不当得利举证责任承担

不当得利举证责任承担

[案情]：

原告张某2002年5月8日，原告在办理汇款至C单位1万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告任某在*银行的银行卡帐户上。原告发现后，即与被告联系，要求其将3万元返还原告，但被告不予退还。原告认为，被告明知其卡上的1万元是他人误存，不属自己的合法财产却仍占有，根据我国民法通则第九十二条的规定，其行为属不当得利，依法应将取得的不当利益返还受损失的原告。请求依法判令被告归还1万元。

原告张某举证如下：1、银行卡存款单，证明原告将1万元存入被告的卡（卡号为*****************）帐上的事实。2、原告和B单位签订的订货合同（合同中有B单位的名称、开户银行、帐号等内容）。

被告任某辩称，原告是A单位的财务人员，我是B单位的供销员。我们A、B两个单位有十多年的业务关系，A单位尚欠我单位4万多元货款，原告汇款给我是支付货款的，是履行职务的行为。我已将1万元汇款交到厂财务了，以前A单位也往我的信用卡上多次汇款，都是支付货款的。 被告未举证。 [分歧]： 观点一：原告张某与C单位的订货合同中有供方单位名称、开户银行、帐号等汇款信息，原告张某诉称为履行与该单位的合同，将1万元货款误汇入被告任某的信用卡中，与常理相悖；且原、被告素不相识，也无私人业务关系，原告张某不可能获得被告任某的信用卡帐户信息，更不会无故将数额较大的货款汇入被告任某的信用卡中，故原告张某将款汇入被告任某帐户必另有其经济利益，可另行解决，但被告任某获得原告张某的汇款不属于不当得利，故判决驳回原告张某的诉讼请求。 观点二：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。原告张某提供了其将1万元存入被告任某的龙卡存款单和与C单位签订的订货合同，对其主张的被告任某不当得利的事实，已经尽到了举证的责任。而被告任某抗辩的“原告系A单位的财务人员，我们A、B两个单位有十多年的业务关系，A单位尚欠我们4万多元货款，原告汇款给我是还欠款的，是履行职务的行为，我已将1万元汇款交到厂财务”等理由，均没有提供相应的证据，故应认定原告张某主张的不当得利成立，判决由被告任某返还原告张某1万元。 [评析]：

本案是一个利用证明责任进行裁决的典型案例。谁负有本案的证明责任，谁承担不利的诉讼结果。

1、不当得利的要件事实和证明对象

我国民法通则第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，根据该条规定，不当得利的构成要件为：（1）一方获得利益；（2）他方受有损失；（1）一方获得利益没有法律上的根据。在诉讼中，以上三个构成要件均为案件的证明对象，必须由当事人加以证明，才能成立不当得利。

一般情况下，对前两个要件事实（一方获得利益和他方受有损失）的举证较为容易，对于谁应承担证明责任也不会产生争议。但对于第三个要件事实即一方获得利益是否具有法律上的根据，对于谁应当负证明责任争议很大。法院在审理时，对该要件事实真伪不明的情况下，应当由谁承担证明责任，谁承担不利的诉讼后果，往往存在较大分歧。上述两种观点所引起的判决结果是完全相反的。

2、“一方（被告）获得利益没有法律上的根据”这一要件事实真伪不明产生的原因及证明责任法的适用

被告任某获得原告张某汇款是否具有法律上的根据，依被告任某的主张是A单位支付欠B单位的货款（即获得利益有法律上的根据），原告张某则主张是不当得利（即获得利益没有法律上的根据）。根据“谁主张、谁举证”的原则，原、被告双方均负有对自己的主张提供相应证据的义务，即被告任某应对“获得汇款有法律上的根据”负举证责任，而原告张某则对“被告获得汇款没有法律上的根据” 负举证责任。 本案中，被告任某并没有针对“A单位支付欠B单位的货款”的主张提供欠款事实的证据，同样，原告张某在被告任某提出主张的情况下，也没有提出具有实质性意义的主张（如给付义务不存在或给付错误之事实或侵占等），更未举证证明。在原、被告素不相识，也无私人业务关系的情况下，原告张某诉称为履行与C单位的合同（合同中有供方单位名称、开户银行、帐号等汇款信息），将货款误汇入被告任某在中国建设银行龙卡（卡号为4367421543040019308）的帐户中，这是不能令人信服的，应属有意而为之。原告张某给被告任某的汇款行为实际上已构成了民事上的给付，在此情况下，对于原告张某来说，应当提出欠缺给付目的或提出给付目的不存在或给付目的不能达到的主张，并提供相应的证据加以证明，因为，给付是有意识地增加他人财产的行为，必然有其目的和原因。因此，在双方对自己的主张均不能提供证明的情况下，“被告获得利益没有法律上的根据”这一要件事实真伪不明。要此情况下，法院既不能仅根据原告的主张，得出被告获得利益没有法律上的根据的事实是真的结论，从而判决原告胜诉；也不能对这一事实作出否定性的结论，直接认定被告获得利益有法律上的根据。只能依证明责任法进行裁判，即通过证明责任（结果责任）的分配决定胜负。

3、本案证明责任的分配 在大陆法系民事诉讼中，当事人必须对要件事实承担主张责任，并要该要件事实处于真伪不明时承担证明责任。按照学术理论，此处的要件事实也就是证明责任对象，法官在要件事实处于真伪不明时适用裁判规范为证明责任法规范。就理论而言，结果责任属于实体法范畴，证明责任分配已经预先设置于实体法之中，包括法律的直接规定和司法解释，不受诉讼过程的影响。

在我国，由于民法的系统化、法典化晚于诉讼法，在实体法中直接规定证明责任分配的条文极少。有关不当得利的问题，虽然在民法通则第九十二条及民法通则实施意见第131条进行了规定，但均没有对举证责任分配作出明确。即使在2002年4月实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，也未能对不当得利案件的举证责任分配作出规定。因此，在审判实务中往往存在不同的认识。一般认为，不当得利举证责任应由被告负担，理由是，被告既然得到利益，就应当提供取得该利益在法律上的依据。

笔者认为，这种分配方法，看似有理，但仔细分析即可发现缺乏法理，并在个案中会导致裁判结果的不公，如同本案，在口头合同和信用卡结算日益普遍的今天，如果动辄以不当得利判决原告胜诉，岂不引起结算秩序的混乱，诚信的理念又如何树立。有鉴于此，笔者认为，不当得利案件的举证责任分配问题，应当以司法解释加以明确，或通过公布典型案例加以指导。在未明确前，应当以证明责任分配的通说理论—法律要件分类说作为裁判规则，即由主张权利发生的原告负证明责任。由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于合同纠纷案件的举证分配是以法律要件分类说为理论基础而设置的，故在法律援引上，不当得利案件的证明责任分配可参照适用该条规定。 总之，主张成立不当得利的原告应当对三个要件负举证责任，即原告不仅应当证明被告获得利益并使自己受到损失，还应当证明被告获得利益没有法律上的依据。本案中，原告张某应当就给付义务不存在或给付错误之事实负举证责任，原告张某未能证明应当承担举证不能的结果，即应判决驳回原告张某的诉讼请求

不当得利举证责任分配的类型化研究

以下正文：

民法上很少有一个制度，像不当得利那样源远流长，历经2000余年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大影响。

——王泽鉴

引 言

不当得利制度为罗马法所创设，于清末开始引入我国，1986年的《民法通则》正式将不当得利制度纳入到我国法律体系中。不当得利制度在我国扎根之后，经过近二十年的发展，其在调整财产归属和财产流转方面发挥着不可或缺的重要作用。关于不当得利的理论研究不断的丰富、深入，相关的新型、疑难案件也层出不穷，但是不当得利制度在立法层面却是进展缓慢，不当得利制度在立法中的地位与其在社会发展中所承载中的功能并不符合，立法对不当得利制度寥寥几笔的规定在某种程度上制约了我国不当得利制度的发展。

对不当得利进行类型化研究，是不当得利理论研究的普遍方法。不当得利之间因发生原因、举证责任配置、返还范围的不同而存在差异。不当得利类型的多样性决定了其在举证责任上对当事人的不同要求。而且不当得利举证内容中包含了“得利无法律上原因”这一消极事实，这使得法官在分配当事人举证责任时出现两难的局面。举证责任的配置与案件的判决结果密切相关，在类型化基础上对不当得利举证责任进行研究能够解决不当得利案件审判中所面临的现实困难，也为我国不当得利立法的不断完善提供理论上的准备。

一、不当得利诉讼现状之考察 （一）不当得利诉讼情况概述

2008年，广州中院民一庭共审理案件5726件，不当得利案件28件，占民一庭审理案件总量的0.4%，其中维持12件，撤诉3件，调解7件，改判3件，其他3件；2009年，共审理案件7304件，不当得利案件58件，占民一庭审理案件的0.7%，其中维持28件，撤诉2件，调解8件，改判10件，其他10件；2010年，共审理案件6663件，不当得利案件62件，占民一庭审理案件的0.9%，其中维持37件，撤诉4件，调解3件，改判10件，其他7件。[1]

不当得利案件数量 占民一庭审理案件维总量 0.4% 持 12 撤诉 3 调解 7 改判 3 2008年 2009年 2010年 28件 58 0.7% 28 2 8 10 62 0.9% 37 4 3 10 综合以上审判数据，得出不当得利诉讼的几个特点：1、不当得利案件数量较少。不当得利案件在民一庭审理的所有案件中所占比例非常少，非法院审理的主流案件。2、不当得利案件呈现逐年上升的趋势，但案件增长幅度不连续、不稳定。2009年不当得利诉讼案件增幅达到52%，但2010年增幅仅为6%。3、不当得利诉讼的审判质量参差

不齐，改判率、调撤率较高，维持率偏低，调撤率和改判率远远大于其他类型案件。从不当得利诉讼案件的数量和不当得利案件审判的质量可以看出不当得利案件在司法审判中面临严峻的挑战，不当得利案件的诉讼地位和立法上对不当得利的忽视是导致不当得利诉讼面临困境的主要原因。

（二）不当得利案件诉讼中产生的问题

1、当事人举证困难。首先，不当得利法律构成要件的特殊性，使得当事人举证困难。不当得利构成要件中含有“无法律上的原因”这一消极的事实，所谓消极事实就是主张不存在某种事物。罗马法曾有“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”，后演化为“主张积极事实之人有证明义务，主张消极事实之人无之”。[2]可见，消极事实客观上难以证明，依据我国民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，不当得利案件的法定构成要件需要请求人举证，但请求人对不当得利构成要件中的“无法律上的原因”这一“消极事实”的证明往往是无能为力的。其次，不当得利的产生并非完全是请求人引起的，意外事件、第三人甚至是得利人的行为都是不当得利发生的原因，请求人有时无法获得对方得利“无法律上的原因”的证据。

2、同案不同判。同一个案件因为举证责任分配的不同导致同一案件出现不同的判决结果，同一类型的案件在不同法院审理其判决结果也不一样。并非笔者夸大这一现象，不当得利案件中“同案不同判”的情况普遍存在。张江莉博士对不当得利的证明责任研究倾注了很多心血，他指出：在我国的审判实务中，特别是在案件事实处在真

伪不明的情况下，这些观点的差异使得案件的最终裁决结果截然不同，其中必有裁判有失偏颇。[3]在（2008）云法民一初字第353号（二审案号（2008）穗中法民一终字第962号）案中，一审法院让得利人承担得利有合法原因的证明责任，一审请求人胜诉，二审法院认为得利人无需证明取得款项的合法依据，相反应由请求人证明得利人得利“无法律上原因”，二审改判得利人胜诉。[4]

3、伪不当得利诉讼的产生。不当得利往往是因为认识错误、客观情况改变或者重大误解等原因而产生的，其区别于通常获得财产的两种方式即非法获取利益和合法获得利益，在现实生活中出现的几率非常小。在司法实践中，虽然不当得利案件的数量在法院审理案件中并不占多数，但不当得利的案件却并不鲜见，法院审理的不当得利案件远远大于现实生活中所发生的不当得利。我们在审理案件中经常出现这样的情况：1、请求人以合同等为案由提起诉讼，对于自己发生损失、他人获得利益能够举证，但由于请求人合同遗失、或者未签订书面合同等原因，不能证明合同等基础法律关系，转而以不当得利为案由来起诉。2、请求人曾以民间借贷等为案由起诉后撤诉，再以不当得利为案由起诉。3、请求人先后提起多宗不当得利诉讼，情况大致相同，其中一宗不当得利诉讼胜诉，要求法院对其他几宗案件同案同判。以上几种情况仅是不当得利审判实践中的一域，请求人先以合同等其他为案由起诉后撤诉再以不当得利为案由起诉，或者请求人先以合同等案由起诉败诉，而后以不当得利起诉胜诉的案例大量存在。[5]鲜有人问津的不当得利诉讼缘何受到当事人的热捧？恶意诉讼人

无孔不入的“魔鬼视线”为何瞄准了不当得利诉讼？英美法系传统理论中滥用法律程序，包括恶意控告、恶意提起民事诉讼以及滥用司法程序三大类别[6]，当事人通过改变案由起诉试图逃避对基础关系的证明责任属于滥用诉讼行为。由于我国尚未对滥用诉讼行为进行规制，恶意诉讼人纷纷披上不当得利的面纱，混杂在不当得利案件中，试图利用不当得利的举证责任分配漏洞蒙蔽法官的双眼，逃避对原有基础关系的证明责任，从而防止举证不能而导致的败诉风险，不当得利沦为当事人规避败诉风险的诉讼工具。法官们只有借助举证责任分配揭开伪不当得利的面纱，还原案件真实的面目，理清不当得利与其他民事案件的界限，通过举证责任分配的门槛将伪不当得利案排除在不当得利案件的门外。

二、不当得利举证责任分配的类型化机理 （一）不当得利证明要件的特殊性

首先，不当得利发生原因的多样和复杂性导致不当得利举证困难。我国不当得利的举证责任包含四个方面内容：1、一方得利；2、一方受损；3、一方得利与另一方受损存在因果关系；4、一方得利无法律上的原因。前三个要件由请求人证明，在司法实践中已经达成共识。对于最后一个要件“无法律上的原因”的证明责任正是不当得利举证责任分配的难点。学术界对这一要件证明责任的分配分歧较大。[7]但是各学者都未对不当得利这一要件的证明责任采用“一刀切”的方式，而是在对不当得利进行类型化研究的基础上对不当得利的举证责任进行区分。不当得利发生的原因千差万别，有的是基于请求人

行为而发生的，有的是非基于请求人行为发生的；有的是因为给付行为而产生的不当得利，有的是非给付行为产生的不当得利；有的是基于当事人合意而产生的不当得利，有的是非经当事人合意而产生的不当得利，在包罗万象的不当得利产生原因中分配当事人的举证责任显然是一个庞大且复杂的工程。其次，如前所述不当得利举证责任要件中包含“无法律上的原因”这一消极事实。在证明对象是消极事实时，因举证困难而致事实真伪不明的场合较多，法院通过使用证明责任作出判决有可能产生不符合具体正义（与事实真相不符）的情形。[8]可见，若需要证明的事实为消极事实时，单纯通过举证规则来审理案件，对承担举证责任的一方而言不免有失公正，也不利于法官对案件事实的查明。

（二）类型化基础上不当得利学说的产生和发展

不当得利制度是有着丰厚的历史积淀的，其发展过程是一脉相承的，德国学者温德夏特（windscheid）和奥地利学者韦尔布各（wilburg）对不当得利分类的研究具有里程碑意义。温德夏特发现了不当得利之间存在的差异，首次将不当得利进行区分。温德夏特依据不当得利是否基于受损者的意志将不当得利分为基于受损者意志的不当得利和非基于受损者意志的不当得利。[9]韦尔布各则以不当得利是否基于给付行为而发生，将不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利。[10]韦尔布各发掘了给付行为与不当得利之间密切关系，其研究具有重要的现实意义。他的学说为之后的不当得利的研究特别是大陆法系不当得利的研究奠定了基础，将不当得利区分为给

付型不当得利和非给付型不当得利也成为不当得利的主流分类。其后不当得利分类的研究多在韦尔布各对不当得利分类的基础上展开的，是对韦尔布各学说的再挖掘。德国在立法上最早确立了类型化不当得利体系，首次将不当得利类型化研究在法律上予以规定。但从理论到立法的过程并不是一帆风顺的，期间经历了“统一说”（Einheisheorie）和“类型区别说”(Trennungsheorie)之争，统一说即为不当得利为统一之体系，不可分类研究，而类型区别说则认为应根据不当得利不同特质将不当得利区分为不同类型进行研究。直至1934年韦尔布各提出非统一说将不当得利区分为给付和非给付型不当得利，至此结束了“统一”和“非统”的争论。德国法学家Von Caemerer教授在韦尔布各的基础上最终建立了以类型化为基础的现代不当得利法。由此，德国开创了类型化不当得利立法之先河，其后各国法律相继对类型化不当得利进行规定。瑞士法将不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利，在此分类的基础上分别定其要件和法律效果。日本法也在德国法不当得利分类的基础上将不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利。台湾地区法律亦将不当得利的类型进行了区分，以能否产生返还的法律效果将不当得利分为一般的不当得利和特殊的不当得利。一般的不当得利是指能产生返还效果的不当得利，不能产生返还效果的不当得利为特殊的不当得利。[11]

各国不当得利立法以概括式规定为雏形，以类型化不当得利为趋势。我国立法对不当得利进行了概括式的规定，类型化的不当得利尚未进入立法的视野，但是司法界和学界日益认识到类型化不当得利的

必要性，类型化不当得利是我国不当得利立法的发展方向。

三、类型化基础上不当得利举证责任分配体系的初步构建 （一）不当得利举证责任的法律依据

规定不当得利举证责任的法律主要有《民法通则》、《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据若干规定》）。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法依据，取得不当得利，造成他人损失，应当将取得的不当得利返还损失人。”该法条规定了不当得利的构成要件：一、一方受损。二、一方得利。三、受损与得利之间存在因果关系。四、得利人取得利益没有合法依据。《民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”《民事诉讼证据若干规定》第二条是民事诉讼的一般举证原则即“谁主张、谁举证”的原则，依据第二条的规定，请求人对不当得利构成的四个要件均负有举证责任。但是在不当得利的四个构成要件中，要请求人证明得利人获利不具有法律上的原因似乎非常之困难，有学者认为这一事实属于消极事实，依照消极事实学说，这一事实无需请求人举证，因为请求人无法举证，让请求人举证，对请求人有失公平。所以有些法官鉴于此原因，将获利

人取得利益没有合法依据的本属于请求人的举证责任分配给了得利人。其依据的法律是《民事诉讼证据若干规定》的第七条，即法院根据公平原则和诚实原则，综合当事人举证能力将得利不具有合法原因的举证责任分配给得利人。法院依据不同的法律规定，在分配不当得利举证责任时出现了不同。那么，法院是否应该适用《民事诉讼证据若干规定》第七条来分配不当得利案件的举证责任呢？我们先对适用《民事诉讼证据若干规定》第七条的前提条件进行分析：一、根据公平原则和诚实原则，依照民事诉讼证据若干规则第二条来分配举证责任，会出现对当事人不公平的情况；二、当事人对其主张没有举证能力，在举证方面客观不能。那么请求人是否真的没有能力证明得利人得利不具有法律上的原因呢？根据《民事诉讼证据若干规定》第七条的两个适用条件来看：第一、我们从公平原则的角度分析。首先，诉讼是由请求人提起的，请求人引起诉讼，请求人是诉讼的主动方，得利人因为请求人的起诉被动的参与到诉讼中来，得利人因为请求人的行为意外的付出了时间成本和大量的精力，并且还有可能承担败诉的风险，接受法律的制裁，所以，在诉讼中请求人对其提起的诉讼负有举证责任。在不当得利诉讼中将得利人得利不具有法律上的原因的本属于请求人的举证责任分配给得利人，在得利人被动参与诉讼的情况下，还让其承担责任，对得利人来说无异于雪上加霜。为“请求人做嫁衣”，从得利人的心态出发，是极不公平的。其次，在由请求人导致的给付型不当得利中，请求人的损失是因为自己的给付行为而引起的，将财产陷入不明状态的罪魁祸首就是请求人自己。根据自己需要

对自己的行为负责的原理，请求人应当对得利没有合法原因承担举证责任。所以让得利人负担本属于请求人的举证责任并不符合公平原则。在不当得利举证责任的法律适用上，应首先适用《民事诉讼证据若干规定》第二条规定，这是不当得利举证责任分配的基本原则。只有在请求人没有举证能力，令请求人举证有失公平的情况下，法院才适用《民事诉讼证据若干规定》第七条的规定，令得利人承担举证责任。最后，对得利人既有的财产占有状态应当首先推定为合法占有，即在不当得利中，财产处于得利人控制范围内，法律应事先推定得利人的占有是具有法律上的原因的。请求人要推翻财产的占有状态，否定得利人占有财产的合法性，应当由请求人举证证明得利人占有财物是没有法律上的原因的。

综上所述，笔者认为，我国现有法律规定的举证责任分配框架足以满足不当得利举证责任分配的需要，无需构造不当得利举证责任分配的特殊规则。并且不当得利举证责任并非需要突破“谁主张谁举证”的基本举证原则，绝大多数的不当得利案件仍然适用“谁主张谁举证”之原则，但在不当得利的个别类型中，请求人对得利人得利不具备合法原因的证明非常困难，这时法院亦可以适用第七条的规定分配举证责任，但第七条的规定实际是举证责任的兜底条款，法院在不当得利举证责任分配上应当严格适用。

（二）不当得利案件中请求人的举证能力

从举证能力的角度来看，请求人是否真的无法证明得利人得利没有合法原因呢？首先，从请求人的证明能力来看。不当得利的发生是

存在一定的原因的，大部分给付型不当得利的发生是基于一定的基础关系，如合同、赠与、借贷、委托等，在非给付型不当得利中，不当得利的发生基于侵权行为或者事实行为，总之不当得利的发生并不是“无原无故的爱”，请求人是有能力证明基础关系的消失或者侵害行为、事实行为的发生的，并不是要证明某些事物不存在，这样的虚无缥缈的、深奥的如哲学版的事实，相反是要请求人证明某些事物存在过、发生过。即便请求人需要证明的是得利“无法律上的原因”这一消极事实，但消极事实并非都是不能证明的。正如罗森贝克所说的：如果消极事实在实体法规范中是作为权利发生要件而存在的，应该由主张该权利发生的一方承担举证责任。没有发生的事实，不能直接予以证明，而只是从中推导出，觉察出某个事情，但若在事实存在的情况下是不可能察觉到的，或者未察觉到某个事情，但若在事实存在的情况下是可以觉察到的。[12]所以，在不当得利举证中，请求人并非要绞尽脑汁的证明某些事物不存在，而只需将经历过的不当得利发生过程自然的表露。另外，我们能够借助法律的其他技术来克服消极事实举证的困难，比如反证提出责任，表见证明、证明度降低、证明妨碍、相对人之具体化义务加强、证明度降低等。[13]

其次，从离证据远近的角度看，请求人对于自己的给付都是十分谨慎的，给付“不经意”发生的可能性微乎其微。所以在给付型不当得利中，基于人的趋利性，请求人对自己所遭受的损失、损失由谁造成的总是十分明晰的。并且，现代发达的金融工具也使得请求人易于提供自己受损、他人获益的证据。在非给付型不当得利中，请求人对

于遭受损失的原因也会竭力调查取证，请求人其实站在离证据更近的地方，更有取证的热情和条件。所以，请求人较得利人而言，在举证能力上更具有优势。

（三）法官自由心证在不当得利案件中的重要作用

1、在查明案件事实方面。不当得利即意味着没有法律上原因的得利，这如“天上掉馅饼”一样稀奇和罕见。“得利”究竟是正当的还是不当的？法官需要查明哪些案件事实？构成不当得利的证据是否足够充分？这些问题在审理不当得利案件中至关重要。笔者在上文中阐述了不当得利请求人举证能力不足，在这种情况下，法官的自由心证在明辨真伪，还原案件的本来面目的作用凸显。法官们可以从以下几个方面查清案件事实：首先，分析当事人的诉讼目的。在伪不当得利案件的中，请求人在起诉不当得利之前往往存在另一个诉讼，前面的诉讼很可能已经撤诉或者败诉，在存在前诉的不当得利案件中，法官应当对前诉案件的情况进行一个大致的了解，如果案件事实基本一致，法官则应当警惕伪不当得利诉讼案件的端倪。其次，审查当事人是否提起过不当得利诉讼。在伪不当得利案件中，请求人通常之前参与过其他的不当得利诉讼，实践中经常发生一个公司连续提起多宗不当得利诉讼，比如一个公司与多个公司存在债权债务关系，试图利用不当得利诉讼追回对方公司合法取得的款项，当赢得一件不当得利诉讼时，要求法院同案同判，判决其他不当得利诉讼胜诉。所以，在审理不当得利案件时，当事人如果提起过不当得利诉讼，法官应当首先分析之前的不当得利诉讼是否与正在审理的不当得利诉讼存在联

系，如果两起案件极为相似，法官们则应当警惕伪不当得利案件的发生。第三，在证据不足、案件事实不清的情况下，法官可以通过有针对性的发问，发掘案件事实。比如引导得利人详细陈述其得利的原因，并对其得利的细节问题进行追问，在一问一答中分析其回答的逻辑联系和合理性，从而查明案件事实。

2、在分配举证责任方面。对于什么时候适用《民事诉讼证据若干规定》第七条“举证责任倒置”的问题。总的原则是当请求人举证不能，而且适用《民事诉讼证据若干规定》第二条“谁主张谁举证”规则会出现不公平现象时才适用《民事诉讼证据若干规定》第七条。那么，当事人什么情况下属于举证不能？什么时候案件审理对当事人不公平？这是法官自由心证的范围。根据请求人举证的难易程度不同，可以将不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利。在给付型不当得利中，不当得利是基于请求人的给付行为发生的，所以请求人对给付无法律上原因举证相对容易，故在给付型不当得利中一般根据“谁主张谁举证”的原则由请求人举证。在非给付型不当得利中，不当得利的发生非基于请求人的给付行为，请求人对“给付无法律上原因”这一要件方面的证据并不充分，所以在非给付型不当得利中可考虑适用《民事诉讼证据若干规定》第七条的规定，将举证责任分配给得利人。笔者会在本章中的最后一节“类型化基础上不当得利举证责任的确立”中进行详细论述。

（四）类型化基础上不当得利举证责任的确立

将不当得利划分为给付型不当得利和非给付型不当得利在学界

已经达成共识，且国外的司法实践也基本上将不当得利分为这两种类型。笔者也将在此分类的基础上探讨不当得利举证责任的分配。

1、给付型不当得利。给付型不当得利指的是因请求人的给付行为而产生的不当得利。一般认为，给付型不当得利的举证责任由请求人承担。由于给付型不当得利的发生是基于请求人的给付行为，是请求人将财产处于权属不明的状态，是因请求人的原因导致不当得利的产生，请求人对给付的原因是知悉的，所以请求人有责任也有能力对“给付无法律上的原因”进行举证。

但并非没有例外的情况，当证明对象是消极事实时，因举证困难而致事实真伪不明的场合较多，这样一来有必要开发一些尽可能使案件避免通过证明责任来裁判（使案件尽可能少的出现真伪不明的状态）的法律技术。[14]谢文哲探讨了为避免通过证明责任作出判决的对策：证明责任倒置、推定、表见证明、证明妨碍、合比例的认定、适用于亲子事件纠纷的真伪不明、降低证明度。[15]笔者认为，当请求人无法证明“得利无法律上原因”时，法官可以适当削减请求人举证责任的举证程度，允许请求人完成表见证明责任即可，即请求人只需对事态发展外形的经过作出证明即可，而无须对更细微、更具体的事实进行认定。在请求人提出自己的给付行为发生的原因和得利人收益“无法律上原因”的初步主张，转而由得利人反证其受益具有合法的原因，通过请求人与得利人不断地推翻对方的证据，在证据上进行反复博弈，请求人在得利人提出证据的基础上通过推翻对方证据克服了最初举证不足的困难，使法官能够查清案件事实。如果僵硬的适用

“谁主张，谁举证”的原则，往往会使请求人处于被动、不利的境地，简单的判决请求人因举证不能而败诉，不能实现法律的实质正义。[16]

2、非给付型不当得利。非给付型不当得利指的是基于请求人给付行为以外的事由而产生的不当得利。非给付型不当得利发生的原因多种多样，侵权行为、重大误解、法律行为或事件都是非给付型不当得利发生的原因。非给付型不当得利发生是非请求人所为，而是得利人、第三人所为或者意外事件，请求人处于“离证据较远的地方”，可能没有能力知悉得利人获益的原因，相较于给付型不当得利，非给付型不当得利中请求人举证能力更弱，请求人在客观上“离证据较远”、无法取得或者搜集到证据，更无能力证明得利人的得利“无法律上的原因”。当减轻请求人举证责任请求人客观上仍不能证明得利发生无法律上的原因时，法官可以通过自由心证，突破“谁主张，谁举证”原则，令得利人承担举证责任。[17]但如前所述，请求人举证是不当得利举证责任分配之基本立场，不可轻易丢弃，但非给付型不当得利可以作为法官们适用举证责任倒置规则之理由，在请求人无法举证且请求人举证会导致请求人不公平的情况下，法官可以适用《民事诉讼证据若干规定》第七条规定，将举证责任分配给得利人承担。

3、不当得利举证的难点：请求人主张非给付型不当得利，得利人主张给付性不当得利。请求人主张得利人的获益是基于其侵权行为，而获益方认为自己的获益是基于请求方的给付，这是实践中经常出现的情况，也是不当得利案件证明责任分配的难点。如果依照得利

人主张的给付型不当得利，举证责任应当分配给请求人，但依据请求人主张的非给付型不当得利，举证责任则不一定由请求人承担。在这种情况下，对此有学者认为“若遵循法律要件分类说不可轻易放弃的立场，仍应当由请求人承担无法律上原因之证明责任，但法官可以基于个案具体情况，对其所需要大致的证明程度做适当减轻，便可实现证明责任的转移”。[18]笔者认为，即便是非给付型不当得利，也不能轻易放弃“谁主张，谁举证”之立场，在请求人具有举证能力的情况下，仍由请求人举证，所以，在这种情况下，首先应考虑由请求人举证。但如上所述，可以降低请求人举证责任的程度，达到“优越之盖然性”即可，不必要求“高度盖然性”。[19]只有在请求人举证能力十分微弱足以突破“谁主张，谁举证”时，才将举证责任分配给请求人。[20]

[1]以上数据来源于广州法院信息管理系统。

[2]骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1984年第4版，第69-70页。

[3]张江莉：《不当得利中“无法律上原因”之证明》，载《政法论坛》2010年3月第28卷第2期，

第168页。

[4]以上案件来源于广州法院信息管理系统。

[5]在（2009）天法民一初字第2476号（二审案号（2010）穗中法民一终字第2274号）案中，双

方存在基础法律关系，请求人曾以民间借贷纠纷向一审法院起诉，后申请撤诉，再以不当得利为

案由起诉，一审法院将得利“无法律上原因”的责任均分配给得利人，让得利人证明其得利具有合法原因，导致请求人胜诉。后二审认为得利“无法律上原因”的责任应根据“谁主张，谁举证”的原则由请求人承担，请求人无法举证，最终请求人败诉。

[6]徐爱国：《英美法中“滥用法律诉讼”的侵权责任》，载《法学家》2000年第2期，第17页。 [7]毕玉谦认为在双方不合意的情况下，无法律上原因的证明责任由得利人承担。（见毕玉谦：《民

事证据案例实务问题解析》，人民法院出版社2009年版，第473—474页）；王泽鉴则认为无法律上原因虽为消极事实，在给付型不当得利中应由请求人负举证责任。（见王泽鉴：《债法原理》第二册，中国政法大学出版社2002年版，第57页）；张江莉则主张在权益侵犯型不当得利中由得利人承担无法律上原因的证明责任，在一方主张非给付型不当得利，另一方主张给付型的特殊不当得利案件中，仍应当由请求人提出初步证据，但可以适当降低其证明标准。（见张江莉：《不当得利中“无法律上原因”之证明》，载《政法论坛》，2010年3月）

[8]高桥宏志著，林剑锋译，《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，

第461页。

[9]王泽鉴：《债法原理第二册——不当得利》，中国政法大学出版社 2002年版，第17页。 [10]王泽鉴：《债法原理第二册——不当得利》，中国政法大学出版社 2002年版，第30页。

[11]齐铁柱：《类型化基础上的不当得利制度研究》，复旦大学硕士学位论文，第8—9页。 [12] [德]莱奥.罗森贝克，庄敬华译：《证明责任论》，中国法制出版社2002年版，第341—342

页。

[13]张习华，《试论民事诉讼中对消极事实的证明》，载《辽宁行政学院学报》2008年第1期，第

48页。

[14]高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，

第461页。

[15]谢文哲，《论避免通过证明责任作出判决的对策》，载《法学家》2005年第5期，第72-75页。 [16] 【案例一】请求人甲公司称曾给付得利人乙船舶公司50万元加油款，该款本是甲公司为进

行船舶检查，需要将船开往北海而预先向乙公司支付的油款，但后船况良好无需检查，就没有将船开往北海，故甲公司主张乙公司收到的50万油款构成不当得利，甲公司对以上事实仅提供了给

乙公司金额为50万的汇款凭证和本单位财会人员的陈述予以证明。乙公司答辩称甲公司是代替日本丙公司向其支付油款，乙公司提供了以下证据证明其主张：一、日本丙公司出具的经公证机关公证的函件，说明甲公司是代自己向乙公司支付油款；二、甲公司汇款时其汇款凭证中备注一栏写明：代付油款。

本案中，甲公司负有证明乙公司获利无法律上原因的举证责任。甲公司对其主张提供了给乙

公司金额为50万的汇款凭证和本单位财会人员的陈述予以证明，甲公司完成了初步的证明责任。乙公司对甲公司提供的证据进行了反证，即对自己获利具有法律上原因进行了证明。双方都完成了自己的举证责任，但比较双方的证明力，乙公司提供了经公证的丙公司的函件，而甲公司仅有本公司职员陈述进行证明，甲公司对乙公司提供的证据虽提出质疑但不能进行有力的反驳，乙公司的证据更充分，证明力更强，故法院认定甲公司的不当得利主张不能成立。需要指出的是，本案中最初的证明责任在甲公司（请求人），而乙公司则是提出反证的责任。

[17] 【案例二】请求人甲与得利人乙签订了租赁合同，租赁期满后，乙未将房屋退还甲，并将

甲的房屋租赁给第三人丙使用，乙向丙收取了租金3000元。甲主张：乙向丙收取的3000元租金没有法律上的原因，构成不当得利，乙应当向甲返还3000元租金。甲仅提供了甲与乙签订的租赁合同，合同显示租赁期已到。乙主张没有将房屋租赁给丙。本案中，因为得利人乙的侵权行为导致不当得利的发生，甲除了提供与乙的租赁合同之外，无法提供乙与第三人丙签订的房屋租赁合同，也无法提供第三人丙向乙支付租金的收据，考虑到不是请求人甲导致该不当得利的发生，且甲客观上没有举证能力，故法院令得利人乙承担举证责任，由乙证明与甲租赁合同到期之后，继续占有租赁房屋的用途。得利人乙不能举证，故法院判令由乙承担举证不能的责任，得利人乙返还3000元租金给请求人甲。

[18]张江莉：《不当得利“无法律上原因”之证明》，载《政法论坛》2010年3月第28卷第2期，第

172页。

[19]诉讼法上证明度标准有三个层级:初步表面之证据(低度盖然性)、优越之证据(优越之盖然性)

以及明白有力之证据(高度盖然性),如果大致以数字表示,分别为20-30%、50-60和80%以上。见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》,北京大学出版社2008年版,第147页。

[20] 【案例三】请求人甲与得利人乙为干父子关系,关系较为密切,乙曾持有甲家的钥匙。甲声称部分字画丢失并向公安机关报案,公安机关从乙家中搜出了请求人所称丢失的字画,但最终以

“不能认定得利人具有盗窃事实”为由未予刑事立案。甲遂向法院提起不当得利返还之诉。乙承认系争字画确属甲,但其获得均有正当来源,部分字画为甲即兴作画后赠与乙,部分为甲赠与乙的妻子和岳父,部分为甲赠与乙的朋友后存放在乙处,部分为以乙为甲购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,乙并未偷过甲字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张,案件事实处于真伪不明的状态。请求人与得利人之间存在特殊的密切关系，且得利人持有请求人家的钥匙，双方的密切关系本身就是一种证据，足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求，在此，对请求人的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求，就可以事先证明责任的转移。

“不能认定得利人具有盗窃事实”为由未予刑事立案。甲遂向法院提起不当得利返还之诉。乙承认系争字画确属甲,但其获得均有正当来源,部分字画为甲即兴作画后赠与乙,部分为甲赠与乙的妻子和岳父,部分为甲赠与乙的朋友后存放在乙处,部分为以乙为甲购买家具、修缮房屋、交纳电话费等形式交换所得,乙并未偷过甲字画。双方互不认可对方的主张,也均未能提出有效的证据证明自己的主张,案件事实处于真伪不明的状态。请求人与得利人之间存在特殊的密切关系，且得利人持有请求人家的钥匙，双方的密切关系本身就是一种证据，足以达到“优越之盖然性”的证明程度要求，在此，对请求人的证明程度的要求不必达到“高度盖然性”的要求，就可以事先证明责任的转移。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/5mna.html