员 林 琼 弘 代理审判员 陈 雅 君

二○○六年九月十七日 代书 记 员 李 琦

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/5uy.html