建设管理与法规论文：从违法违规建筑说起 - 浅谈我国的建筑法律制度

建设管理与法规论文

题目：从违法违规建筑说起

——————浅谈我国的建筑法律制度

摘要：建筑法是建设法规这门学科的重要章节和关键部分。顾名思义，建筑法就是调整建筑活动的法律规范的总称。建筑法有以下几个立法目的：加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。建筑法这一块分为几个大类，有概述，建筑工程许可，建筑工程发包与承包，建筑工程监理，建筑工程安全生产管理，建筑工程质量管理以及法律责任。本文将结合教材中的内容谈一谈自己的认识和看法。文章分三部分：我国处理违法违规建筑问题的讨论，我国的建筑法律制度现状以及我国国际工程承包法律制度相关的一些想法。

引言：在英文中，“建筑”一词有三种表示和理解，即architecture（建筑学）、building（建筑物）和construct（建造）。欧洲现存的最早的建筑学专著《建筑十书》中对“建筑”所下的定义为：“建筑是由法式、布置、比例、均衡、适合、经营构成的。”其含义偏重于architecture（建筑学），把建筑作为一门技术与艺术相结合的科学来描述。而建筑法就是指调整建筑活动的法律规范的总称。建筑活动是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。建筑法有狭义和广义之分。狭义的建筑法是指1997年通过的、于1998年3月1日起施行的《建筑法》。广义的建筑法除《建筑法》之外，还包括所有调整建筑活动的法律、法规和规范性文件，如《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国合同法》《建筑业企业资质管理规定》《工程监理企业资质管理规定》《建筑市场稽查暂行办法》《建设工程设计招标投标管理办法》《房屋建筑和市政基础设施施工招投标管理办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》《建筑工程施工许可管理办法》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案暂行办法》等。这些法律、法规和规范性文件分布在我国的宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章中。由这些不同层次的调整建筑活动所组成的法律，法规和规范即是广义的建筑法。

正文：

一、我国处理违法违规建筑问题的讨论

这些年来社会经济不断发展，虽然城乡建设水平大幅度提高，但是违法违规建筑却大量涌现，甚至随处可见，相信大家都有同感。目前我国法律对于违法违规建筑的法律地位尚未明确，存在诸多争议。

首先来说一下违法违规建筑现象的形成与影响。违法违规建筑是我国经济发展与城市化进程中难以避免的阶段性现象，集中反映了我国经济发展与城市化进程中存在的不足与问题。违法违规建筑不仅违反城市的整体规划，影响城市容貌，更重要的是违法违规建筑往往是擅自

建造，未经合理设计或施工，建筑物的安全性不能保证，威胁着人民的生命财产安全。政府已经采取各种措施对这一现象加以整治，但是最终的效果却不令人满意。虽然《土地管理法》、《城乡规划法》、《物权法》以及各地出台的城乡规划办法和住宅管理办法等都对违法违规建筑有所规范，但各法律法规都没有给违法违规建筑下一个明确的定义，都未明确它所处的法律地位。这一立法格局导致了城市建设管理部门执法的混乱，影响了执法的整体效果，进而严重影响了城市化的整个进程。违法违规建筑法律地位如何，关系到建造人的相关权益和城市建设管理相关主管部门的执法。从我国的司法实践来看，十分有必要明确违法违规建筑的法律地位。

我国现行法律条文并未对违法违规建筑进行定义，而政府部门为了加强对违法违规建筑的处理，制定了不少的规章来界定违法违规建筑。理论和实务中对如何界定违法违规建筑也有多种意见。我们在定义违法违规建筑时必须着力于使内涵和外延高度统一。纵观各种已有的定义，我们可以发现违法违规建筑一般具备以下共同点：第一，违反规范性法律文件中的义务性或禁止性规定。第二，因违建人未获得行政主管部门的审批、许可，或未严格按照主管部门的审批、许可进行建筑活动而成。第三，经行政主管部门依法认定。由此可得，违法违规建筑是指，违反规范性文件的义务性或禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而进行建筑活动所产生的，经有权行政主管部门依法认定其违法性和社会危害性的建筑物以及其他建造设施。

为什么会出现这样的现象呢？通过查询资料，我发现这一现象有两个原因：社会原因与法律原因。这是我国地少人多的基本国情造成的，这也是改革开放后经济高速发展到一定阶段后所产生的必然结果。我国违法违规建筑层出不穷，没有丝毫减少的趋势。

违法违规建筑有其相应的构成要件，而这些构成条件可以从以下几方面来考虑：第一，违法违规建筑是妨碍社会公共利益的建筑，这是认定违法违规建筑的独立的实质要件，是在城乡规划区范围外认定违法违规建筑主要审查的实质要件；第二，违法违规建筑是不符合城乡整体规划的建筑，这也是认定违法违规建筑的独立的实质要件，是在已制定了规划的城市和乡镇认定违法违规建筑应审查的实质要件；第三，违法违规建筑是违反了法定的建造程序而形成的建筑，这是认定违法违规建筑的形式要件。上述三要件可概括为“两实质一形式”。其中的“两实质”要件无须同时存在，但“一形式”却不可或缺。如果不具备任何实质要件，只具备形式要件，也即仅仅违反法定程序而未妨碍社会公共利益。社会公共利益，是建立在个人利益基础之上关系大多数社会成员利益的一种利益。

讲完了违法违规建筑的定义以及形成原因，有必要在接下来的篇幅中谈一下有关我国现行法律法规对违法违规建筑处理的规定。我国法律对处理违法违规建筑的规定主要集中在以下的几部法律中：

第一，《土地管理法》。2004年修正的《土地管理法》对建筑用地管理特别是对违法用地而兴建的建筑物如何界定与处理作了较为系统的规定。第64条规定，在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、建筑物，不得重建、扩建。，第76条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。

第二，《城乡规划法》。2007年通过，2008年实施的《城乡规划法》第40条就规定，在规划区内进行建设的，建设单位或个人应当向相关主管部门申请办理建设工程规划许可证。第64条、65条规定，未取得建设工程规划许可或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由相关城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处相应罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处相应罚款。

第三，《建筑法》。1997年通过，1998年实施的《建筑法》对建筑物合法的条件做了相应的规定。第7条就规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家相关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

第四，《物权法》。2007年通过的《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。由此可见《物权法》将违法违规建筑排除在因事实行为设立物权的情形之外，其修建行为不具有设立物权的法律效力。

当然，除了法律，相关行政法规、地方性法规、规章的规定也是不能忽视的。国务院2001年6月颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第22条规定，拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。拆迁违法违规建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。该法条明确规定了拆除违法违规建筑不予补偿。其理由就在于违法违规建筑本质上是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规的规定而建造的房屋及其建筑物。

各地方为了规范建筑物，在国家法律法规的框架下，结合本地实情也制定了相关的管理条例。如2000年重庆人大常委会修正的《重庆市城市规划管理条例》就对处理不同情形下的违法违规建筑作出了相应的规定。建设部于2001年8月修正的《城市房屋权属登记管理办法》第二十三条就规定，登记机关对属于违章建筑的不予登记。

不过，尽管近年来我国各项法律制度不断健全，现在仍然存在一些法律制度上的困境。国家出台了不少关于违法违规建筑的法律法规，但由于种种原因，导致了我国在有关违法违规建筑法律制度上存在某些缺陷。

第一，立法层面。首先，有关违法违规建筑的立法比较分散，从而使违法违规建筑界定权不集中。对违法违规建筑的法律地位也未作出明确的规定，导致了执法的混乱。其次，法的规定不统一，不同阶位的法律相冲突。如某些地方性文件在对违法违规建筑的处理作出规定时与《立法法》有关立法权限、维护法制统一方面的规定不相协调，与上位法相冲突。

第二，行政执法层面。首先，执法主体存在不合法或者是越权的的情况。有些部门如所谓的“行政综合执法部门”在无法律授权的情况下进行城市管理执法，也有些地方性违反国家法律和相关行政法规的规定赋予执法部门极大的权限。其次，执法混乱，认定标准不统一。现实社会中，存在执法实践与法律规定不一致的情况。某些行政主管部门在执法过程中往往不按照国家法律法规的规定执法，这就导致了各地方执法情况的混乱和执法标准的不统一。

违法违规建筑法律制度上存在的这些缺陷使违法违规建筑的法律地位处于模糊状态，这就严重影响了行政执法的效果，阻碍了我国城市化的进程。为了规范城市管理，提高执法水平，就必须明确违法违规建筑的法律地位。从这里就要进入第二个部分：我国的建筑法律制度现状。

二、我国的建筑法律制度现状

其实，建筑法的立法目的里就说了：加强对建筑活动的监督管理。这出现在头条位置的“目的”可以体现出来立法者对建筑监督和管理的决心。《建筑法》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，制定本法。”此条即规定了我国《建筑法》的立法目的：第一，如前文刚刚所说，为加强对建筑活动的监督管理。第二则是维护建筑市场秩序。第三，保证建筑工程的质量与安全。第四，促进建筑业健康发展。

当然，提到违法违规建筑，不得不提建筑许可这个概念。所谓建筑许可，是指建设行政主管部门或其他有关行政部门根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准许、变更和终止其从事建筑活动的具体行政行为。建筑许可的表现形式为施工许可证、批准证件（开工报告）、资质证书、执业资格证书等。根据《建筑法》，我国建筑许可法律一共有三种，即建筑工程施工许可制度、建筑活动单位资质制度和个人资格制度。其中后两种称为建筑活动从业资格制度，又称为建筑市场准入制度。

由于建筑业在国民经济和社会发展中的地位和作用，加之建筑工程建设周期长、投资规模大、专业技术强、对工程建设活动进行事前的审查控制是非常必要的。实践证明，建筑许可制度的实施有利于国家对建筑业进行宏观调控，防止建筑企业过度竞争以及基本建设盲目扩大；有利于规范建筑市场，保证建筑工程质量和建筑安全生产，维护社会经济秩序；有利于规范建筑市场、从事建筑活动的单位和个人的合法权益。因此，建筑许可是对建筑活动以及建筑市场进行管理的一项重要的法律制度。

申请建筑工程施工许可证是有条件的，《建筑法》和《建筑工程施工许可管理办法》明确规定必须具备下述条件，才可以领取施工许可证：1、已经办理了建筑工程用地批准手续。2、在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。3、施工现场已经具备基本施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。（这条尤其重要）4、已经确实施工企业。5、已经确定施工企业。6、有保证工程质量和安全的具体措施。7、按照规定应该委托监理的工程已委托监理。8、建设资金已经落实。9、符合法律、法规规定的其他条件。

即使满足了上述条件，也需要进行申请施工许可证的程序按照相应步骤进行。领取之后，也要承担相应的法律后果。后果有以下4点：1、建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。2、在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起1个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。3、按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况，因故不能按期开工超过6个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

讲了这么多我国建筑法律制度的现状，再回过头来，我们不难发现，之所以有如此多违法违

规建筑出现，原因是众多的。有的是人们法律意识淡薄，有的是人们为了图省事，而这里面的省事包括两方面：省钱，省去麻烦的途径。有的建筑甚至什么许可证都没有，成为了“三无”建筑，这样的建筑当然不能是合法的。

当然，关于建造人对于违法违规建筑所享有权利的性质问题，我国学者曾存在“所有权说”、“瑕疵所有权说”、“建筑材料所有权说”、“使用权说”以及“占有权说”等观点。大部分人认为违法违规建筑的建造人在建设行为完成之后，在行政主管部门对其作出没收或者拆除违法违规建筑物的处罚之前，对违法违规建筑是一种事实上的占有状态。我国《物权法》明确规定对占有状态进行保护，给予某些类似物权的救济手段。于此同时，该法又对占有的返还原物请求权进行期限上的限制，这与物权特别是所有权的返还原物请求权的永久性不一样，这又表明占有与物权在我国立法上地位不平等，占有不是一种物权。

同时，违法违规建筑的认定关系着其法律地位的确定。违法违规建筑的认定权应该专属于行政主管部门，由相应行政主管部门运用自由裁量权对违法违规建筑成立与否以及侵害社会公共利益的程度进行综合考量。相应行政主管部门对其违法性和妨碍社会 公共利益进行判断。一般是看其是否违反法律、行政法规的禁止性规定。即有无违反规划、建筑等审批要求，再根据地方性规定判断是否符合违法违规建筑的定义以及其他规定，地方性规定与上位法不一致的以上位法为准。对其违法性的判断是形式上的判断，而对其是否妨碍社会公共利益的判断则是实质上的判断。行政主管部门依赖于他的自由裁量权对违法违规建筑的各项建设指标，如选址影响、材料属性等进行测量，结合各种条件作出综合判断。

只有对违法违规建筑作出统一、科学的认定，才能使违法违规建筑的法律地位更加明确，也只有这样，才能使相关主管部门的执法有统一的标准可循，从而使执法更加顺畅。

三、我国国际工程承包法律制度相关的一些想法

说完了违法违规建筑与我国的建筑法律制度现状之间千丝万缕的关系之后，我想从国内顺势走向国际，走出国门，谈谈我对我国国际工程承包法律制度谈一些相关的想法。我国的对外承包工程不断取得新突破，国内建筑市场日益扩大和持续开放，在此形势下，在我国，有关领域的国际经济法研究显得尤为迫切，以推动国内有关立法工作，建立有关企业的风险防范法律机制，提高实际法律工作者的理论水平和应用能力，加快我国国际工程承包的发展。

首先说说我国的国际工程承包法律制度吧。由于我国没有单独的国际工程承包法，我国国际工程承包方面的法律法规是我国建筑法律法规和对外经济技术合作法律法规的一部分。我国国际工程承包法律法规基本包含在我国现有的建筑法律法规和对外经济技术合作法律法规之内。

我国国际工程承包法律体系有自己独一无二的特点，那就是总体而言，我国国际工程承包方面的法律法规高层次的法规太少，而不同部门制定的低层次规章制度有些自相矛盾，可操作性有所欠缺，甚至一部专门的国际工程承包方面的法律行政法规也没有。而且，在我国现有的外经济技术合作法律法规中，国际工程承包法律的位阶很低，主要是为数不多的部门规章等规范性文件。我国现行建筑法律法规、对外经济技术合作法律法规中规范国际间的建筑与工程服务贸易的基本上是建设部和商务部颁发的部门规章以及地方性的规章，主要是有关于设立外商投资建筑企业的规定等。这其中绝大多数是规范国内的建筑市场的，而针对国际间

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