浅析建设工程造价咨询合同中的风险控制

浅析建设工程造价咨询合同中的风险控制

一、案例简介

某建设单位（以下简称甲方）委托某造价咨询企业（以下简称乙方）进行工程结算审核，双方签订了建设工程造价咨询合同，并约定甲方按核减额的4%向乙方支付咨询费。在合同违约条款部分，双方约定：1、乙方专业人员不按咨询合同履行其职责，或与第三人串通给甲方造成经济损失的，甲方有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同。乙方应承担5000元违约金。对甲方造成损失的，甲方有权要求乙方承担相应的赔偿；2、乙方在工程造价审核结算中必须认真审阅施工单位的结算资料，严格按审核工作流程进行操作，确保审核的误差率在±1%以内，一旦误差率超过±1%，甲方有权拒付与该次咨询业务相关的一切费用，乙方还应赔偿实际损失。

乙方经审核，确定工程造价为370万元人民币，核减金额为15万元人民币，按核减额的4%计算，甲方应支付咨询费6000元人民币。然而甲方对此结果有疑义，聘请了第三方对同一项目再次进行工程结算审核，审核出的工程造价仅为358万元人民币。为找出造价差异的原因，乙方随即对自身工程结算审核资料进行复查，发现主要是由于专业人员对一大型弧形窗户的工程量仅仅进行了大体估算，误差是由乙方自身疏忽导致。由于乙方的审核误差率达3.24%，远高于双方合同中约定的±1%，甲方依据合同违约条款拒付咨询费，并且要求乙方赔偿误差总额的50%（即6万元人民币）。 二、建设工程造价咨询合同订立及履行过程中的法律问题分析 1、建设工程造价咨询合同的成立及有效

根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”甲乙双方均在合同上签字盖章，合同已经生效。同时，双方签订的合同条款并不具备《合同法》第五十二条中的无效情形及第五十四条中的可撤销情形。因此，可以认定该合同是成立且有效的。 2、建设工程造价咨询合同的履行

针对甲方提出的拒付咨询费要求，笔者认为成立。理由如下：

根据《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第六十七条；“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”乙方作为合同先履行方，其审核误差率超过1%，可认定其未全面履行义务，作为合同后履行方的甲方根据合同条款有理由拒付咨询费6000元。

根据《合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”由于乙方提供的工程结算审核结果不符合双方所约定的±1%的质量标准，可以视为未全面履行合同，根据双方签订的建设工程造价咨询合同中的违约责任条款，甲方有权要求乙方支付违约金5000元。

3、建设工程造价咨询合同履行不能的损害赔偿及范围界定

针对甲方提出的6万元的赔偿要求，笔者认为并不成立。理由如下：

根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”在本案中，乙方在知道自己提供的工程结算审核结果与第三方结果有重大差异后，随即进行了自查，及时查明原因并告知甲方，该行为可以认定为乙方在一定程度上已经采取了补救措施，避免了甲方损失的扩大，乙方应赔偿甲方的实际损失。

针对合约中涉及的甲方实际损失，笔者认为甲方提出的6万元损失赔偿并不是实际发生的损失，该请求不能成立。根据《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于乙方及时发现差异原因，甲方并未根据乙方的错误审核结果支付工程款。笔者认为甲方并未实际多支付12万元工程款，却要求乙方对并未实际发生的损失给予一半赔偿的请求显然是不成立的。

笔者认为本案中的实际损失可以参照甲方聘请第三方所支付的相关费用适当上浮确定。根据《合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”甲方聘请第三方进行再次审核的行为有效地防止了损失的扩大，该咨询费用及甲方与第三方签订、履行合同中的其它实际费用应当由本案中的违约方——乙方承担。 三、建设工程造价咨询合同的风险控制

由于自身疏忽导致乙方该项业务不仅无法收到咨询费，还会因此支付违约金及赔偿对方损失。究其原因，主要是乙方专业人员在提供咨询服务过程中，没有严格遵循职业准则和工作流程进行操作。这暴露了乙方在内部管理中的诸多漏洞。笔者认为，工程造价咨询企业可以在以下方面采取措施控制合同风险： 1、加强合同签订时的风险条款控制

咨询合同一旦成立，在履行过程中双方即受到合同条款的约束。在签订合同前，甲乙双方都应当认真研究合同要件，除了合同价款、履约期限、质量要求等条款外，对于权利义务、违约责任、争议解决等合同条款也应加以重视。当前，有些造价咨询企业为了承接业务，不惜签订由对方完全占主导地位的合同，权利义务明显失衡，导致不仅无法按合同收取咨询费，甚至会产生巨额赔偿的现象。针对这一现象，咨询企业在签订合同前可以征询专业律师意见，综合考虑合同履行后果和风险承受能力，对于不合理的合同条款应及时指出，并要求修改。同时，在合同履行过程中，也要加强对合同条款风险的控制，一旦发生不利情形，立即采取合法、有效的措施加以控制，将合同损失降到最低。 2、提高专业人员的职业技能水平

导致乙方审核结果出现差异的最直接原因就是专业人员在审核过程中缺乏严谨的工作态度，对于工程量详细计算和简单估算的尺度把握不够准确，这就需要从业人员根据工程实际情况进行综合考虑，必要时还应征询有关专家的意见。工程造价咨询企业应当加大业务培训力度，对从业人员开展工程量估算、定额换算、造价软件使用等多方面的学习。工程造价咨询人员还应当熟悉工程施工工艺，掌握各类成品、半成品材料的质量标准及价格等情况，全面提高自身业务水平。 3、加强咨询成果三级复核制度

导致乙企业的审核结果出现差异的另一重要原因是在完成造价咨询成果的过程中缺乏内部监督机制，提交成果前没有坚持三级复核制度或复核不认真。坚持三级复核制度可以有效减少误差，确保造价咨询成果的准确，维护良好的企业形象。企业可以同时建立项目组-项目主管-总工程师的监督机制，即项目组成员间互相核查重要的估计程序和计算过程，项目主管对项目组提交的造价咨询成果进行详细复核，总工程师再对项目主管提交的造价咨询报告进行总体复核。 四、强化行业监督管理的建议

造价管理机构对造价从业人员和造价咨询企业具有监管、服务等多项职能，对当地建设市场的繁荣稳定具有积极意义。为了能够对工程造价咨询合同风险实施有效控制，减少此类咨询纠纷的发生，进一步规范行业竞争秩序，造价管理机构可以在以下方面采取措施： 1、强化法律法规的宣贯

造价管理机构应当加强内部法律知识学习，对照有关法律法规的要求，全面梳理各项造价管理工作，

查遗补漏，调整方法，创新举措，从监管层面控制造价咨询合同风险的发生，确保行业有序竞争。 以江苏省为例，江苏省省内造价管理机构应当认真贯彻学习《江苏省建设工程造价管理办法》（省政府令第66号）。这是全省造价管理工作中的第一部部门规章，它的颁布实施对于规范工程造价计价和管理行为，维护建设市场秩序具有重要意义。省内造价管理机构可以以全面贯彻实施省政府令第66号为契机，根据当地实际，采取法律讲座、知识竞赛等多种方式，进一步加大诸如《中华人民共和国建筑法》、《建设工程施工发包与承包计价管理办法》等与工程造价管理有关的法律法规、政策文件的宣贯力度。 2、开展从业人员的专业知识培训

随着建设市场上新材料、新工艺、新技术的不断涌现以及造价软件的更新升级，造价从业人员需要持续学习专业知识，提升专业技能。各地造价管理机构可以利用造价员和造价师继续教育的契机，邀请从业人员、管理部门、执业律师、高校教师等各行业的专家开展专题讲座，推进有关法律法规文件的宣贯工作，加强造价从业人员的法律意识，提升其业务水平，从根本上减少造价咨询合同风险的发生。

同时，各地造价管理机构可以创新服务方式，通过上门服务、计价解释、争议调解等多种手段进行造价知识释疑、宣传。由于造价咨询业务都借助于电子方式，(下转第60页) (上接第62页)还可以协同当地行业协会举办造价软件讲座，讲解各种算量软件的使用，提高造价咨询成果的质量。 3、加强示范文本的贯彻实施力度

各地造价管理机构可以结合当地实际情况，采取各种措施加强对工程造价咨询合同签订全过程的管理。例如，江苏省省内造价管理机构可以制定相应措施，加强对合同示范文本的贯彻实施力度，从而有效减少造价咨询合同纠纷的发生。

根据《关于印发〈江苏省建设工程造价咨询合同（示范文本）〉的通知》（苏建价（2010）265号）文件要求，自2010年10月1日起，凡在江苏省境内开展建设工程造价咨询业务，应参照本《示范文本》签订建设工程造价咨询合同。示范文本第二十条明确规定：咨询人的责任期即建设工程造价咨询合同有效期。咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务。因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。 对于本文中的案例，如果双方参照示范文本签订合同，乙方就可将合同潜在损失限定在咨询费收入这一可控范围内，从而有效控制合同风险。但是由于案例中的造价咨询期限为2010年2月10起至2010年6月15日止，双方所签合同未参照示范文本，导致乙方的实际损失远大于咨询费收入。 4、狠抓咨询成果质量，防止恶性竞争

各地造价管理机构可以从以下方面采取措施提高行业内的咨询成果质量：一是组织力量研究并建立工程造价咨询质量风险责任机制，制定和完善有关标准，明确质量责任、风险范围及奖惩制度，进一步规范咨询企业的行业行为；二是经常开展咨询成果质量检查，对存在的问题认真剖析、及时通报，提高咨询企业对成果质量的重视程度；三、造价管理机构应当加大对建设工程造价咨询服务收费的监管力度，结合当地实际，及时调研，及时建议调整收费标准，维护各方合理利益，防止恶性竞争，引导行业健康发展。 5、实施信用评价办法，构建诚信考核平台

造价管理机构应当从咨询企业和从业人员两个主体出发，贯彻实施信用评价办法，切实加强行业监管。例如，江苏省省内造价管理机构应当进一步宣贯《江苏省工程造价咨询企业信用评价办法》，通过行业研讨、座谈、观摩等活动，使企业能够正确理解评价标准，严格执行政策规定。同时，按照《江苏省工程造价从业人员信用评价办法》的文件精神，从本地区实际出发，制定具有实用性和操作性的相关措施，提升从业人员的专业素质。

各地造价管理机构可以通过完善工程项目、咨询合同、从业人员数据平台，构建诚信考核平台，实现对咨询企业的数字化考评，进一步规范工程造价计价市场秩序。通过对数据信息和考核结果的公开，在全

行业形成信息公开、资源共享、公平竞争的良好氛围，实现监管方式由粗放型向精细化的转变。

（马娟）

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/5srp.html