减轻并适用缓刑--杨某贪污案一审

减轻并适用缓刑——杨某贪污案一审

2016-04-21 安徽润天律师事务所

案情简介：

被告人杨某系某市国有企业“阳光房地产公司”会计，同案被告人周某系公司法定代表人。2004年，阳光房地产公司开发“阳光公寓”项目，建筑商长江项目部帮助垫付室内设计费用137910元，阳光房地产公司归还62610元，长江项目部负责人明确表示另外75300元不需要阳光房地产公司归还。此后，周某安排杨某以归还长江项目部垫付设计费名义，挂应付长江项目部款75300元。2011年2月，经周某安排，杨某分两笔从该公司财务套取现金75300元并存入杨某的账户，用于今后个人支配。后本案案发。 辩护思路：

证据表明，杨某的行为构成贪污罪并无争议，且犯罪数额依当时的法定刑为五年以上有期徒刑。

但是，杨某具有多项从轻、减轻处罚的情节，包括从犯、自首情节、积极退赃、真诚悔罪等，具有减轻处罚并适用缓刑的可能，因而应当将此作为辩护目标。

由于公诉机关未认可被告人具有从犯、自首的情节，辩护人在本案中的主要任务是认真分析，证成被告人的减轻处罚情节，并提出缓刑建议。 案件处理结果：

一审法院采纳了辩护意见，以贪污罪判处杨某有期徒刑二年三个月缓期三年执行，本案辩护成功。

辩护词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受杨某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职务，维护被告人的合法权益，现根据本案证据及相关法律规定发表

如下辩护意见：

一、杨某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻、减轻处罚。

我国《刑法》第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”并在该条第二款同时规定，“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”根据庭审调查表明，被告人杨某在本案中为从犯，应依法对其从轻、减轻处罚。具体理由是：

（一）周某将该款挂账为“应付长江项目部设计费”开始，该款便脱离了上级监管，犯罪行为已经发生，杨某当时并未共谋实施。

本案涉及的犯罪预谋与实施并非自从该款从财务被提出开始，而是自从将该款挂“长江项目部应付款”开始。由于长江项目部在此前已经明确向周某提出不要这笔钱了，抵作原告承诺给周某的回扣，这一情况仅有周某自己知情，其仍然安排将此款挂帐为“长江项目部应付款”，明显是已经着手实施犯罪行为，且是由周某独立实施。本案证据显示，杨某在挂帐当时不可能知道实际情况，因而未参与前期的犯罪活动。

（二）杨某系会计，对作为公司负责人的周某具有职务上的从属性。

贪污罪作为职务犯罪，具有相应的职权是得以实施犯罪的必要条件，因而职权特点是是该罪的重要特征。周某作为公司的负责人，对于公司的人事及财务问题有决定权，且对财务会计人员有管理权。杨某担任阳光公司的会计职务，身份及职力上具有从属性，受周某的指控与制约。因此，杨某作为会计与领导共同实施的犯罪中，其处于从属性地位。

（三）将该款提出显然不可能是杨某提议，且杨某的行为对于犯罪发生的作用不大。

首先，周某虽曾在检察机关供称是杨某提议将涉案的75300元提出来，但杨某对此予以否认。庭审中，周某又称自己记不清楚是谁先提议了，因而表明周某在检察机关的供述因系孤证

且自相矛盾而不足采信。

其次，周某将该款挂“长江项目部应付款”后，实际已经形成了虚假平账，该款实际已经脱离了上级主管部门的监管，本来已经构成犯罪且犯罪行为的主要环节已经完成，杨某是否参与本案并不影响犯罪行为的发生。因而，其参与共同犯罪仅仅起到次要、辅助作用。

其三，杨某不仅无权决定，且无领导安排其对该款应如何支配也未必知情。正如周某声称将小金库中的137910元付长江项目部，实际是据为己有杨某并不知道一样，该款如何支配如果没有周某的指令其难以了解领导的意图。由此，本案不能认定杨某首先提议，周某的意图明显是本案发生的关键因素。

其四，两被告人均承认，提取该款的过程是由杨某填写单据，周某模仿马某签字后，杨某将该款提出保管，由此决定其与周某构成共同犯罪。但杨某在这一阶段所实施的均是具体执行的行为，作为一名会计，无论是正常或者不正常的财务活动，这些行为通常均是由会计实施，不能因此否认其犯罪中的从属性地位。

（四）赃款提出后由杨某保管并暂用，但并未进行分配，周某对该款仍然具有最终的支配权，再次表明杨某的从属地位。

虽然涉案的75300元从财务提出后由杨某保管，且杨某在案发前动用了该款，但并不能夸大杨某在共同犯罪中的作用。本案证据表明，该款只是由杨某保管，并未进行分赃，周某仍然对该款行使支配权。周某在将该款从财务提出后，告诉杨某将此款用于其退休后旅游，剩下的给杨某一部分；杨某供述也表明了周某安排该款用于以后的旅游，并称其虽然使用了该款，但领导需要时就用自己的钱付给领导。两被告人的供述相互印证地表明，该款虽然在杨某保管期间被其使用，但其对该款并没有处置权，其在保管的过程中暂用该款对于评价其在共同犯罪中的作用并无实际意义，周某对该款最终的支配权再次表明杨某在共同犯罪中的从属地位。

二、被告人杨某有自首情节，依照《刑法》第六十七条的

规定可以对其从轻或者减轻处罚。

我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据此规定，依照本案证据应当认定杨某具有自首情节，并依法对其从轻或者减轻处罚。理由是：

（一）杨某具有自动到案、如实供述自己犯罪事实的情节，符合自首的法定条件，依法应当从宽惩处。

公诉机关提供的证据及杨某的当庭供述表明，检察机关反贪部门是于 2012年2月24日找杨某对帐，杨某在外接到电话后主动回单位，随同检察机关人员至检察机关配合调查，属于自动到案。

同时，检察机关提供的情况说明及对杨某的询问笔录记载内容共同表明，杨某如实向检察机关供述了自己的犯罪事实。因而，其行为完全符合《刑法》第六十七条所规定的自首条件，依法可以对其从轻或者减轻处罚。

（二）杨某如实供述自己的犯罪行为是在检察机关对其立案侦查并采取强制措施之前，其自首情节较为典型。

按照公诉机关提供证据所称，检察机关当时找杨某时并非以犯罪嫌疑人的身份对其进行讯问或者调查，而是找其对帐。之后对其进行了询问。由此表明，检察机关当时尚未将其作为犯罪嫌疑人对待。而杨某于2012年2月25日接受检察机关询问时如实供述了自己参与犯罪的事实，检察机关于2012年2月26日对其立案侦查并采取强制措施。立案与采取强制措施均在其如实供述自己的犯罪事实之后，其自首情节较为典型。

（三）杨某供述自己的犯罪事实时，检察机关明显未掌握其犯罪事实，系其自首情节较为突出。

从检察机关提供的卷宗材料来看，在杨某向检察机关供述其参与贪污该款之前，本案卷宗材料中没有任何证据显示检察机关掌握了这笔款项的不正常之处，更没有任何证据可以显示检察机关掌握杨某的犯罪事实或者对本案有针对性的线索。同

时，检察机关提供的到案经过说明他们是针对周某涉嫌贪污进行的初查，而不是针对杨某。杨某在这种情况下如实供述自己的犯罪事实，其自首情节及态度十分突出。

三、杨某还具有其他可以从轻处罚的情节。

1、杨某无前科，本案系其初犯，这是可以酌情对被告人从轻处罚的情节。

2、杨某在本案中能够自愿认罪，根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部 《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定，系其酌定从轻情节之一。

3、杨某在刑事诉讼活动中积极退缴了全部赃款。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》四、关于赃款赃物追缴等情形的处理：“贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。??犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。” 根据此意见的规定，人民法院应对其从轻处罚。

4、杨某到案在先，首先揭发了同案犯周某的共同犯罪行为。根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第六条：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。”的规定，系其另一酌定从轻情节。

四、根据杨某的犯罪情节与量刑情节，建议人民法院判处其三年以下有期徒刑并适用缓刑。

（一）杨某的宣告刑可以减少至三年以下有期徒刑。 杨某参与共同贪污的数额虽然超过五万元，法定刑为五年以上有期徒刑，但根据安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）的规定，其具有的从轻、减轻处罚情节可以大幅减少其基准刑，宣告刑最终可以确定为三年以下有期徒刑。

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