公丕祥法理学笔记—第二编

第六章

第七章 法的现象的起源

第一节 原始社会调整系统的性质与特征

二、原始社会调整系统的性质与特征

1、原始社会的的调整系统并不是法和法律，而是习俗。 2、法的现象是阶级矛盾不可调和的产物。 3、法和法律是商品生产和商品交换的产物

4、法的现象与原始公社习惯的区别：在原始公社中，由于重复进行的个别性商品生产和交换行为概括总结而成的规则只是一种习惯，当以维护这些规则的运行为职责的国家产生的时候，法的现象也产生了。

5、特征：①它经历了由个别调整到规范调整的发展过程②原始公社的社会调整是一种习惯调整③原始公社的习惯调整是与共同的道德观念和宗教信仰分不开的。

第二节 法的现象起源的一般规律

一、法的现象起源的过程

1、过程：原始社会（原始社会没有阶级、压迫和剥削生产力水平低下，其解体是个漫长的演变过程）—三次社会大分工（社会分工和交换促进了私有制、阶级和国家的产生）—国家（国家的基本职能是为社会成员设立行为标准，即行为的权利和义务，并设立为解决社会争端的有组织机制，即成立国家机器ps：法庭、监狱、警察。前者是法律的内容，后者是法律的强制力的保障条件） 二、法的现象起源的一般规律

1、一般规律：①由社会生产力决定的规律②法的形成收到宗教、道德的影响③从习惯到习惯法再到成文法的发展规律 三、原始公社习惯与法律的主要区别 1、区别：

①两者所反映的意志不同。法律是统治阶级意志的体现有阶级性，原始公社是公社共同成员的共同意志，没有阶级性。

②两者产生的方式不同。法律是国家制定或认可的，原始公社习惯是氏族或者部

落全体成员在共同的劳动和生活中自然形成的。

③两者的强制手段不同。法律依靠国家强制力来保障其实施，原始公社习惯的社会强制来源于社会舆论和氏族首领的威信。

④适用范围不同。法律的适用范围及于国家主权所管辖的全部领域，原始公社主要是同一氏族，以血缘关系作为标准。

⑤两者所依存的经济基础不同。原始社会习惯产生并存在于公有制的经济基础之上，法律产生在私有制经济基础之上。

第三节 法的现象起源的多样性

一、法的起源的雅典形式

1、雅典国家是经过一系列改革之后形成的。首先是提修斯改革，统一的雅典“民族”取代了部落和部落之间的军事联盟，摧毁了氏族和部落的划分，划分特权阶级和非特权阶级。之后，经过了梭伦改革和克里斯提尼改革。 2、雅典的法的起源，是法的现象起源的第一种典型形式。 二、法的起源的罗马形式

①通过氏族外的平民和旧氏族贵族之间的争斗，导致两种社会势力以习惯法为基础而共同制定成文法，这是法产生的第二种形式。 三、法的起源的德意志形式 1、典型：马尔克公社

2、马尔克公社特征：第一，以地缘作为联系纽带，土地公有私有并存。第二，耕地已转化为私有财产但森林牧场等仍归公社所有。

3、与德意志国家长生形式相对应的是法的起源的第三种典型形式，以法兰克王国“日耳曼法”为代表。

第八章 法的现象发展的历史类型

第二节 以人对人的依赖关系为基础的法律类型

法的现象发展的历史类型：是指人们依据社会法的现象所依赖以建立的社会经济结构以及在其基础上所形成的人与人之间关系的特有模式，而对法律发展过程中的历史阶段所作出的一种基本划分。

一、前资本主义社会法律类型的基础

1、以人对人对人的依赖关系为基础的法律类型，是前资本主义社会的法律类型 2、特点：

①在经济上以农业自然经济为基础 ②在政治上以君主专制统治为表征

③在社会结构方面，前资本主义是以占有土地的多少和血缘家庭关系为基础的人身依附和等级特权的社会。

二、前资本主义社会法律类型的基本特征

（一）身份法：根据身份地位决定在法律上的权利和义务

（二）等级特权法：依据人的身份在配置法律权利义务时坚持不平等对待的原则 （三）义务本位和权利本位的法：1、义务本位，大量的法律规范表现为繁多的禁忌和作为义务，并构成法律的核心内容2、权利本位，即在权力与法律的关系中，法律依附于权利。

（四）法律在社会调整体系中的地位较低：

1、特征：一是在社会调整中贯彻义务本位和权利本位，牺牲个人利益，以此获得道德认识和道德感情的平衡和满足；二是依靠内心的道德强制力来左右人们的行为，即以某种空洞的、抽象掉个人利益的合理性的“人类集体”的遁词来掩盖理论的苍白和玄学的诡辩。

（五）法律形式化程度较低，法律还没有与其他社会调整体系分离呈现出“混合法”的特质

第三节 以人对物的依赖关系为基础的法律类型

一、以物的依赖关系为基础的法律类型之社会机制

1、以人对物的依赖关系为基础的法律类型，即资本主义的法律。 2、其法权关系的表现：

①商品交换的实质是商品所有者自身的交换，即劳动的交换，是商品所有者之间的“共同一致”的意志关系，这种意志表示一致的行为是通过契约实现的。（商品经济是契约经济）

②资本主义的私有制是资本主义商品经济得以存在和迅速发展的第一个前提，是

资本主义一切社会制度的基础。（资本主义法律形态的本质要素是作为资产阶级私有权的法律表现的财产权利）

③商品交换是平等主体之间合理的经济运作行为。（商品经济是一种平等性经济，这种平等的实质乃是等价交换）

④作为意志关系的一种特殊表现形式，商品经济交换乃是一种蕴含着交换主体的自由和权利要求的意志关系，内蕴着交换主体对自己的行为进行选择的自由，并能够自由地表达自己的交换意愿。（商品经济是自由经济，其自由的实质乃是交换自由）

⑤对个人利益最大化追求是商品经济的内在动力，承认个人利益追求的正当性、合法性和神圣性是基于资本主义商品经济关系的必然选择。（商品经济是利益型经济） 3、特点：

①它公开宣称私有财产神圣不可侵犯； ②维护契约自由；

③确认和维护“在法律面前人人平等”的原则； ④实行民主的政治制度和法治； ⑤法的形式化水平高。

二、以物的依赖关系为基础的法律类型之特征 1、特征：

①公开宣称资产阶级的财产私有有神圣不可侵犯。（保护财产权的特点主要表现在：一是民法特别发达，在民法中有完备的产权制度。二是财产权独立于国家权力，国家非依法不能干涉）

②维护契约自由的原则。（契约自由的基本含义:一是缔约者式独立自由的当事人，是否签约、契约内容悉由当事人自由意思决定；二是契约一经成立当事人的财产甚至人身都要成为履约的保证。） ③确认和维护“在法律面前人人平等”。

④确认资产阶级民主制度。（民主制度内容：一是明确规定“主权在民”；二是实行三权分立和权力制衡）

⑤在法律形式方面，伴随着法的近代化过程，资本主义法律的形式化运动蓬勃

发展。

第四节 以人的自由发展为基础的法律类型

以人的自由发展为基础的法律类型，是社会主义的法的类型 1、共产主义作为自由人的联合体具有三个方面的特征：

①在共产主义社会消灭了分工，个人超越了分工强加于个人的“特殊的活动范围” ②在共产主义社会没有阶级和国家。

③共产主义是人的彻底解放。它消灭了财产的政治性质。法律作为国家共同体的意志形态也将随着阶级的消灭和国家的消亡而归于消亡。

2、社会主义法的重要性（新刑法的本质）：社会主义法体现了内容和形式的统一，阶级性和人民性的统一，国家意志性和客观规律性的统一，公民权利和义务的统一，国家强制力保证和人民自觉遵守的统一，法律的不断完善和自行消亡的统一。

第八章 法的现象发展的继承性

第一节 法的现象发展继承性的界定

一、概述

1、法的现象的历史发展的继承性的涵义：一是指具有时间先后关系的新法对就发辩证否定过程，是新法在否定旧法阶级本质的前提下，有选择地批判吸收其合理因素的过程；二是指同时并存的两种法律文化之间的相互学习、借鉴和继受对方的优秀的或合理的法律因素的过程。

第二节 法的现象发展继承性的内容和方式

一、法的现象发展继承性的内容

1、概念：法的现象发展继承性之内容，是指在成人法的现象的继承性的基础上，继承什么问题，即法律传统中或异域法律文化中哪些因素可以继承、借鉴和学习的问题。

2、从法的精神合法的内容来看，可继承的三个方面：

①以同一种社会经济结构为基础的社会在法的精神和原则以及具体制度方面具有其内在的一致性，因而，这方面的法律的内容可以继承。

②具有不同生产方式和政治体制的国家，其法律精神、法律原则一般不能继承。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/59df.html