保证金取回权探析

保证金取回权探析

摘 要

破产取回权在整个破产程序中占有重要地位，我国现行的《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第三十九条及第七十六条虽然明确了财产权利人具有取回权，但其规定过于笼统，导致破产取回权在适用过程中仍存在大量的争议。本文就笔者在实践操作中所遇到的保证金取回权的适用问题为中心，从我国破产法对取回权的相关规定、保证金的定义及法律性质、作为保证金的货币的物权属性的界定来对该

问题进行分析。

关键词：取回权 私权说 保证金 占有即所有 引 言

案例一：甲为购买汽车与A汽车销售有限公司签订合同一份，并以该汽车作为抵押物办理了银行贷款，A公司为贷款保证人。为担保甲如期归还银行贷款，A公司要求甲提供5万元保证金作为反担保，甲按约定将保证金汇入A公司在银行开立的专用账户。现A公司因经营不善、资不抵债，已进入破产程序，甲向破产管理人提出对该5万元保证金行使取回权。

案例二：B公司破产案件受理过程中，C公司向B公司破产管理人提出对30万元履约保证金行使破产取回权，因为C公司2006年4月曾与B公司签订了一份《建设工程施工合同》，为担保合同的履行，C公司在合同签订后向B公司缴纳了履约保证金30万元，现该合同已

经终止。

一、对于上述案件，在讨论中主要有三种不同的观点： （一）甲和C公司享有破产取回权。

上述两个案件中，甲、C公司向合同相对方A公司、B公司交纳的保证金，是为了担保合同的履行。在合同履行过程中，保证金只是暂时由A公司、B公司占有。甲和C公司按约履行了相关义务后，A、B公司就必须将保证金返还给甲及C公司。只有在履行合同过程中，甲和C公司出现合同约定的违约行为，A公司和B公司才能没收保证金，此时保证金才归A公司和B公司所有。因此，在甲和C公司并未存在违约的情况下，保证金不属于A公司和B公司的财产，甲和C公司在A、B公司破产案件审理过程中，有权向破产管理人行使取回权。 （二）甲和C公司不享有破产取回权。

持有此种观点的人认为：货币只是一种特殊的种类物，根据货币的占有即所有的原则，从甲、C公司向A公司、B公司交纳保证金时起，A公司、B公司即为保证金的所有人。同时，由于破产取回权是针对特定物的返还请求权，对于货币这种种类物，不能行使取回权。在合同已终止的情况下，甲、C公司应依据双方签订的合同，要求A公司、B公司返还保证金，甲与A公司、C与B公司之间为债权债务关系，甲和C公司对保证金享有债权，而不是取回权，甲和C公司可向破产管理人申报债权。

（三）甲有权行使破产取回权，C公司不能行使破产取回权。 在案例一中，甲将保证金汇入A公司的保证金专用账户，并且

该账户中的款项并未被A公司挪用，在法院受理破产案件后，A公司的保证金专用账户中的款项仍然存在。因此，该笔保证金已被特定化，不再是种类物，而是属于甲所有的特定物，甲可依据破产法的规定对该笔保证金行使取回权。

在案例二中，C公司交给B公司的保证金已与B公司的其他资金混淆，是否被挪用及灭失也不得而知，C公司不可能对该笔保证金行使取回权。并且破产取回权只适用于特定物，该笔保证金作为种类物，C公司不享有取回权。

综合以上各种观点，解决保证金能否适用取回权问题，首先在于明确我国破产法规定的取回权的定义、取回权的性质及其特征。 二、破产取回权的概述 （一）破产取回权的定义

破产取回权是为了消除或者纠正破产管理人占有的财产中含有并非破产财产的他人财产的现象而设立的一项权利制度。它是指破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产，财产的权利人得不依破产程序，直接对该项财产行使权利，经破产管理人同意而取回的权利。 破产取回权的设立时为了明确界定破产财产，防止将他人财产误做破产财产予以分配，而导致财产权利人的合法权益受到损害，使破产程序能更加公平、公正。

依据取回权成立的法律依据之不同，取回权包括一般取回权和特殊取回权。

根据《企业破产法》第三十八条：“人民法院受理破产申请后，债务

人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”的规定，一般取回权是指破产管理人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人享有不通过破产清算程序，经破产管理人取回该财产的权利。

根据《企业破产法》第三十九：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”的规定，特殊取回权在异地买卖中，出卖人发运买卖标的物以后，买受人没有付清价款，而于收到标的物以前被宣告破产的，出卖人有权解除合同并取回该标的物。

（二）一般取回权

一般取回权为破产法概括性规定的取回权。

一般取回权以该财产被债务人实际占有为前提，该占有包括合法占有和不法占有的他人财产。根据《最高院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条：“下列财产不属于破产财产： （一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；”及第七十二条第一款：“本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回。”的规定，实践中作为一般取回权的标的包括：

1、破产人作为承揽人占有的由定作人提供原材料及用其加工而成的成品、半成品。根据我国法律对加工承揽合同的规定，定作人提供原

材料的，承揽人应该根据定作人的要求进行加工，并将加工好后的工作成果交给定作人，定作人将原材料交给承揽人并无转移所有权的意思表示，定作人仍是原材料的所有权人。对于因附加了承揽人有价值劳动的新财产即成品，我国司法实践的一般做法与《法国民法典》、《日本民法典》一致，即加工物属于材料所有人为原则，而在加工的价值远远超过材料的价值时，才属于加工人为例外。因此，在破产人为承揽人时，定作人提供原材料的，若承揽人加工价值未远超过原材料价值时，定作人可向破产管理人行使取回权，但定作人需支付加工费，否则破产管理人有留置权。

2、破产人代为仓储、保管的他人之物。根据仓储、保管合同，财产权利人只是将财产暂时交给破产人代为保管，破产人作为保管人，并非财产所有权人，保管人依法宣告破产后，财产权利人对该财产享有取回权，但应支付相应保管费。

3、破产人承租的财产。破产人根据租赁合同约定，作为承租人租赁的他人财产，在承租人依法宣告破产后，出租人作为财产权利人可解除租赁合同，并行使破产取回权。

4、破产人承运的货物。根据货物运输合同的约定，破产人作为承运人按照托运人要求承运货物的，在货物未交给收货人前，货物由破产人实际占有，此时，破产人被宣告破产的，托运人和收货人均有权行使取回权。

5、破产人作为受托人占有的属于委托人的财产。如委托人委托破产人对财产代为销售的，破产人作为受托人，享有处分权，但并不非所

有权人，在受托人被宣告破产后，委托人得行使取回权。

以上均为破产人基于法律关系合法占有的他人财产，但在破产管理人不法占有他人财产的情况下，如非法侵占的他人财产、据为己有的他人遗失物等，财产权利人也具有破产取回权。 （三）特殊取回权

特殊取回权是破产法特别规定的取回权，是以标的物未被债务人实际占有为前提的，其主要有出卖人取回权。

出卖人取回权起源于英国。当时英国的衡平法院认为：在隔地买卖中，出卖人将标的物发送而丧失占有，而买受人尚未付清价金即陷入支付不能之情形时，如果不准出卖人将运送中的货物停止送交买受人，将来出卖人只能按照一般破产债权受偿，这无异于以出卖人的财产，清偿买受人对他人的一般债务。在这种有失公平的情形下，衡平法院赋予出卖人停止续运权。 并在1893年的英国《商品买卖法》中予以确认。这一制度后来被法国法继承，即：《法国商法典》第576条，《法国民法典》第2102条，将其称为取回权，《日本破产法》第59条、《德国联邦破产法》第17条均规定：破产管理人就双务合同的履行有选择权，因此破产管理人有权接受买受人支付剩余价款而使用其取得标的物的所有权，同时，也有权返还买受人已支付的价款而要求返还标的物。

在国外，特殊取回权不仅包括出卖人取回权，还有行纪人取回权，即在行纪合同中，行纪人受委托人的委托购入物品并交付给委托人，在货物发运后，委托人尚未收到货物又未付清价款而宣告破产的，行纪

人对于已发运的财产拥有取回权。对于行纪人取回权的行使依据，理论界一般认为与出卖人取回权一致。

另外特殊取回权还包括代偿取回权。所谓“代偿取回权”是指已经成为取回权的标的物，如果在破产宣告前由破产人、或破产宣告后由破产管理人将其让与他人，而使取回权人无法对破产财团行使取回权时，法律为了保护取回权人的利益，特别规定，取回权人可以向受让人请求，就受让人应当给付于破产财团的请求权对自己给付。这种以受让人的给付请求权代替原标的物的取回权，就是“代偿取回权”。 “代偿取回权”是民法中“物上代位权”原则在破产程序中的延展。德国与日本破产法都规定了“代偿取回权”制度。

特殊取回权由于其存在适用范围的局限性，相较一般取回权，其法律规定更加明确，而《企业破产法》对一般取回权只是做了概括性规定，现实中的主要问题都出现在一般取回权的适用过程中，因此，本文也主要对一般取回权进行更进一步的分析。 （三）破产取回权的法律性质 1、异议权说

该种观点认为，取回权是诉讼法上的取回权。 根据我国《民事诉讼法》第二百零四条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院

提起诉讼。”该部分学者认为，破产法上的取回权，其实质类似于强制执行法上的第三人异议权，即取回权相当于第三人对执行标的的异议之诉，在个别的强制执行中，第三人对执行标的有足以排除强行之权利者，得于执行程序终结前，对债权人向法院提起异议之诉。 所谓取回权系第三人对于主张应属于破产财团之财产之异议权。 持异议权说的人认为：破产程序实质是强制执行程序，破产管理人对债务人的财产占有、使用、分配，其相当于法院受理执行案件后，对被执行人的财产进行查封、扣押等执行措施。

异议权是始终需通过诉讼程序才能行使，而取回权人可径直向破产管理人行使权利，只有在破产管理人认为取回权人缺乏权利依据，并拒绝给付时，才需要向法院提起诉讼。因此，两者在适用中存在较大区别，不应将取回权等同于异议权。 2、私权说

私权说认为取回权是依据财产返还请求权，“取回权之性质，并非破产法新承认之权利，而系破产之权利人本来在一般私法上已有之权利。财产权利人在私法上之权利，不能因为破产宣告后，破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利人之原有性质。财产受害之权利人，不仅对于一般之加害人得主张权利，即使对于破产财团，亦得为相同之主张。只因侵害财产之情形发生于破产程序，故特称其为取回权。” 基于此持该种观点的学者主张，取回权并非破产法所赐，而是实体法上的权利在破产程序中的反映和折射，因此取回权的基础—实体法上物的返还请求权就成为取回权制度赖以存在的法律根据。

根据《物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，物的权利人可行使物的返还请求权。但是物的返还请求权，因其产生根据不同而有所不同，但并不以所有权为限，与所有权有同一地位的财产权，占有返还请求权，用益物权，担保物权以及债权返还请求权，均在其列。 （1）所有权

取回权基础的基本形态，是对取回权标的物享有所有权。 《物权法》第三十九条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”的规定，所有权是指财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。所有权具有绝对性，除所有权人自己以外，其他人都有不得非法干涉所有权人行使其权利的不作为义务。当所有权的行使收到非法干涉时，所有权人可以行使物上请求权，《物权法》第三十四条、《德国民法典》第九百八十五条：“所有权人可以要求占有人返还原物” 等都规定，所有权人可请求行为人返还原物。因此，在破产管理人占有所有权人的财产时，所有权人可行使物上返还请求权，取回标的物。 （2）占有返还请求权

占有是对物在事实上的占领、控制，其并不追究占有人有占有物的权利，只要物处于人的力量作用范围内，占有人的某种支配已持续一定的时间，即成立占有。占有制度的确立是为了通过对外在的占有事实的保护，确保交易的安全。为此，法律推定，在一般情况下，占有人在占有物上行使所有权即推定其为所有权人。既然占有是一种既成的

事实，该事实也不应受非法行为的侵害，否则将破坏交易安全。因此，根据《物权法》第二百四十五条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；”的规定，占有人在其占有遭到破坏时，具有返还请求权。 （3）用益物权

用益物权是非所有人对他人之物，在一定范围内所享有的占有、使用、收益、处分的他物权。我国法律规定的用益物权主要有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。

土地承包经营权是指承包人因从事种植、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营需要而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。土地承包经营权人对承包土地具有占有、使用、收益、转让的权利，因此，在承包人转让土地给破产人，破产人占有承包土地，但破产人未付清相应转让款时，破产人被宣告破产的，承包人有权依据土地承包经营权行使取回权。 建设用地使用权是因建筑物或构筑物及其他附属设施而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权人对该土地具有占有、使用、权利处分（如转让、抵押、出租）的权利，因此，在该土地为破产人占有时，建设用地使用权人可依据建设用地使用权行使取回权。 宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。根据我国物权法的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权对该土地建造住宅及其附属设施处分。如在破产人因租赁关系占有该土地

及土地上附属物时，宅基地使用权人可对该宅基地及附属物行使取回权。

地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。但由于地役权人并不占有需役地，因此地役权人不具有返还请求权，只具有排除妨害、赔偿损失的权利。 （4）担保物权

担保物权包括抵押权、质权、留置权。抵押权情况下抵押权人并不占有抵押物，在破产人并非所有权人的情况下，若所有权人不行使取回权的，则很可能侵害抵押权人的合法权益，因此，由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合，于法有据，尽管其实际发生概率很低，但也不能否认其存在。 质权情况下，若质权人被宣告破产，出质人可偿还债务以行使取回权。同时，根据我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第87条明确规定，“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”的规定，在破产人作为第三人占有质物时，质权人也具有返还请求权，可向破产管理人主张取回权。在留置的情形下，债权人和债务人均有取回权。债权人取回权在债权人丧失占有的，债权人可依占有保护的规定，请求返还留置物。其次是债务人履行债务后，留置物返还前，留置权人被宣告破产的，债务人具有取回权。

因此，权利人行使取回权的权利基础是所有权、占有返还请求权、用益物权和担保物权。对于债权返还请求权，根据《最高院关于审理企

业破产案件若干问题的规定》第七十一条第一款规定的债务人基于租赁、承揽等合同关系占有的他人财产，其权利人行使取回权直接取回财产的，并不是行使的债权返还请求权，如果权利人行使债权返还请求权，那必须经过债权申报。 （四）破产取回权的特征

在了解了破产取回权的种类及其权利依据后，对一般取回权的特征归纳如下：

1、以破产管理人占有该财产事实为前提。这里的占有包括现在占有、曾经占有、即将占有。不同的占有形态，产生不同性质的取回权。现在占有形成一般取回权，曾经占有形成代偿取回权，出卖人取回权和行纪人取回权则由即将占有演变形成。

2、取回权的行使主体为财产权利人，其对该财产具有返还请求权。财产权利人包括所有权人、占有人、用益物权人、担保物权人。 3、权利人可不通过破产程序径直向破产管理人主张取回权。 综上所述，在对破产取回权进行仔细分析后，可知取回权是财产权利人依据财产的返还请求权，对破产管理人占有的财产行使取回权。因此，要解决保证金能否适用取回权，就要解决破产管理人是否占有保证金，保证金的财产权利人，权利人是否具有返还请求权。 三、保证金概述 （一）定义

保证金，实务中也称押金、履约保证金等，是指当事人双方约定，合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三

人的货币。经济往来中常用的保证金有：建筑施工合同中，承包人在签订合同时，为保证按约履行合同义务，向发包人交纳的履约保证金；如出现工程不能按期完工等问题时，发包人可对保证金作为违约赔偿予以没收。另外在证券交易中，投资者进行期货、期权交易时向经营相关业务的公司交付的保证金，以保证履行合约义务。 （二）保证金的性质

1、金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现的方式。金钱担保是相对于人的担保即保证、物的担保、反担保而言的，这四种担保方式构成债的担保。

2、金钱质。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，保证金具有金钱质的特性，即以金钱作为质物，转移金钱的占有，以此担保债务的履行。 以上两种观点，虽然说法不一，但具有共同性，即认为保证金是债的担保之一，保证金转移占有，交纳保证金的一方并没有将所有权转移的意思表示。那是否就意味着在破产案件中，破产管理人实际占有了保证金，交纳保证金的一方为保证金的所有权人，其有权对该笔保证金行使取回权了？答案是不确定的，这主要是因为作为保证金标的货币的特殊物权属性导致的。

四、货币的物权属性

对于货币，我们首先联想到的是经济学。西方经济学上，货币是一种直接起到交换手段或支付媒介作用的东西。 并且认为货币是在不断地商品交换过程中发展而来，充当一般等价物的商品，是交换和商品生产发展的最高产物。人类早期的货币是贝壳、贵金属，后来很长一段时间内人类都将纸币作为货币使用。

以上都是经济学层面对货币的理解和认识，论及民法领域，我国民法学界对货币的一般等价物本质认识一直较为清晰 ，因此，对于货币是物权的客体这点法学界已早有共识。根据我国《物权法》第二条第二款：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”的规定，物分为动产和不动产。对于货币是动产或不动产我国法律并未明确规定，但中外学者都认为货币是动产，在古罗马时代，货币为有形之动产，属于消费物之列，被称为法定消费物。 依德国学界通说，不动产以外的一切物都是动产，它主要指消费资料、货币等。 虽然货币是物权的客体，但货币却有不同与一般动产的特殊的物权特征。根据学界通说，货币的特殊性主要表现在：货币是种类物。以物是否有独特的特征或是否被特定化而把物分为特定物和种类物。种类物不具有特征，具有可替代性，但种类物在进当事人指定后，也可称为特定物。货币是价值尺度与流通手段的统一,此决定了货币本身不具有个性,它所表现的价值是以其表面所示货币单位金额来计算的,等值之货币可以毫无障碍地互换。

由于货币的特殊性，导致了货币物权的变动与其他动产存在较大区

别，理论界普遍认为，货币的占有即所有。虽然该原则为学界通说，在我国相关法律中并未确定规定。我国台湾学者郑玉波先生认为，之所以认定货币的占有即所有，原因有以下几点：第一,由货币的固有本质所使然。货币贵乎流通,并于流通过程中,完全湮灭其个性,因而于现实支配(占有)之外,若谓尚有法律的可能支配(所有权),实属不可想像。第二,由货币的价值所使然。货币之购买力,并非基于作为货币之物质素材的价值,一片薄纸(纸币),其本身的材料价值几等于零,而仍不失其购买力者,实因国家的强制通用力及社会的信赖。此种价值属于抽象的,与一般之物,先有使用价值,复有交换价值者,不可同日而语。质言之,货币之所在,即其价值之所在。因而对于货币的现实占有人,即不管其取得原因如何,有无正当权利(尤其所有权),而迳认其为货币价值之归属者。进而言之,不承认于占有者之外,尚有所有者存在。第三,由于交易上的需要所使然。于交易上,如货币之占有与所有可以分离,则于接受货币之际,势必逐一调查交付货币之人(占有人)是否具有所有权,否则即难免遭受不测之损害。如此则人人惮于接受货币,货币的流通机能也势将丧失殆尽,有碍交易甚巨。为交易上之需要计,货币之所有权必须与其占有相融合、相一致。 从以上三点可知，货币的占有即所有是为了更好的发挥货币的经济价值，并保障市场交易畅通。

那么货币的占有即所有从物权法律理论方面是否有根可循？《德国民法典》第929条规定，动产所有权的移转须同时具备合意与交付两个条件。货币及有价证券的流通，也应遵循该物权变动的原则。 因此，

在货币所有人在违反本意丧失占有时，占有人不因取得所有权，货币所有人得主张返还请求权。但是《德国民法典》第985条规定的所有物返还请求权只能针对具体的物，德国学者认为，金钱亦得为所有物返还请求权之标的， 但仅以金钱在占有人处，且已特定化时为限。 因此，当货币所有人丧失占有后，其已不具有所有权，而只具有债权。 我国民法学界深受大陆法系的影响，一般也认为货币的占有即所有，但大多数学者也主张应存在一些例外情况：

1、占有辅助。所谓占有辅助，是指占有人基于特定的法律关系，根据他人的指示对标的物进行的占有。其典型情形如受雇人为雇主之占有。 在货币之上，也存在占有辅助问题，例如职工、雇佣人占有、管领单位或雇主的货币现金，职工仅是“持有”货币，并不成立物权法上的“占有”，单位、雇主仍是货币的占有人，当然也就是所有人。但是，如果职工、雇佣人将单位或雇主的货币与自己的货币混在一起时，单位、雇主则丧失其货币的所有权，而只能对之享有同等数额货币的返还请求权（债权请求权）。

2、特殊货币，如国家发行为了纪念或者收藏的数量极少的特种货币；收藏家所收藏的具有显著个性特征的货币。这些货币应为已被特定化，已不再是种类物，其价值也不在于流通，因此，该货币的所有人在丧失占有时，并不丧失所有。 3、以封金的形式特定化的货币

该封金因为已被特定化，已不再具有流通功能，也不会与其他货币混淆，货币之所有权与占有可同时存在。

4、某些专用资金帐户中的钱款

其最为典型的是保证金帐户、信托资金帐户中的钱款，其所有权不属于占有该资金的银行、信托公司，而仍然属于交付该笔钱款的开证申请人、委托人。如根据我国《信托法》第十六条：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。”的规定，受托人基于信托关系持有的货币，不是受托人的财产，不属于受托人。对于期货保证金，在广东国际信托投资破产案中，法院认为保证金是股民委托广东国投公司证券营业部代理买卖股票的结算资金，证券营业部只是代管，股民在证券机构缴存保证金的行为属于委托行为，并不能改变保证金的所有权和使用权的属性，并最终确认广东国投公司所属证券交易营业部收取的股民保证金所有权属于股民所有。 因此，在某些商业规则的情况下，货币不适用占有即所有的原则。

结合以上的论述，可知，货币作为特殊的动产，在丧失占有时，一般适用占有即所有的原则，但在该货币被特定化之后，不适用该原则。 五、问题的解决

文章的最后，我们回到本文的主题：保证金能否适用取回权？在保证金被交付后，保证金已被破产管理人占有这一事实毫无异议的，主要的问题在于保证金的所有权人是谁？前文中已经阐述，货币在未被特定的情况下，货币的占有人即为所有人，因此在保证金不能被识别的情况下，保证金为破产财产，保证金的交纳人为债权人，只能通过债权申报来保护自身合法权益。当然，在货币以特户、封金等形式被特

定以后，其未进入流通领域，能够与破产管理人自有货币相区别，能够适用取回权。

因此，在案例一中，保证金以通过专用账户的方式予以特定的，具有相当的识别方法，并且至始至终都未被A公司挪用的，甲可以行使取回权。案例二中，因C公司交纳的保证金已于B公司的其他资金混淆，C公司对该笔保证金已丧失所有权，不能行使取回权。 六、结语

保证金被大量的运用于民事经济交往，但却缺乏相关法律法规的保护，致使发生很多对保证金交纳一方不公平的情况，极大了损害了当事人的合法权益。虽然保证金的标的物—货币，作为特殊的种类物，实务界对货币的认识还停留在货币的占有即所有的阶段，因此，对于收受保证金的一方当事人被宣告破产时，保证金的所有权问题，保证金能否使用取回权，必然成为破产管理人所亟需解决的问题之一。但在经过仔细分析后发现，当事人交纳的保证金一旦被特定化，其与一般货币已有区别，当事人具有了返还请求权，可以向破产管理人主张取回权。

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