民事诉讼法典修改后的“新证据”(下)探讨与研究

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 民事诉讼法典修改后的“新证据”（下）

2008年1月中旬，在征求意见的基础上，最高人民法院审判监督庭在青岛专门召开了审判监督程序司法解释的座谈会，并形成《青岛座谈会稿》。该稿第11条对再审中的新证据作出了规定，同《征求意见稿》第32条相比，其他内容并无变化，只是把可视为新证据的后一种情形改为“足以推翻原判决、裁定的证据，当事人在原审中提供后，原审程序在判决、裁定中未予提及的，可以视为新的证据。”这一改动虽然隐去了原审因证据失权而未采纳，但新的规定显然是包括这种情形的，因为当事人在原审中已经提出，并且该证据十分重要，关系到诉讼的胜败，而法官却在原审裁判中未提及，除了该证据提出的时间已经超过了举证期限外，法官很难找出其他理由来无视该证据的存在。

显然，无论是《征求意见稿》还是《青岛会议稿》，都是要让在原审中由于逾期提出而被排除，但又对证明案件事实有重要作用的证据在再审中“复活”，以纠正原先审判实务中因严格执行证据失权规定造成的实体裁判结果的不公正。

现在需要分析第四种情形与第二种情形的逻辑关系。如前所述，如果仅仅是把第四种情形与第二种情形加以对照解读，那就应当得出这样的证据不是新证据的结论，但是，如果从第四种情形关于“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据”的规定看，则应当认为这样的证据仍然可以成为再审中的新证据。因为从前后的逻辑关系看，应当认为“视为新证据”是对前三种本来意义上的新证据的补充，其意思是某一在原审庭审结束前已经提交的证据即便是不

属于因客观原因无法取得或者无法提交，即使原审法院是按照《证据规定》关于证据失权的规定不再对它们进行质证、认证的，但只要是该证据具有足以推翻原裁判的效力，法院在再审中也应当把它作为新证据。

如果说以上分析得出的结论说服力还不足的话，《审监解释》第39条的规定提供了进一步的证据。第39条第2款规定：“申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错未能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持;请求赔偿其由此扩大的直接损失，可以另行提起诉讼解决。”该条文虽然规定的是对方当事人的补偿、赔偿的权利，但它是从另一个角度说明了第10条中的“视为新证据”主要是指申请人在原审中因自己的过错逾期举证而被原审法院采取证据失权措施的证据。

对为什么要把因申请人的过错未在原审中及时提出而被失权的证据也作为新证据，参加《审监解释》起草的最高人民法院审判监督庭的孙祥壮博士给出的解释是“这里主要考虑的因素是，一些当事人反映，其在超出举证期限后提供了重要的证据材料，另一方当事人以超过了举证期限不予质证，原审法院在未质证的情况下未在判决、裁定中加以认证，既不将该证据作为认定事实的依据。但由于该证据足以证明作出的判决、裁定有错误，当事人以该证据申请再审得不到支持，便到党政机关上访申诉，形成党政机关、立法机关以及社会各界比较强烈的反应。因此，兼顾现实国情和申请再审难，解释做出视为新证据的规定。” [28]

在《审监解释》第10条规定的四种新证据中，前三种是本来意义上的“新证据”，第四种是视为新证据的新证据。在法律中，“视为”是立法中经常会用到的一个术语，当立法者用“视为”这个概念时，实际上是在使用“拟制”的方法。而“拟制是法律规范，由于拟制将要件B等同于要件A，它将为要件A所规定的法律后果转移至要件B，它将要件B等同于要件A，所采取的方式是，要件B被视为要件A。也就是说，拟制是简单化的立法技术的一个方法” [29]。所以，尽管第4种情形是视为新证据，但从法律效果说，它与本来意义上的新证据并无任何实质性差别，它同样是真真切切的当事人申请再审和法院决定再审的事由。

《审监解释》仅对在原审中已经提出的因超过举证期限而未被质证的证据作出了规定，但在诉讼实务中，还存在另一种情形，即足以推翻原裁判的证据是在原审终结后才提交的，而当事人在原审未能提交又存在着明显的过错。 [30]如果当事人在原审的裁判发生法律效力后，才提出这样的证据向法院申请再审，法院是否应当决定再审?尽管《审监解释》未涉及这种情形，但从这一司法解释的逻辑看，似可以认为法院是应当决定再审的。

假如以上分析是正确的，那么，最高法院通过对新证据的新解释，已经从实质上改变了《证据规定》关于新证据的定义，因为按照《证据规定》，成为新证据需要主、客观两方面的要件，而按照新的解释，主观方面的要件已经不复存在，法院在衡量是否为再审中的新证据时，仅仅是看是否满足客观方面的要件。 [31]这正是《民事诉讼法》第179条关于新证据的定义。

三、回归民事诉讼法?

要实行证据失权，各审判程序之间需协调统一，各审级须按照统一的标准和尺度对待当事人逾期提交的证据。法院对事实问题的审理首先发生在第一审，由于大多数民事纠纷缘于事实方面的争议，第一审也是当事人举证活动最多的审级，因而逾期举证和证据失权也较多出现在第一审。因证据失权而败诉的当事人通常会提起上诉，上诉后二审法院的法官如何对待逾期提交的证据十分关键，如果二审法官对逾期提交的证据同样持严厉的态度，支持一审法官的失权决定，一审法官就会严格执行《证据规定》设置的举证期限制度;相反，如果二审法官对逾期提交的证据持宽容的态度，总是让在一审被失权的证据进入二审，并根据这样的证据做出改判，或者撤销原判发回重审，那就会极大地挫伤一审法官执行举证期限制度的积极性，并最终改变一审法官对逾期提交的证据的态度。 [32]即使一审和二审的法官都严格地执行举证期限制度，只要再审法官不与他们保持同样的立场，举证期限制度同样难以贯彻。因为只要再审程序中允许当事人用逾期提交的证据去启动再审，一、二审法官排除逾期提交证据的努力就会付之东流。并且，由于再审是最后的裁判， [33]具有改变一、二审生效裁判的功能，再审程序中法院对待逾期提交证据的态度尤

为重要。正是从这个意义上说，如何界定再审中的新证据具有决定意义，《审监解释》对新证据的界定尤其值得关注。

如果我们能够确定《审监解释》第10条关于应当视为新证据的证据指的是原审中因超过举证期限提交又不属于新证据因而被失权了的证据，那么我们就能断定，《审监解释》虽然只是针对再审中的新证据做出了解释，但鉴于再审所具有的改变原审裁判的功能，一旦对再审中的新证据做出了宽泛的解释，一审和二审中的新证据就很难再维持《证据规定》所设定的标准。。即使一审和二审的法官使这样的证据失权，因此而败诉的当事人还可以用这样的证据发动再审并使证据在再审中得到认可，除非一审和二审的法官想自找麻烦，否则他们肯定不会排除这样的证据。

在这方面，德国民事诉讼中失权制度的命运值得关注。德国的民事诉讼原来对诉讼资料和证据资料实行随时提出主义，后来，为了提高诉讼的效率，由随时提出改为适时提出，1976年12月3日，德国根据斯图加特模式试点的成功经验，对德国民事诉讼法进行了大规模的修订，颁布了《简化和加速诉讼程序的法律》。修订后的德国民事诉讼法对当事人提出的要求是：(1)当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的和适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩;(2)声明以及攻击和防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应当在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解;(3)关于诉之合法与否的责问，被告应在同时并在本案言词辩论前提出。如果在言词辩论前，已经规定被告的答辩期间，被告应当在此期间内提出责问;(4)法院在裁判时，对按期提出的陈述，应予考虑，而对逾期提出的陈述，可予考虑(也可以不考虑);(5)对已逾法定期间而提出的攻击和防御方法，只有在法院依其自由心证认为准许提出不至于迟延诉讼的终结时或当事人就迟延无过失时，才能准许(第282、283、296条)。为了加快诉讼的进行，德国在立法上规定了既周密又严格的失权制度，但在德国的审判实务中，失权制度虽然在法律刚颁布的时候执行的相当严格，但慢慢地就松懈下来了，一审法院的法官们对按照法律规定本该失权的常常会网开一面，让逾期提出的主张和资料进人诉讼。而造成这种结果的原因是，因失权而败诉的当事人会提出上诉甚至是宪法诉讼，而上诉法院和宪法法院也常常会以失权侵害了当事人由德

国基本法所保障的法定的听审权而将一审法院的判决撤销， [35]于是一审法官的失权不仅没有加速程序的进行，反而使程序比不采取失权措施变得更为复杂和冗长。其后果是“曾因不合法的失权而被撤销判决的法官因此换来了更多的劳动，并且程序拖得更长，因此他在此后更容易倾向于即使合法的失权也不考虑。” [36]

假如按照《审监解释》确定的标准识别新证据，由此引起的后果难免会是，举证期限制度虽然依然存在，但作为其核心内容的证据失权却因不再实行而事实上失去了效力。

如果说，《证据规定》关于举证期限和证据失权的规定，是对《民事诉讼法》第179条定义的新证据的颠覆的话，那么《审监解释》对再审中新证据的解释，则是通过赋予新证据本来的意义，再次颠覆了《证据规定》中新证据的定义，以否定之否定的方式，使新证据的含义回归于民事诉讼法。

四、对新证据两种解释的比较

如果不是最高人民法院随后颁发的一份新的司法文件，上述结论完全能够成立。但是，2008年12月11日，最高人民法院发布了《举证期限通知》 [37]，该《通知》的发布又使问题变得扑朔迷离起来。

《举证期限通知》是针对举证期限实施中遇到的问题而颁发的，其制定的宗旨一方面在于切实保障当事人行使举证的权利，另一方面保障法院高效行使审判权。在《举证期限通知》中，最引人关注的是第10条，该条对如何认定新证据作出了规定。按照该条的规定，法院在识别是否为新证据时，应当考虑两个因素：其一是证据是否在举证期限或者《证据规定》第41条、44条规定的其他期限内已经客观存在;其二是当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提交证据，是否存在故意或者重大过失的情形。与《证据规定》确定的认定新证据的标准相比较，新的标准实际上是放宽了新证据的尺度，依照原来的标准，当事人只要对逾期举证存在着过错，法院就不能把后来逾期提交的证据作为新证据，就应当对证据实行失权。在这一标准下，可能被失权的证据至少包括这样几种情形：

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