金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题

金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题（雷继平） 时间：2011-01-14 05:12:21 文章分类：网摘法萃 金融借贷合同纠纷中的若干难点争点问题

（报告人：最高人民法院民二庭高级法官 雷继平） 目录

I. 金融不良债权转让纠纷中的疑难问题

一、金融资产管理公司与一般民事主体在不良债权处置过程中的规则比较

二、地方政府等的优先购买权 三、不良债权再转让合同的无效事由 四、再转让合同无效的确认程序 五、不良债权转让无效合同的处理 II. 借款合同纠纷中的难点争点问题 一、借款合同效力判断的原则 （一）有效与无效判断中的争议问题 （二）生效与未生效判断中的争议问题 二、借款合同履行中的争点问题 （一）未按约定用途使用贷款 （二）提前还款

（三）不足清偿时的抵充顺序 （四）银行抵销权

（五）几种违约行为的判断标准 （六）违约责任

三、借款合同中的延伸债务人 （一）债权保全制度产生的延伸 （二）公司制度中的延伸 （三）企业改制中的延伸 （四）破产制度中的延伸 III.担保合同纠纷中的问题 一、保证担保法律关系的特点

二、实务操作中常见的影响保证合同效力的因素 三、诉讼纠纷中保证人的通常抗辩事由 四、借贷纠纷中涉及保证期间的难点问题 IV.担保物权纠纷中的疑难问题

一、物权法对担保法及其司法解释的主要修改和完善 二、物权法与担保法及其司法解释在法律适用中的衔接

（一）关于物权法实施之前成立的物权担保行为是否适用物权法规定的问题

（二）关于物权法实施之后成立的物权担保行为是否仍然适用没有被物权法吸收的担保法的规定的问题 三、担保物权纠纷中的若干疑难问题

（一）国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突

（二）房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人

问题

（三）物权公示之公信力与担保物权之善意取得 （四）法定抵押权的优先范围 （五）担保物权的存续期间

I. 金融不良债权转让纠纷中的疑难问题

关于不良金融债权转让，我国的商业银行包括人民银行，为了满足WTO的规定的资本充足率，大概是剥离了3万亿的金融不良债权给四大金融资产管理公司。对于这类金融不良资产的案件，最高人民法院在上世纪90年代末已经开始在制定一系列的司法解释，在2004年之前，通常都是金融资产管理公司受让了不良债权之后自己做为新的债权人来主张权利，03、04年之后资产管理公司又将自己受让的不良债权进一步向社会转让，因此就引起了“一案暴富”的神话。为了平衡社会利益，进一步实现不良债权转让制度的初衷，09年4月3日，最高人民法院出台了《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》法发〔2009〕19号（以下简称《会议纪要》）。对于金融不良资产管理公司受让金融不良债权又进一步转让的情形，作出了很大调整。

下面，我们对关于金融管理公司的12条司法解释及对12条的司法解

释的补充规定，和会议纪要，作一个梳理。

一、金融资产管理公司与一般民事主体在不良债权处置过程中的规则比较

1、法院主管范围

金融管理公司和对外转让不良债权之后，债权可能出现了已过诉讼时效、已清偿等情况，作为受让人（包括金融资产管理公司和金融资产管理公司转让后新的受让人）是不能按照一般的标的物买卖合同的标的物瑕疵保证的一般理念，以交付的标的物不可能实现合同目的，来向法院请求债权转让合同无效，来撤回原来的转让合同，对于这种情形，最高法院有一个政策，就是在07年对湖北省高院的一个答复，对于资产管理公司受让了不良债权之后发现资产包有瑕疵的，要求商业银行退货的，这类的案件人民法院不予受理，同样资产管理公司再转让后新的受让人发现受让的资产包有瑕疵的，要求转让合同无效的，人民法院不予受理。 2、管辖

第一，对于一般的贷款担保保纠纷，我国法院在90年代通过各种经济合同审判中的一些批复，形成这种管辖原则，就是对于一般的借款担保纠纷，可以在原告所在地起诉，中间蕴含的基于合同履行地的法理，对于借款合同而言，合同的履行地就是贷款银行所在地，即商业银行的所在地。这一原则，在不良资产转让后，不能适用资产管理公司。即资产管理公司受让了不良债权之后，必须按照原告就被告的原则，到债务人所在地起诉。

第二，如果商业银行和债务人在原借款合同中约定的管辖条款的，约定在商业银行所在地、在债权人所在地管辖的，此管辖条款对于受让后的资产管理公司是有效的，即便约定的不是原告所在地，而是商业银行所在地，在债权转让之后，资产管理公司也继受商业银行在自己所在地起诉的这一便利条款。如果商业银行和债务人在原借款合同中无约定管辖条款的，资产管理公司在受让了债权后与债务人重新约定了管辖条款，这种资产管理公司是有效的。 3、无需征得保证人同意

一种情况是，商业银行与债务人在原借款合同中没有对债权债务的转让作出任何约定的，资产管理公司受让不良债务，无需征得保证人同意；第二种情况是，即便是商业银行和债务人对债权债务转让有约定不得转让或债务的转让应征得保证人的同意，该约定也对受让后的资产管理公司无效。资产管理公司在受让时可以无视这种约定条款。但对于一般的民事受让主体，就有约束力。 4、公告通知

目前为止，关于诉讼时效的司法解释，对于不存在债务人下落不明的情形下，只有资产管理公司一个主体可以通过在报纸上发布公告的方式来取得诉讼时效中断的证据，来行使催收债权的权利。

公告通知通常赋予了二项法律意义，一项是债权转让的告知情形，即通知债务人和保证人该债权有新的债权人。第二项是作为诉讼时效中断的证据。

但是另一种情形，在资产管理公司再转让债权之后，新的普通受让人

又授权资产管理公司以资产管理公司自己的名义追收债权。学理上更认可资产管理公司作为新受让人的受托人的情况下不再享有公告催收权利。可见，资产管理公司公告通知作为诉讼时效的中断具有极大的专属性，只有资产管理公司作为债权人的身份时才具有公告通知中断诉讼时效的优势。 5、公告的时效溯及力

资产管理公司受让不良债权之后，债权转让催收公告通知的时效溯及到债权转让之时。目前实践中，这种公告的时效溯及力的运用似乎走得更远，一些法官甚至认定公告通知当然的对保证人具有约束力，即如果公告通知时仅通知了债务人，没有通知保证人的情况下，也视为对保证人进行了通知催收，即对保证人也同样取得了诉讼时效中断的证据。我们知道，在连带保证责任时，对债务人诉讼时效中断并不必然对保证人诉讼时效中断，债权人必须单独对保证人主张了权利才够成诉讼时效中断。 6、利率和复利

我们的司法解释明确规定，资产管理公司在受让不良债权之后，可以按照《人民币贷款的利率的管理规定》来计收利率和复利。资产管理公司能够完全地继受商业银行计收利率和复利的权利。但是对于一般的受让主体来说，利息收取的权利到债权受让之日止，即不享有计收利息和复利的权利。 7、诉讼费用减半

资产管理公司的诉讼费是减半的。即便是债务人上诉（以资产管理公

司为被上诉人）的二审案件也是诉讼费减半的。 二、地方政府等的优先购买权

09年4月份会议纪要说到原来司法解释中没有涉及到的两个新内容，一是地方政府优先购买权，第二个是国有企业债务人无效诉讼的诉权。

1、优先权程序的适用范围

民事法律关系中，我们的法律中明确规定的优先购买权主要有三种情形：有限责任公司股东之间有优先购买权，共有关系中的共有人对其他共有人份额的受让有优购买权，房屋租赁法律关系中的原承租人对该房屋有优先购买权。

现在通过会议纪要的形式确定优先购买权，首先应明确的是国有企业债务人自己没有优先购买权。资产管理公司从商业银行受让了不良债权之后，资产管理公司作为新的债权人进一步对外转让时，国有企业债务人的主管单位具有优先购买权。 2、有权行使优先权的主体

第一，主体有：主管国有企业债务人的地方政府；行使地方政府的出资权利人即地方政府的国资委；国有集团公司对下属子公司债务人的债权具有优先购买权。三类主体不可能同时存在，只可能是其中之一。 第二，会议纪要的出台不具有溯及力，不会影响到交易秩序。对已经完成不良债权转让的法律关系，不再适用会议纪要的优先购买权的规定。

3、损害优先权的法律后果

优先购买权的行使，债权人有通知义务，参照《公司法》72条股权等的原则，通知了优先购买权利人之后三十日内，优先购买权利人不主张优先购买权，则视为放弃优先购买权。会议纪要对单笔的债权和资产包做了不同的区分。没有履行通知义务的后果和通知的方式，会议纪要中没有十分明确规定，好像债权转让催收公告中也有可以视为履行了通知义务。会议纪要对于损害优先购买权的法律后果，如果优先购买权利人没有被通知到或优先购买权利人行使优先购买权没有得到支持的情形，会议纪要没有明确的规定，优先购买权人可以行使优先购买权而不行使，而请求债权转让合同无效的，人民法院不予支持。

三、不良债权再转让合同的无效事由 1、债权的可转让性

有些债权是不能转让，国家机关作为债务人或保证人的债权是不能转让的；债权涉及到国家秘密、军工等的也不能转让；08年一个未对外公开的通知中，讲到商业银行自办公司产生的不良债权也不转让。在早期商业银行下的自办公司，可能存在对自办公司的出资不足的等情况，对于这类案件，人民法院在能调解的情况下进行调解，不能调解的情况下不再审理，将该笔不良资产退回商业银行，银行退回其转让款及同期存款利息。 2、受让主体的适格

会议纪要规定较为细致，公务员、利害关系人和参与资产管理过程中的利害关系人等。

3、转让程序的合规型 公平、公正、公开的原则。 四、再转让合同无效的确认程序 1、诉权的分配

会议纪要中规定，分配给国有企业债务人，只有对国有企业的不良债务，国有企业的债务人才可以请求转让合同无效。以什么时间点来判断债务人是否是国有企业债务人的诉权主体呢？会议纪要规定不是十分明确。会议纪要的本意应该是诉讼发生时，债务人还是国有企业债务人的，则具有诉权主体。但实践中间把握得不严格，有时以债权转让时的时间点来判断。 2、无效确认的诉讼程序

对于一般的买卖合同、非法买卖合同无效确认来说，一方起诉，另一方抗辩的情况下提出合同无效。而不良债权转让合同无效确认之诉中，为了防止国有企业债务人滥用这种诉权，会议纪要特别作出两款规定，第一必须是另行提起确认之诉，确认转让合同无效，不得在诉讼中以抗辩提出合同无效；第二国有企业应该对其提出无效的债权提供担保，否则人民法院对于其无效确认之诉不予支持。

会议纪要中提到的另行起诉可以理解为：一如果会议纪要出台之后，在一审程序中案件，国有企业债务人要提出转让合同无效的主张，必须在一审程序的受理法院另行提出无效确认之诉，再将二个案件合并审理；二如果会议纪要出台之后在二审程序中，国有企业要主张转让合同无效的，应当在一审法院另行提起无效确认之诉，此时二审程序

中止审理，待确认之诉审理结果出来后，再决定二审程序的审理。 五、不良债权转让无效合同的处理

主张不良债权转让合同无效的诉讼时效怎么处理？最高法院一直在不断探讨，诉讼时效的司法解释中也没有明确规定。现在得出二个方面意见，第一请求确认合同无效的不受诉讼时效的约束；第二个方面无效合同导致的损害赔偿（履行利益返还和缔约过失责任的追究）的诉讼时效，应从合同被确认无效之日起开始计算。

主张不良债权转让合同无效之诉的当事人的诉讼地位：国有企业债务人作为原告，普通受让人（即现任债权人）和资产管理公司作为被告，资产管理公司转让后再多次转让的中间受让人受为第三人。可能判决逐一向前返还，也可能省略中间环节，直接返还。

II. 借款合同纠纷中的难点争点问题

一、借款合同效力判断的原则

合同法司法解释二中对于合同效力判断的准据法存在一个限缩，过去违法《合同法》52条规定，而合同法司法解释二中关于效力判断的依据是效力性禁止性规定。

认定合同效力的机关必须是人民法院。合同有效与无效认定是《合同法》52条适用的问题，是价值的判断；合同生效与未生效的问题是对合同履行状态的一个认定是《合同法》46条的适用。未生效的合同不一定无效，生效的合同不一定有效。合同无效往往是双方都有合

同责任，合同未生效往往则是一方当事人有过错。

合同法司法解释二中合同效力性禁止性规定，在法理界没有特别的界限，一般认为：1、法律有明确的无效合同规定；2、法律没有明确规定效力时，则考虑这种合同标的行为是否会损害公共利息、国家核心利益、违反公序良俗。在实践中有很大的空间。 （一）有效与无效判断中的争议问题 1、贷款余额与商业银行资本余额的比例

不仅仅批的是《商业银行法》39条的单个债务人贷款额不能超过商业银行资本余额的10%的规定，商业银行不得向相关人利益人提供贷款等规避性规定，我们最高院在个案中，对省高院的答复中认定这一类都是风险管理性规定，不会影响到合同的效力。“无效合同按有效合同处理”借款合同的有效和无效的处理区别就在于利息处理上的不同。借款合同有效，则利息计算贷款利息和复利，借款无效，返还本金后只能收存款利息。正因为借款合同有效和无效对于银行和债务人不会有太大的区别（除规避诉讼时效的规定外，因为认定合同无效不受诉讼时效约束），所以一般不会对认定合同无效有动机，但是保证人则会对合同无效有很强的动机，因为合同有效无效对保证人产生的后果不一样。主合同如果无效，从合同也无效，从合同无效，保证人没有过错则不需承担保证责任，即使保证人有过错，保证人承担的也是不超过三分之一的赔偿责任。 2、公司超出章程额度借款

引申的是一个内部约定是否对外部效力具有约束力的问题，一个基本

原则是内部约定通常不具有外部效力，只有少数内部约定具有外部约束力。内部约定如果要具有外部效力，必须满足在制度上法律上有确认外部效力，在方式上有公示的条件。通常认为《公司法》16条二项内容对外法律效力外，其他的内部章程规定对外不具有约束力。 3、金融债权向非金融机构转让

实践中银监会有一个通知，不良资产除了向资产管理公司，通常情况下，商业银行的信贷债权不得向资产管理公司和社会主体单独转让。 4、非法金融活动

非法集资、传销、非法吸收公众存款，这类问题，法院通常是不予受理的。非法集资、传销、非法吸收公众存款导致受害人以债权人身份单笔来主张权利，法院一般不予受理，对于非法吸收公众存款这类群体性案件，法院一般要求地方政府出台一个债务处置的安排，待政府做出安排之后，法院可能依此再做出一个司法活动。 （二）生效与未生效判断中的争议问题 1、合同的书面形式

商业贷款必须以书面形式签订借款合同；担保法明确规定担保合同必须以书面形式订立；对第三人转移债务时，必须取得担保人的书面同意。第一对合同法第10条法律法规要求当事人以书面形式订立合同的应以书面形式订立的合同，除了符合合同法36条的规定之外，必须采取书面形式；第二个原则司法解释二第2条规定的推定书面形式不适用于认定法律规定的必须用书面形式订立的合同。 2、签字并且盖章约定

涉及到合同内容与形式上冲突上的认定，签字并且盖章都是当事人意思表示真实的一个载体，合同内容约定签字和盖章，但是落款处只有签字无盖章，此时合同还不一定生效。当事人约定签字并加盖公章不仅仅是意思表示真实的一种约定，另一目的可能是风险防范。尤其出现在保证人上。在举证责任上会导致一些争议。 3、经上级行批准的约定

实践中争议的往往是，合同的相对方即债务人在诉讼中提出抗辩，是债权人有意阻碍合同条件的成就，视为条件成就，合同法45条的规定，一方当事人阻止合同的成就视为条件已成就。 二、借款合同履行中的争点问题 （一）未按约定用途使用贷款

债权人可以行使提前终止合同的权利，收回贷款。债权人明知债务人不按合同约定用途的仍发放贷款，则债权人不享有单方解除合同的权利。

（二）提前还款

房贷中，格式合同中一般会有明确约定提前还款的格式条款，但司法实践不一定全支持格式条款。司法中一般是这样处理的，除了偿还贷款期间的利息外还保护债权人三个月的贷款利息。司法认为提前还贷也是一种违约形式。 （三）不足清偿时的抵充顺序

司法解释中的特别规定，抵充顺序原则：当事人有约定的按约定，无约定按照合同法规定的抵充顺序来，或当事人虽有约定但对约定内容

有；争议，当事人一方不能证明约定内容的，应按照合同法司法解释规定顺序来抵充。一般抵序顺序是费用、利息再本金的顺序；合同法司法解释二具体剥离资产的案件顺序是，先到期优于未到期的，有担保的优于未担保的，到期与担保情况相同情况下，以债务人受益最大的顺序来抵偿。 （四）银行抵销权

是按照《合同法》75、76条规定的思路，法律没有具体规定银行有抵销权，银行在合同中约定抵销权，在实践中也广泛地认可了银行有抵销权，就是银行在同一个债务人的存款账户和贷款账户上行使抵销权，在不通知债务人的情况下，扣除本金、利息。实践中有争议的是：银行能否在债务人不同的银行分支机构的账户中间行使抵销权，法院通常不支持银行在不同的银行机构账户上跨行地行使抵销权。 （五）几种违约行为的判断标准 1、根本违约

《合同法》94条规定关于根本违约的情形，有权解除合同的一方有权解除合同。在借款合同中，怎么判断银行有权单方解除合同的权力，债务人在什么情况下够成根本违约呢？债务人不按合同约定用途使用贷款，也够成根本违约，在数笔分期履行，超期多长时间够成违约，如果债务人对本息达到60%的逾期偿还，一般认定债务人根本违约，银行可以单方解除借款合同。 2、拒受借款

指借款合同签订后，银行依约放款，债务不拒不签收款的情况下，参

照提前还贷的情形处理，即银行收取债务人放款金额的三个月的贷款利息。 3、拒放贷款

指借款合同签订后，银行拒绝按约发放贷款，同理，银行应赔偿债务人三个月的贷款利息。这都是指实践中的做法。 （六）违约责任 1、违约金

按照人民币利率管理的规定，对借款人对合同借款期内贷款支付借款利息，对合同借款期外的贷款支付逾期利息，逾期利率是一种违约责任的承担方式，复利也是一种违约责任的承担方式。借款合同中除约定逾期利息、复利外，还能否另行约定违约金。在《合同法》114条和《合同法司法解释二》28条，违约方承担的违约责任不能过份高于守约方的损失。那么在商业借款合同中，债务人逾期不还借款，交易惯例上来讲银行损失的就是逾期利息，金钱债务所可能产生的损失的一般是贷款利息，存款利息、逾期贷款利息，迟延履行利息，金钱债务损失通常不保护间接损失，通常只保护法定孳息的损失。所以，借款合同中约定和利息和复利，再约定违约金的，法院往往不支持违约金；但借款合同中未约定复利和逾期利息的，能否以违约金来代替违约责任的承担方式呢？不能，因为贷款利率规定了明确规定了，合同中约定了复利的才能计收，未约定复利不能计收。所以违约金不能代替复利。

法院对利息的判决有很多种，法官行使自由裁量权遵循了一定的标

准：对于非法借贷而言，只保护一年期的同期存款利息；有相关规定法人存款只能是一年期内的存款，不能有长期存款，因此通常只保护一年期的存款利息。

对于金融机构债权人，会保护他的贷款利息；对于非金融机构债权人的借款合同无效的，只保护债权人的存款利息。

借款利息以什么时期的利息作为借款利息，通常是按合同约定借款期间的贷款利息计算，而不是实际借款存续期间的利息计算，超过合同约定借款期间的只计收逾期利息，同时间段不能重复计收利息和逾期利息。 2、复利

三、借款合同中的延伸债务人 （一）债权保全制度产生的延伸

当债权人向债务人主张实现债权（广义的债）权利时，债务人已经丧失了清偿能力时，应灵活运用候延伸债务人制度。债务人有无对第三人的到期债权，有无《合同法》74条规定的恶意低价转让财产、合同法司法解释二中的恶意高价受让财产的情形，可以行使代位权、撤销权。 1、代位权 2、撤销权

（二）公司制度中的延伸 1、出资不足与抽逃出资

如果是当事人是公司的，要熟练运用公司法制度，如债务人的股东是

否出资不足，是否存在出资瑕疵。 2、法人人格否认

有无出现关联公司混同（人员、财产、业务混同），公司法解释二中还规定了清算义务，如果企业吊销后未清算的，可以要求股东清算义务人负补充赔偿义务，或连带赔偿责任。 （三）企业改制中的延伸

1、以部分债权和相应债务与他人组建新公司

企业改制制度，按照债和财产对应的原则，债权人可以要求新公司在接收财产范围内对原债务承担责任。 2、企业以优质资产与他人组建新公司 （四）破产制度中的延伸

破产制度中，《企业破产法》第31条，受理破产申请前一年内，债务人存在对没有财产担保的债务提供担保的，无偿转让财产的情形，债权人可以主张请求法院予以撤销债务人该行为；《企业破产法》第32条，受理破产申请前六个月，债务人对个别债权人进行清偿的，可以行使撤销。

III.担保合同纠纷中的问题

一、保证担保法律关系的特点 1、保证责任法律关系上的特点

主要针对人保即保证责任担保，借款担保合同，可能涉及到到反担保。

（1）反担保

指的是债务人或债务人委托的第三人给保证人提供的担保。按照担保法规定，反担保一般有两种：一种债务人给保证人提供的物保（如抵押、质押）。 （2）再担保

保证责任关系成立后，再提供一个补充性的第二位的再担保，区分于共同担保，担保责任是有顺序的。实践中对再担保人保证责任范围会存在争议，法院往往支持以设定抵押物时的抵押物的价值之外的责任范围来确定再担保的责任范围。

抵押人设定抵押时提供了虚假评估报告，债权人接收、拍卖抵押物时，价值低于设定时评估的价值，债权人只能对债务人进行继续清偿，而不能就拍卖价值与评估价值之间的差额部分向抵押人追偿。债权人可以就虚假评估报告，要求抵押权人或债务人（对虚假评估报告有过错方）承担缔约过错责任，不过在实践中很难，抵押担保是物保，抵押人只以抵押物对债权人提供担保，对抵押物价值衡定不承担责任。 （3）共同担保

指的是对同一债务，不同的担保方，包括物保和人保，不要求保证人之间有共同的意思联动，只要客观上承担了担保，每一个保证人都有权向其他保证方主张承担一定的份额，共同人物保是平均按份来承担，共同物保是以抵押物的价值来决定担保份额。

如果出现人保和物保混合共同担保的情形，担保法和物权法的规定是不同的，担保法的规定是：人保是在物保范围以外再承担保证责任，

由此衍生的以下规则：债权人如果放弃抵押权，保证人可以请求在抵押物范围内免责；如果债权人怠于行使担保物权，导致担保物的毁损，灭失，保证人可以在毁损、灭失等相应范围内主张免责；人保承担了保证责任之后，可以全额追偿物保承担责任；物保承担了保证责任后不再享有向人保追偿的权利。

2、保证责任形式上的特点，从实践中防范风险上来分析。 （1）单独的保证合同

单独的保证合同在合同形式上是合法的，但在实践中风险防范角度可能存在以下争议：如甲银行和债务人签订贷款，由丙承担保证责任，甲与丙单独签订了一份保证合同，甲又无力发放贷款，让乙银行放贷，乙与债务人签订借款合同，未签订担保合同，后乙银行向丙主张保证责任，主张思路无外乎以下几个法律关系，《合同法》第65条规定的代为履行义务法律关系；委托法律关系；债权转让法律关系，三个法律关系都有瑕疵，甲乙之间无委托函，甲丙间无代为履行条款，甲乙之间无债权转让法律关系，产生的后果只有一种保证人免责。 （2）主合同中的保证条款

有个有争议的案例：主合同中保证条款与抵押合同编号不符，存在笔误，在不存在其它证据的情况下，也会导致抵押人免责。 （3）以保证人身份进行签章

可能存在一个争议问题：合同上有一个保证人条款栏目，保证人在此处签章，也够成保证合同。如果借款合同条款内容没有任何保证条款约定，仅仅在合同落款下有一个第三方签字，即使该第三人在口头上

承诺了保证责任，在此情况下，法院是不认为够成保证合同的，因为法律明文规定保证合同必须以书面形式签订。 （4）单独出具的保函

在实践中可能导致的争议是：保证人承担了保证责任向债务人追偿时，债务人以并没有要求保证人你承担保证责任来主张免责，保证人此时应举证证明自己是受债务人之托为其提供担保的，否则主张追偿债务人可能得不到支持。 （5）对担保责任的口头承诺

口头保证在司法中往往不能强制执行，保证人自己履行除外。 3、保证责任承担方式上的特点 （1）有效保证中的代偿责任 代偿责任、代为履行责任。 （2）无效保证中的赔偿责任

《担保法》第5条，担保法司法解释第7、8条，主合同有效，保证合同无效的， 保证人没有过错的，保证人不承担赔偿责任， （3）保证责任的范围

债务本金、利息、实现债权的费用。 （4）保证人的追偿权

保证人除了在承担的保证责任范围内向保证人追偿，能否追偿保证人在承担保证责任时受到的损失，如抵押人在诉讼查封期间的损失，理论上债务人与保证人之间存在一种委托关系，可以依照合同法407、408条的规定，保证处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到

损失的，可以向债务人要求赔偿损失。 二、实务操作中常见的影响保证合同效力的因素 1、保证人主体不适格 （1）国家机关提供的担保

财政厅出具一个函，用财政收入来保证清偿，认定为无效保证。无效保证缔约过失责任，司法中会认定三方过错，保证人承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。但执行可能比较难。 （2）公益目的单位提供的担保

担保法明确规定，公立的公益目的单位不能向社会团体、法人提供担保，私人投资的以公益经营目的单位提供担保的，也可能认定担保无效；有些私人单位经营性培训机构看是否够成“学校”，如果不够成，则不认定为公益目的；公益目的企业可以用自身非公益财产为自身提供担保。

有经营职能范围的事业单位、社会团体，这类主体提供担保应当认定有效，在实践中具体案件判断。 （3）无效保证的赔偿范围

同样原则，不能影响公益目的的发挥。 2、企业分支机构、职能部门未经授权提供担保

担保法66条：分支机构也有独立的营业执照，在授权范围内进行经营活动，超过范围首先由分支机构自己来承担保证无效的责任，分支机构的财产不足以承担保证无效的责任，企业法人在分支机构提供担保上不存在过错的情况下不承担责任，企业法人对分支机构的授权明

确不明确，如果授权不明确的情况下导致相对产生误解的，企业法人有过错的，应对分支机构不能承担责任的范围之外进一步承担责任。如果企业法人授权不明确以致于相对人构成表见代理，还应承担保证有效的保证责任。

企业职能部门担保在实践中存在，企业职能部门不是独立民事主体，不能作为担保人主体（实践中可能会有职能部门是接受法人委托作为受托人去提供担保）通常会认定为无效的担保，对于因职能部门担保而导致的合同无效责任，法人无过错的不承担责任，有过错（如管理极为不严、授权极不清晰而导致相对人误解为职能部门有授权）的承担适当的责任。

（1）表见代理的判断标准 （2）无效保证的赔偿范围

保证人只承担最多不超过债务人不能清偿部分的三分之一。债务人不能清偿部分，范围怎么界定与，与一般保证中“主债务人不能清偿部分由保证人承担”中的“不能清偿部分”基本上是一致的。指的是基于缔失过失责任对保证人的执行，首先由债务人履行，债务人履行不能再由保证人承担，债务人履行不能是指对债务人方便执行的动产，包括现金、股票、存款、存货、产品、半成品进行强势执行后，不能执行时，再由保证人承担。强制执行保证人时，保证人可以提出执行抗辩权，提供债务人明确的可供执行的财产线索。 3、公司担保的决议程序存在瑕疵 （1）公司关联担保的决议程序

旧公司法规定公司不能用公司的财产对公司股东、高管提供担保，06.1.1生效的新《公司法》第16条第二款规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经公司股东会或股东大会决议，被担保的股东或实际控制人不得参加决议的表决，其他所持表决权的股东过半数同意，公司为股东的担保才有效。 （2）公司为普通第三担保的决议程序

《公司法》第16条第一款规定：公司为第三人提供担保需符合公司章程规定的决议程序决议，公司章程一般会规定为第三人提供担保需经公司董事会决议同意，经公司股东会决议，没有规定这三种情形，在没有规定的情况下，学理上认为应推定为由公司的股东会决议，基于公司法把股东会中心主义，公司的经营决策权是由股东会行使的理论。

可见，公司法的第16条规定，表明了公司章程对外部具有一定的约束力。公司法规定，对股东的关联担保必须经股东会、董事会决议，就要求债务人、债权人在担保合同时应承担注意义务或者说责任。公司对第三人担保应按公司章程具体规定的方式决议，司法实践中在保证提供担保时，是否要求债务人、债权人应负审查法定代表人是否有担保授权的义务，有一定争议性。

公司提供担保，担保合同的有效性要符合形式上的审查，审查要素有：有无股东会决议，决议是否符合形式要件。股东会决议程序上有不同，对有限公司表决权是持股的份额，股东有限公司表决权是持股的数额。实践中担保效力的问题。

三、诉讼纠纷中保证人的通常抗辩事由 1、一般保证责任的先诉抗辩权 （1）一般保证责任的识别

商业银行借款合同中保证格式条款或保证合同中通常不存在一般保证责任。但在学理上，法律上还是有区分一般保证责任和连带保证责任，一般保证责任指的是：保证人承担补充性的、第二位的、债务人不能清偿的部分承担保证责任。借款担保合同中约定“债务人到期不履行债务，由保证人来承担保证责任”通常会认为连带保证责任；如果合同中约定“债务人到期不能履行还款义务，则由保证人承担保证责任”通常会认为一般保证责任。 （2）先诉抗辩权的程序效果

债权人应注意，程序上，一般保证是在保证期间内，对主债务人提起诉讼或申请仲裁；而连带责任保证是截然不同的，应在保证期间内对保证人主张权利。

（3）先诉抗辩权的免责情形

先诉抗辩权的免责，是指保证期间内，保证人向债权人提供了债务人可供执行的财产线索的，债权人怠于履行致使履行不能的，保证人可能在此财产线索范围内主张免责。 （4）先诉抗辩权的行使限制

一般保证人先诉抗辩权的行使限制，是指债权人可能在债务人破产，债务人变更了住所、移至国外并且无财产可供执行的情况下可以先执行一般保证人。

2、未经保证人同意的主合同变更 （1）债务转移

担保法物权法都明确规定债务转让，未经保证人书面同意的，主债务转让，保证人主张免责。 （2）加重保证责任的主合同变更

《担保法》规定未经保证人书面同意的，主合同加重保证责任的，保证人免责。担保法司法解释限缩，只是在加重的范围内免责。主合同变更有主合同中重新签定、展期等多种形式，但不包括履行中的还款计划，还款宽限期不影响保证期间的计算。 3、债权人放弃物的担保 （1）放弃债务人的物保

担保法规定人保在物保承担了担保责任之后承担，永远是第二位的。债权人不行使物保或怠于行使物保的，保证人可以请求在物保范围内免责。但《物权法》规定的，有一个变更，是在有人保、物保混合担保的情形下，银行债权人与抵押人、保证人有约定的按约定处理，没有约定的，区分物保是由债务人提供还是第三人提供，如果物保是债务人提供的，则银行应先执行债务人的抵押物，保证人排在第二位，债权人不主张债务抵押物的抵押权的，保证人可以以此免责；如果是第三人提供的物保，银行可以在第三人提供的物保和第三人提供的物保中选择执行，第三人保证人不能提出先履行第三人物保的抗辩。 此处引申一点，债务人自己提供了物保，银行能否行使物保抵押权，又同时扣债务人的现金账户，法理上是可以的。银行也可以不履行债

务人的抵押物权，先行执行债务人的现金账户，直接扣划现金。虽然担保法及司法解释都规定债权人在执行了抵押财产，不能清偿部分由债务人继续清偿，似乎暗含了执行顺序，但是从立法本意上债务人偿还债务没有先后顺序，虽然有可能损害其他债权人的利益。对物的权利和对人的权利的区别及担保法和物权法不同的立法思路。 （2）放弃第三人物保 4、保证关系中的诈欺 （1）债权人诈欺保证人

银行自己参与和债务人一起骗保，保证人可以请求免责。 （2）债务人诈欺保证人

实践中发生争议的往往是债务人骗保。保证人不能以受债务人诈欺、受第三人（如政府）强迫为由对抗债权人请求免责，但债权人明知债务人欺骗保证人而使保证人为其提供担保的除外，保证人可以请求免责。

（3）债权人、债务人通谋骗保

银行自己参与和债务人一起骗保，保证人可以请求免责。 5、债务人贷新还旧 （1）贷新还旧的判断标准

担保法司法解释法规定，保证人知道或应当知道贷款是用于还旧，以及旧贷和新贷不是同一保证人的情况下，贷新还旧是保证人请求免责的情形，保证人可以请求免责。怎样判断“保证人知道或应当知道”应由债权人承担举证责任。

（2）反复多次贷新还旧的审查范围

实践中反复多资贷新还旧的情形，要区分债务人和债权人是否有诈得保证人保证的意图，如果债权人不能举证证明保证人是知道或应当知道后面的贷款是用于还旧贷款的，则保证可以请求免责。 四、借贷纠纷中涉及保证期间的难点问题 1、保证期间的法律效果 2、保证期间的确定 （1）没有约定保证期间

担保法没有约定保证期间的推定为六个月。 （2）保证期间早于或等于主债务履行期间保证

保证期间少于或等于借款期间的，视为没有约定，也是六个月。 （3）保证期间约定不明

保证期间约定不明的，保证期间为二年。 （4）保证期间过短

保证期间过短，担保法司法解释没有规定，实践中也是推定六个月；如保证合同中约定的是，主债务人不能履行债务，银行应在十五天内向保证人主张权利，约定这十五天是保证期间，则认为约定保证期间过短，应推定保证期间最少是六个月。

按揭贷款中，没有办理抵押登记之前期间，由开发承担保证责任，在实践中导致的法律后果有：合同签订后六个月，六个月内发生购房人没有按期还月供，开发商在保证期间风对购房人不清偿还款的部分提供人保。合同法规定：对分期履行的债务，应以最后一期债务的履行

时间作为诉讼时效（请求权）的起算点。第一，是不是应等按揭最后一期还款期到期之日起算请求权、诉讼时效呢？第二，办理抵押登记手续之前承担保证责任和合同签订之间的期是否就是保证期间，有争议，先明确开发商愿意承担的主债务的范围，就是办理抵押登记之前的担保范围，保证期间有多长，主债务人的履行期间和保证期间是一致的，即最后一期贷款清偿期间就是保证期间，再赋予六个月的保证期间。开发商承担的是物保（房产）之后的第二位保证责任。 3、保证期间内债权人主张权利的方式 （1）保证期间的起算

主债务履行期间届满之日起计算。 （2）连带保证债权人主张权利的方式 可以对主债务人或保证人提起诉讼或仲裁。 （3）一般保证债权人主张权利的方式 可以对主债务人提起诉讼或仲裁。 4、最高额保证的保证期间 （1）最高额保证的决算期与清偿期

最高额通常包括债务和利息。如果合同约定了本金最高额保证之后，再约定了对本金最高额后的利息承担保证责任，则一般认为此保证合同包括最高额保证和一般保证两种形式。

如约定保证人在06年1月1日之前，债务人600万元之内承担保证责任，保证人应当在三个月之内向债权人承担保证责任。则此中06年1月1日是决算期，三个月是清偿期。

（2）最高额保证的保证期间

清偿期届满后开始计算保证期间，有约定保证期间的按约定，无约定保证期间的按六个月，和一般保证相同。如果合同中只约定决算期间，未约定清偿期的情况下，最高人民法院往往认定决算期届满之日起即是保证期间的起算期。 5、无效合同是否适用保证期间

适用，主合同认定无效后，债权要主张保证人责任的，应在约定的、法定或推定的保证期间内向保证人的主张责任。 6、保证期间届满后保证人在催款通知上签字的后果 （1）保证期间届满与保证责任的关系

保证期间届满之后，保证债权从实体上根本上消灭。不再存在债权。是不同于诉讼时效的法律后果。保证人自愿履行超过保证期间的保证责任的，债权人是构成不当得利。 （2）保证责任再生的识别标准

对保证期间而言，04年四号司法解释中明确规定了，不能仅因保证人在催款通知上签字盖章就认定要求保证人重新承担保证责任，除非债权人的催款通知构成新的保证合同，并且保证人愿意对此保证合同承担保证责任。

IV.担保物权纠纷中的疑难问题

一、物权法对担保法及其司法解释的主要修改和完善

（按与司法实践的关联度排列） （一）区分了担保合同与担保物权的效力

物权法第15条明确规定“未办理物权登记的，不影响合同效力” 担保合同与担保物权的效力相区分，更有利于保护债权人，并随之产生了公示，即交付、占有和预登记制度。但担保合同与担保物权的效力相区分，并不意味着成立了物权的独立性和无因性，我们的制度规定，登记行为是合同的履行行为，一旦主合同认定无效，则可以以此直接请求撤销登记（买卖合同中是返还标的物），无须另行诉讼。 （二）明确了抵押权行使与主债权诉讼时效的关系

担保法及司法解释规定，担保的行使期间是在主债务诉讼时效届满后二年内。在主债务诉讼时效完成后二年内，债权人不断向抵押人主张抵押权，持续到二年后，再到法院起诉行使抵押权的，一般人民法院不予支持，实践中担保的行使期间是不变的期间。

物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。物权法第202条规定的仅仅是抵押权，而未规定质押权、留置权的行使期间。 （三）扩大担保财产范围

担保法规定的是一个封闭性的范围，法律规定可供抵押的财产。物权法规定是一个开放性的范围，不禁止抵押的财产。物权法新设一些担保财产。

这里重点讲一下动产抵押，在担保法和物权法中的规定是不一样的。担保法中有一类动产须因登记而取得抵押权的抵押，主要指车辆、船

舶、航空器以及企业机器设备，只有登记之后才取得抵押权，抵押合同才生效。物权法规定所有的动产，都可以设定抵押，未经登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。

不能设定抵押的财产，已经查封、扣押的财产不能设定抵押、对财产的所有权权属状态有争议的财产不能设定抵押。动产的占有可以推定为权利人。

（四）修改了关于物的担保与人的担保并存时债权人如何行使权利的规定

物权法第176条有规定

（五）取消了当事人约定设立独立担保的规定

物权法第172条规定担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，当事人承担的是缔约过失责任。 （六）简化担保物权的实现程序

担保法及司法解释规定：实现抵押权可以协议变价抵债，当担保债权实现方式上存在争议时，抵押权人有权向人民法院提起诉讼，实现中导致担保权利实现期间时间很长。

物权法第195条第二款规定，就抵押权实现方式发生争议时，可以请求人民法院强制执行。即可以省去普通审理程序。为了防止在直接强制执行程序中抵押人的恶意抗辩，现在司法解释中正在起草是否规定，抵押人在直接强制执行程序中提出异议、抗辩的，由抵押人向人民法院另行向法院另行提起诉讼。 （七）扩展了担保物权的物上代位物的范围

抵押物灭失则抵押权消灭，但抵押物灭失产生的补偿金、赔偿金、保险金，在补偿款上要成立抵押权，物权法进一步补充，如果补偿物上，是物的代位物上成立新的抵押权。法定的思路， （八）创设了动产浮动抵押制度

物权法第189条，创设了动产浮动抵押制度，和普通抵押有不同，第一在签订动产浮动抵押合同中，约定的是对现有的或将来所有的动产来设定抵押；第二，办了动产浮动抵押抵押登记，也不能对抗正常交易后支付了对价的受让人。无论是办还是未办理抵押登记，动产抵押人都可以自由处分抵押物。但办理了动产浮动抵押登记的，截计日之后，浮动抵押就转换成一般抵押，就能对抗第三人。 （九）强化了对抵押财产转让的限制

担保法及担保法司法解释规定，在抵押期间抵押人转让抵押财产的，应当通知债权人并告知受让人，对抵押权人保护不利。物权法第191条进一步规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应征得抵押权人同意，所得价款提前清偿或提存，未经抵押权人同意的，抵押权利人可以请求人民法院认定出卖抵押物的行为无效；可以在买受人买到的抵押物上继续实现抵押权（追及效力）；受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，涤除权。 （十）完善了最高额抵押的规则

担保法规定在主债权确定之前，最高额抵押权不可以转让。对资产管理公司的司法解释规定，主债权确认之后，最高额抵押权可以转让。物权法第204条规定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让

的，最高额抵押权不得转让，但另有约定的除外。 （十一）修改了重复抵押的规则

担保法原来规定所担保的余额范围外再设定抵押的，不得超出抵押物的余额。实际上只有在确定了抵押物先后顺序的，上述规定是没有实际意义的。物权法已经不再这么规定。 （十二）规定了抵押权顺位的放弃和变更规则 抵押权人可以放弃抵押物的受偿顺充。 （十三）规定了转质权

担保法只规定质权人在质权存续期间，只有征得了出质人同意，才能将质押财产转质给第三人；物权法规定不限责任转质，可以未经出质人同意，转质给他人只是在质押财产 （十四）规定了最高额质权 和最高额抵押的规定相类似

（十五）明确留置权优先于抵押权和质权

物权法明确规定留置权一律优先于抵押权和质权。抵押权和质权，担保法规定依登记而取得的动产抵押权优于质权，物权法没有区分依登记而取得的动产抵押权，其只规定未经登记的抵押权不得对抗善意第三人，故未经登记的抵押动产已质押给善意的质权人的，质权优先于抵押权。已设定了抵押权的动产，经抵押权人同意又出质给质权人的，质权优于抵押权。经登记的抵押权又出质给质权人的，一般来说抵押权优于质权。

抵押权和租赁关系中的承租人

抵押权和买受人

二、物权法与担保法及其司法解释在法律适用中的衔接

（一）关于物权法实施之前成立的物权担保行为是否适用物权法规定的问题

物权法176条，在08年10月1日物权法实施之后签定的抵押合同，在担保法与物权法规定不一致的情况下，适用物权法。物权法没有绝然的溯及力。物权法实施之前成立的物权担保行为不适用物权法规定。

最高人民法院处理思路：效力问题往往会赋予新法一定的溯及力；实体规则从旧法，程序规则从新法；

1、以超出担保法规定范围的财产设立的抵押、质押的效力 2、在物权法实施之前签订的当事人未办理登记的抵押、质押合同的效力

3、物权法生效之前的抵押权的保护期限

主债务履行期间届满前物权法生效的，适用物权法。 4、担保权物权的实现程序

（二）关于物权法实施之后成立的物权担保行为是否仍然适用没有被物权法吸收的担保法的规定的问题

1、需要进一步研究的预期可能产生冲突的条款 2、冲突解决的设想

三、担保物权纠纷中的若干疑难问题

（一）国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突

已抵押的土地使用权被国家无偿收回后，抵押标的的灭失，抵押权消灭。债权人在收回的土地再次拍卖的情况下，债权人有权优先受偿；公益性收回的，一般给开发商一定的补偿，债权人可以以物上代位物权实现受偿。

（二）房产与地产仅办理一项抵押登记或分别抵押给不同的债权人问题

房产和地产同属一个权利人的，（土地抵押时已建有地上建筑物的）权利人分别抵押给不同的抵押权人的，地产和房产随之抵押，双向给予，一并拍卖，先后受偿（按抵押权人抵押顺序）；如地产抵押给工行在先，房产抵押给农行在后，拍卖时地产值100万元，房产值1000万元，则工行在1100万元基础上实现抵押权，之后再由农行受偿。 房产和地产分别在不同的权利人名下的，房产所有权不必然与土地使用权随之抵押，区分土地使用权与房地产建筑物占有的土地使用权之间的关系。当建筑物占用的土地仅占该宗土地的一部分时，一般认为，土地使用权人允许在该土地上建筑房屋，则表示允许在其土地上设立地上权，在处分时，房产占有的土地随房产抵押；如地上建筑物面积完全侵占了该宗土地使用权，可能构成无权处分土地使用权的行为，房屋抵押权也将随之无效。实践中以建筑物抵押权是否侵害了土地使用权人的权利处分，区分建筑物优胜权是否属于地上权。

土地使用权抵押设立之后，土地上新建的建筑物不属于抵押财产范围内，但在实现土地抵押权之外的，一般一起拍卖，但价值进行剥离。 （三）物权公示之公信力与担保物权之善意取得

上述抵押权和质权产生的 （四）法定抵押权的优先范围

法定抵押权的优先权指的是合同法第286条规定工程价款的优先支付，其相对于银行抵押权优先受偿：实践中争议的：司法解释中，商品房买卖合同中，买房人已支付了大部分房款的，买房人有优先购买权，消费者权利优先于法定优先权2.19 （五）担保物权的存续期间 物权法第202条的适用

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