法条串讲--三国讲义-曾涛（建议下载保留） - 图文

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司法考试三国法授课提纲

(建议下载保留)

曾涛

国际私法部分

第一部分 国际私法的背景 确定 系属 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律 行为地中国 中国法 范围 连结点 准据法 动态 静态 识别 法律规避 外法查明 ？ 公序 先决问题 反致 第二部分 国际私法条文详解（★为重点） 要点 涉外 因素 条约 惯例 适用★ 公序 保留 法律 规避 多法域法律的指定★ 外国 法查明 条文 民事关系一方或双方是外国人、无国籍人；民事关系标的物在外国；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外，均为涉外民事关系。 中国缔结或者参加的国际条约同中国民事法律有不同规定的，适用条约的规定，但中国声明保留的除外。 中国法和中国缔结或参加的条约没有规定，可以适用国际惯例。 依照本章（民法通则第8章）规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。 ★ 当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 ★ 依法应当适用外国法，如果该外国不同地区实施不同法律，依据该国法关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法未作规定，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 对于应当适用的外国法，可通过下列途径查明：①当事人提供；②与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③我国驻该国使领馆提供；④该国驻我国使馆提供；⑤中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明，适用中国法。 ★ 诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。 有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 国籍 住所 冲突 当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 解说 主体、客体、法律事实其一涉外 条约直接、优先适用 惯例补缺（条约＋中国法） 排除对象（外法＋惯例） 规避内法无效 该国区际私法→最密切联系地区法 查明方法－6种 查不明－中国 诉讼回归自然 国籍的积极冲突 积极冲突：最密切联系 消极冲突：经常居住地 时效 法人行 为能力

当事人有二个以上营业所，应以与产生纠纷的民事关系有最密切积极冲突：最密切联系 联系的营业所为准；没有营业所，以其住所或经常居住地为准。 消极冲突：住所或经常居住地 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行法人国籍、能力 为能力依其本国法确定。 1

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外国法人在我国领域进行民事活动，必须符合我国法律的规定。 内国限制 “场所支配行为”原则 维护交易安全与稳定 扩大 船旗国（光船原登记国）＋法院优先 ★ 自然人行为能力 定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法，在定居国所为，可以适用其定居国法。 外国人在我国境内进行民事活动，如依其本国法为无民事行力，而依我国法为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法，如未定居的，适用其住所国法。 不动产 船 舶 航 空 器 票 据 不动产的所有权，适用不动产所在地法律 所有权 所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律 抵押权 优先权 所有权 抵押权 优先权 债务人民事行为能力 出票时的记载事项 船舶抵押权适用船旗国法。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法； 适用受理案件的法院所在地法。 适用民用航空器国籍登记国法； 适用民事航空器国籍登记国法； 适用管辖案件的法院所在地法。 适用其本国法，如依其本国法为无民事行为能力或者限制行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力时，适用行为地法。 汇票、 本票 支票 出票地法律 适用出票地法，经当事人协议，也可适用付款地法。 适用行为地法律。 出票地法律。 付款地法律。 同上 以当事人本国法为主，以行为地法为限制（同自然人能力） 涉外票据主要适用有关行为的行为地法。 背书、承兑、付款和保证行为 追索权的行使期限 提示期限、有关拒绝证明的方式出示拒绝证明的期限 ★ 合 同 丧失时请求保全票据权利的程序 付款地法律。 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律， 但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选意思自治原则为主 一般规定 择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。 最密切联系原则为辅 法院运用最密切联系原则时，13种合同通常 按规定初步确定，但合同明显地与另一国家或者地最密切原则的具体化 特征履行 区的法具有更密切的关系，应以该法作为处理合同 争议的依据。 中国境内履行：①中外合资企业合同；②中外合营除中国银行同意外，外商投资 企业合同；③中外合作斟探开发合同，必须适用中企业与中国银行签订的借款合 除外规定 国法。 同所适用的法为中国法 一般规定 侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。 （侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法和侵权结果发生的法。如果二者不一致，人民法院可以选择适用） 船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法 民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法 船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法 海事赔偿责任限制，适用受理案件法院所在地法 2

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法。 中国法不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 行为地 ★ 侵 权 行 为

法院地法原则

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特殊规定 民事航空器在公海上空的对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法 同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律 共同海损理算，适用理算地法律。 船旗国法原则 行为地 行为地 包括离婚及引起的财产分割 重叠本国、行为地 ★结 婚 ★离 婚 ★收 养 ★监 护 中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 离婚适用受理案件的法院所在地法。 外国人在中国收养子女，重叠适用收养人本国法和中国法 ★扶 养 ★继 承 要素 约定不明 效力 认定机构 程序 监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的本国＋住所 法。 扶养适用与被扶养人有密切联系的国家的法。 扶养人和被扶养人国籍、住所、以及供养财产所在“扶养”作广义的理解 地，均可被视为与被扶养人有最密切联系。 涉外继承法律适用，不动产继承适用不动产所在地法，动产继承被继承人死亡时的住所地法。 区别制 我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产如无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理。 请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定仲裁委员会。 仲裁事项或仲裁委约定不明确\\仅约定约定地点—补充；约定两个以上仲裁机构—有效 仲裁机构、法院（仲裁委所在中院或仲裁委约定不明时被告中院） 仲裁协议法院认为无效、失效或约定不明无法执行，决定受理前应报高院，高院同意，再报最高院。 (1)当事人无行为能力，仲裁协议无效(2)未适当参与(3)超范围仲裁(4)程序有缺陷(5)裁决未生效(6)争议事项不可仲裁 (7)公共秩序 原就被（原告－民事身份案件） 合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖 不动产纠纷、港口作业纠纷、继承遗产纠纷（被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地）、三资企业合同诉讼。 拒绝承认和执行外国仲裁裁决的七种情形 普通地域管辖及其例外 特殊地域管辖 专属管辖 协议管辖 3要素 区别对待 法院优先 慎重 ★ 仲裁协议 仲裁裁决的承认与执行－《纽约公约》 ★ 国 际 民 事 管 辖 权 诉讼代理 国际一般途径 ★域外送达 可用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中国法院，不得违反级别和专属管辖 被告对法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该法院有管辖权。 合同、侵权、信用证、仲裁类案件 经济开发区唯一的基层法院；部分中院 中国和外国法院都有管辖权的案件，一方向外国起诉，而另一方向中国起诉，人民法院可予受理 委托代理 外交途径、使领馆途径、中央机关途径 条约方式；外交途径；使领馆代为送达；诉讼代理人送达；代表机构；邮寄送达；公告送达 条约途径、外交途径、使领馆送达 推定管辖 集中管辖（哪些案件、法院） 平行管辖 影响判决承认和执行 哪些人 中国向国外送达的七种方式 外国向中国送达方式 3

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司法协助 ★域外取证 代为取证；领事取证；特派员取证；当事人或诉讼代理人自行取证 当事人、法院向有管辖权的法院提出（被执行人住所地或财产地中院） 法律效力、管辖权，程序公正、诉讼竟和、公序 条约的规定或互惠原则 香港送达/仲裁裁决执行安排 提出主体 条件 依据 澳门送达/取证/判决承认 ★判决的承认 与执行 区际司法协助 内地：各高院（最高院直接）

机构

港：高等法院 澳：终审法院 内地与港澳送达 期限2个月

依据法律：受委托方所在地法律

费用互免，特殊委托方承担 互对后果不承担责任 内地：各高院（最高院直接） 机构 澳门：终审法院

取证范围：代为询问当事人等、代为鉴定勘验、取证 期限：3个月 内地与澳门取证 拒绝理由及其例外：非法院范围、公序（管辖权－专属及其己方标准）

费用：互免 特殊方式取证：委托方承担

受理法院：内地-中院（申请人住所地、经常居住地、财产所在地）

澳门--中级法院（判决认可）－澳门初级法院（判决执行）

内地对台裁判/澳判决 ? 判决效力? 程序缺陷? 专属管辖 不予认可

? 有仲裁协议的? 诉讼竞合 ? 公共利益

香港承认内地提供名单中的内地仲裁

相互承认

内地承认香港依《仲裁条例》作出的裁决 内地：中院（涉及几个法院应选择之一） 管辖法院 香港：高等法院

内地与香港仲裁裁决互认 两地有住所或财产所在地，选一地，不足另一地 提交文书：执行申请书、仲裁裁决书、仲裁协议 依据的程序法：执行地法律 不予执行：同纽约公约

期限：法人－6个月；自然人－1年

第三部分 国际私法的运用

案例一：有一起一方为中国公司，一方为营业所位于×国的外国公司的合同纠纷，当事人在×国签订了合同，并书面协议选择中国公司营业所所在地的中国法院作为管辖法院。合同缔结后，双方发生纠纷，中国公司于是在双方约定的我国广州市中级人民法院起诉。

1、中国该法院可否行使管辖？

2、如果双方并没有协议选择法院，中国哪些法院可行使管辖？

3、中国与×国都加入了海牙送达公约，中国法院向×国该公司的送达请求程序如何？ 4、如果中国与×国没有共同的司法协助条约，中国法院应如何向×国提出取证的请求？ 5、中国相关法院作出判决后，由何主体向外国法院承认和执行申请？ 案例二：有一起一方营业所位于中国的公司，另一方为营业所位于×国的外国公司的合同纠纷，当事人在×国签订了合同，书面约定合同适用1999年中国合同法。该×国与中国均为

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1980年《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国。合同缔结后，双方发生纠纷，中国公司于是在我国某市中级人民法院起诉，并被受理。 1、 本案件中法院应适用何种法律解决合同纠纷？

2、 如果双方没有选择法律，如何适用法律？

3、 如果双方是就在中国境内履行的中外合资经营企业合同产生的纠纷，又该如何处理？ 4、 如果本案要适用×国法，应如何查明？无法查明该国法律，法院应该如何处理？

国际公法部分

第一部分 国际公法的背景

主权 海洋法 国际法上的国家 领土 国际环保法

个人 空间法 国际 条约法 公法 承认继承→外交及领事关系法

国际组织法

国际法律责任→国际争端法→战争法

第二部分 国际公法详解

专题一 国家

一、国家的构成要素

（一）领土

1．构成 （1）领陆（2）领水（3）领空（4）底土 2．领土主权的限制

A．各国都有的限制（一般性限制）：领海的无害通过、外交特权与豁免等； B．条约对特定国家限制（特殊限制）：共管、租借、势力范围、国际地役 2．领土的取得方式

先占：对象须为无主地；有效占领（有效统治原则）

时效：公开长期不受干扰地占有他国领土；不管最初占领合法与否；期限未定

传统的 征服：有兼并的正式表示；战败国放弃收复失地和一切抵抗

取得方式 添附：自然添附、人工添附（不得损害他国利益），现在仍合法 割让：强制非法，非强制（如领土交换）仍合法

新方式：殖民地独立、公民投票（国内法或条约规定）

（二）居民 单系：孩子出生只能取得父亲的国籍

血统主义 双系：孩子出生可取得父、母亲的国籍 原始国籍 出生地主义

混合主义：中国是以双系血统主义为主，出生地主义为辅 申请入籍 国籍 继有国籍

事实入籍：跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移

（二）主权

1．内涵：对内最高权、对外独立权、自保权（包括国防权和自卫权） 2．扩展：（1）内政（国内管辖事项，不违反国际法）

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