海域使用权制度研究（四）

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海域使用权制度研究(四)

刘保玉、崔凤友等

(本文是作者承担的山东省社科规划项目“海域使用权及相关法律制度研究”的最终成果形式。该研究课题由山东大学法学院的刘保玉教授、山东省海洋水产厅的崔凤友博士主持，课题组成员还有山东大学法学院2002级民商法专业的研究生王立争、刘燕、葛洪涛、刘彦。)

第四章 海域使用权的取得、效力与变动 第一节 海域使用权的取得 一、海域使用权的取得问题概说

海域使用权是依附于海域所有权的用益物权，其取得主要是基于“设立”行为，属于继受取得中的创设取得。[67]此外，海域使用权还可依转让、继承等移转的继受取得方式而取得，原始取得中的时效取得对于海域使用权亦得适用。本节主要讨论海域使用权的设立，而对于移转的继受取得方式，则放到海域使用权的移转一节中讨论。

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如前所述，人们对海洋的利用历史久远，但对海洋利用的管制，则是晚近的事情，在此之前的漫长时间内，海域使用权的取得当为依习惯的自然取得。随着海洋产业的发展和人们利用海洋能力的提高，人们逐渐意识到加强海洋使用管理的重要性。具体到我国，1984年1月1日施行的《海上交通安全法》开始对船舶及其航行进行管理，从海域使用者的角度，也就是海域航行权利的取得有了法定标准;1986年7月1日施行的《渔业法》规定了养殖证与捕捞许可证制度，使得渔业海域使用权的取得被纳入了行政管理的范围;1997年1月1日施行的《矿产资源法》中对探矿权和采矿权取得的规制不仅限于陆地，也及于海洋。此外，我国的《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《矿山安全法》、《测绘法》、《环境影响评价法》等，也都对海域使用权的取得问题作有相关的规定。但以上法律皆为从某一个特定的角度对海域的利用进行规制，真正从海域使用管理的角度进行系统设计并规定一般意义上的海域使用权的立法，是财政部与国家海洋局于1993年5月31日联合颁发的《国家海域使用管理暂行规定》。 《国家海域使用管理暂行规定》出台的直接原因，是外商投资企业使用我国海域时所产生的管理问题。[68]而深层的原因则是国家对海域的管理并未随海域利用的深入而相应的提高，在海域的利用上存在“无偿、无序、无度”的混乱局面。在该《暂行规定》中，明确了海域归国家所有，并规定了海域使用证制度与海域有偿使用两项制度;

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对公益性用海，不实行有偿使用制度，但必须按规定登记备案。该《暂行规定》第8条中还规定：“本规定生效前，已经使用海域从事生产经营活动的，须于本规定发布之日起三个月内，向沿海县以上人民政府海洋行政主管部门进行登记，由该部门核发海域使用证。”这应理解为国家出于逐步推进海域使用法治化的考虑，对习惯用海所作的变通性规定。对于海域使用权取得的具体程序，该《暂行规定》也作了规定，但不够完善，例如没有规定招标与拍卖的方式。但应肯定的是，该《暂行规定》的实施，标志着我国海域的使用管理步入法制化轨道，海域使用权的存在取得了法律依据，权利的取得也变的有章可循。 2002年1月1日《海域使用管理法》的施行，标志着我国海域使用管理进入了新的阶段，该法不仅增设了招标与拍卖两种海域使用权的取得方式，而且将海域使用权取得的条件、程序、中央与地方各级政府的审批权限等予以具体化，具有更强的可操作性。该法的颁行，提升了海域使用管理法律规范的位阶，增强了海洋行政主管部门的权威，有效地促进了用海秩序的建立。但同时由于立法的主要目的是通过行政权力的介入来扭转海域使用的混乱与无序的局面，不可避免的使海域使用权的取得具有了浓厚的行政色彩。

由以上可见，我国对海域使用的管理以《国家海域使用管理暂行规定》的施行与《海域使用管理法》的施行为标志划分为三个阶段，海域使用权的取得制度也随着我国海域使用管理水平的提高逐步完

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善。在第一个阶段中，海域使用权是附随着渔业权、矿业权等其他权利而取得的;在第二个阶段，海域使用权须单独经过申请、审批而取得;在第三个阶段，通过立法增加了取得的方式，细化了取得的条件与程序。

二、海域使用权设立中的申请与审批

《海域使用管理法》第三章“海域使用的申请与审批”规定了海域使用权以行政许可方式取得的条件、程序，2002年4月国家海洋局发布的《海域使用权申请审批暂行办法》又对其作了具体规定。根据这些规定和当前的实践，经过用海单位或个人向县级以上人民政府提出书面申请，经海洋行政主管部门依海洋功能区划和海域使用规划对申请材料进行审核，然后报有相应批准权的人民政府批准并登记后，用海单位或个人方能取得海域使用权的行政许可制，是目前我国海域使用权取得的主要方式。依此方式设立海域使用权的程序和要求如下： (一)申请

海域使用申请是启动海域使用权审批程序的前提。没有当事人提出海域使用申请，不产生海域使用权。

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关于海域使用的申请人，《海域使用管理法》第16条规定：“单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域”。该规定中的“单位和个人”并未有其他限制，应理解为既包括我国的公民、法人和其他组织，也包括外国的公民、法人和其他组织。在一些地方的调查中，海洋行政主管部门也表示不排斥外国人的申请，但实践中尚未有外籍的个人申请用海者，外籍法人和其他组织在我国申请用海的情况也不多见。

根据《海域使用管理法》第16条第2款和其他有关规定，申请人向主管机关申请使用海域的，应当提交下列书面材料：(1)海域使用申请书。内容包括海域使用申请者名称、法定代表人、联系人、用海项目名称、申请用海起止时间、申请使用海域面积、位置及顶点坐标、界址图、申请海域用途及作业方式，与周围海洋产业的关系及协调处理情况等。(2)海域使用论证材料。海域使用论证是通过对申请使用海域的区位条件、资源状况、区域生产力布局、用海历史沿革、海域功能、海域整体效益及灾害防治、国防安全等方面的调查、分析、比较和论证，提出该项用海是否可行的明确结论，为海域使用审批提供科学依据。对改变海域属性，影响生态环境和其他开发活动的用海项目，海域使用申请者应当委托具有海域使用论证资质的单位进行海域使用论证工作。论证单位应当按照要求拟定海域使用论证报告编写大纲，经海洋行政主管部门审查认可后，编写海域使用论证报告;对

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《海域使用管理法》第20条规定，海域使用权除依法经申请、审批的方式取得外，也可以通过招标或拍卖的方式取得。招标或者拍卖方案由海洋行政主管部门制订，报有批准权的人民政府批准后组织实施。海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，应当征求同级有关部门的意见。[70]招标或者拍卖工作完成后，依法向中标人或者买受人颁发海域使用权证书。中标人或者买受人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。

海域属于国有稀缺资源，为了提高对海域资源的利用率，最大限度实现国有资产的保值增值，政府可以根据海域使用开发利用的实际情况，通过市场机制，有选择地在部分海域通过招标或者拍卖方式出让海域使用权。以招标或者拍卖方式出让海域使用权，是社会主义市场经济发展的必然要求，这种方式较之行政许可制更具优势。首先，招标或拍卖方式可以依据海洋功能区划和使用规划，设定招标和拍卖参与人的条件，保证海域使用者具有相应的使用海域的能力，保证海域综合利用总体规划得以有效实施。其次，通过市场机制的引入，使海域充分实现其经济价值成为可能。在没有建立起海域价值评估制度的情况下，行政许可制确立的海域使用金标准过低，不能反映海域的经济价值，不能有效实现海域所有权人的财产利益。另一方面，由于海域使用金明显低于海域使用权的经济价值，也为行政许可过程中的腐败行为提供了可乘之机。而招标、拍卖方式则能使海域使用权落到

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出价最高且适格的用海者手中，保证海域所有权人的经济利益得到充分实现。同时，招标、拍卖方式也赋予了用海者通过公平竞争获得海域使用权的机会，更符合市场经济机制的要求。因此，可以说以招标、拍卖的方式确定海域使用权人，应是今后海域使用权出让制度的发展方向。

对于经营性用海而言，招标、拍卖方式较之行政许可制虽具有明显的优势，但在目前的实践中却较少适用，这既有客观方面的原因，也有主观方面的原因。在客观方面，目前我国的海域使用水平和管理水平仍处于初级阶段，从最常见的养殖用海这种海域使用方式看，主要利用的海域为水深15米以内的近海海域;没有海域的立体利用，养殖业抵御自然力影响的能力低下。海域使用管理的初级阶段意味着海域使用的规则、秩序与市场尚不成熟，虽然海域养殖有利可图，但尚不具备聚集众多的投资者加入海域开发利用的足够吸引力。在主观方面，一是海洋行政主管部门为追求社会稳定而主要将使用权确定给了沿海渔村的用海申请者，[a1] 二是担心会影响自己在海域使用权设立中的主导地位而不愿采取此方式，此种因素也不可忽视。另外，《海域使用管理法》实施时间不长，我国普遍、大规模地第一次颁发的海域使用权证书所确定的使用期限大多未届满，而第一次发证的工作重点是落实海域使用许可和海域有偿使用“两项制度”，着力培育用海

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者的有序、有偿用海的意识，也不具备普遍地实施拍卖、招标方式的客观条件。

随着人们海洋利用能力的提高和海洋经济的发展，海洋的开发利用会吸引越来越多的参与者;同时，海域使用管理也将由“两项制度”的落实提高到在顾及海洋的自然承受能力的前提下最大限度地实现其经济效益;而纯粹依赖传统渔业为生的渔民的数量日渐减少，[71]使得海洋对沿海地区百姓的意义不再是“糊口”而是“致富”，从而市场机制的引入不会再明显影响当地百姓的生计与社会的稳定。待第一次颁发的海域使用权证书确定的使用期限届满而进行第二轮确权、发证时，我们相信拍卖、招标方式当大有可为。

与行政许可制的“自下而上”的方式不同，招标、拍卖方式确定海域使用权的具体程序是“自上而下” 进行的，即首先由海洋行政主管部门制订招标或拍卖方案，报有批准权的人民政府进行审批，然后进行招标或拍卖确定海域使用权人，进行登记并向其颁发海域使用权证书。海洋行政主管部门制订招标或拍卖预案前征求有关部门的意见的规定，体现了各行政部门协作与配合的精神，使招标或拍卖方案既能体现海域的经济价值，发挥海域综合利用的特点，最大限度地满足各行业用海的需要，又能切实达到保护海洋环境、保持海洋的可持续利用的目的。

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四、海域使用权取得中的登记与公告

根据《海域使用管理法》第19条的规定，海域使用申请经依法批准后，分别由国务院海洋行政主管部门或批准用海的地方各级人民政府登记造册，向海域使用人颁发海域使用权证书，海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。该法第21条规定，颁发海域使用权证书，应当向社会公告。

物权的变动须予公示，此为物权法关于物权变动的基本原则，而不动产物权的公示方式是登记。根据登记在不动产物权变动中的不同作用，大陆法系各国有登记要件主义与登记对抗主义之别。我国现行有关不动产的法律、法规及司法解释中确认的是登记要件主义原则。[72]当然，登记对物权变动的效力主要是基于法律行为而发生的物权变动而言，对于非基于法律行为的物权变动，各国物权法皆作有例外的规定。

依据物权公示原则，海域使用权设立中的登记，应是海域使用权的成立要件。海域使用权既不是于行政机关批准时成立，也不应是《海域使用管理法》第19条所规定的“海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权”。因为这既不符合物权法基本原理，也不符合海域使用管理的具体要求。在物权制度中，不动产物权的设定与转移，应是自不动产登记薄记载之时发生效力;不动产权属证书，

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只是权利人享有该物权的证据，且如果权属证书的内容与不动产登记簿记载的事项不一致的，应以不动产登记簿记载的事项为准。此乃物权法理论中没有争议的规则。[73]如若以证书的领取为取得海域使用权的要件和标志，则会引发一系列问题，如海域使用申请人在已完成登记但未领取证书的情况下即对特定海域为使用，是否属非法使用?管理机关可否在用海人迟迟不领取证书的情况下将已批准的海域使用权另行授与他人?海域使用权人的证书如果丢失，是否意味着其海域使用权消灭?海域使用权存续的始期应从何时开始计算?等等。因此，我们认为，《海域使用管理法》中要求海域使用权的设立应当登记，此点完全符合物权法的基本规则，但其对海域使用权证书的定位、效力等的规定，则存在问题，此点应予修正。

《海域使用管理法》在规定海域使用权应当登记、发证的同时，还规定颁发海域使用权证书应当向社会公告。在一些地方法规中对此也有重申和具体规定，并增补有登记事项允许公开查询的制度。例如《山东省海域使用管理条例》第26条中规定“经登记的海域使用权，由海洋行政管理部门在登记之日起三十日内向社会公告。海域使用权登记资料可以公开查询。”至于公告的方式和内容，并无具体要求，实践中通常是通过报刊、网站、公告栏等媒体将批准用海的海域使用权人的姓名、用海范围、用海面积、海域用途和用海期限等事项告知于众，公告费用由海洋行政主管部门承担。据了解，建立海域使用权

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公告和公开查询制度是各级海洋行政主管部门“政务公开”的一项重要内容。此两项制度，有利于维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，便于社会各界及时掌握和了解特定海域的开发利用现状，也便于加强对海域使用审批工作的社会监督，确保海域使用审批工作的公开、公平和公正进行，防止海域使用审批过程中腐败现象的发生。我们认为，物权登记事项允许公开查询，是物权制度中的通常作法，故值得作此补充。而公告制度，从“政务公开”、“加强社会监督”的行政管理之角度看，也有一定的积极意义;从物权法的角度而言，此一制度似无必要，但应属于无害的规定。不过，在实践中，有些管理部门将“公告”作为“物权公示”的内容或要件来认识的观念，是应当予以纠正的。从物权取得的角度而言，只要完成了登记，海域使用权即行设立和取得，是否公告并不影响海域使用权的取得和效力。

五、集体用海、公益用海、临时用海的海域使用权取得的特别规定

《海域使用管理法》中，还对一些具有特殊性的海域使用权的取得作有特别规定，主要涉及以下三种情况：

(一)农村集体经济组织或村委会养殖用海使用权的取得

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《海域使用管理法》第22条规定：“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”这是为沿海地区存在的依靠传统渔业谋生的渔民村而设计的集体养殖用海使用权，在维持农民生计、保持社会稳定方面，其功能大致相当于国有农业用地的集体使用权。可以看出，此类海域使用权的取得方式的简便之处是其没有规定须经申请，也不考虑用海面积与的大小，只须当地县级人民政府核准。至于登记、发证的程序，虽未明确规定，但根据有关的精神看，也同样适用于集体养殖用海使用权的取得。

需要注意的是，此类海域使用权的取得是有条件和用途限制的，并且，出于维持农民生计、保持社会稳定的考虑，此种海域使用权只能由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。 (二)公益用海的海域使用权取得

《国家海域使用管理暂行规定》第5条第2款规定：“使用国家海域从事非营利性公益事业和建筑、设置公共设施的，不实行有偿使用制度，但必须按本规定登记备案。”《海域使用管理法》第35条规定：“下列用海，免缴海域使用金：(一)军事用海;(二)船舶专用

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码头用海;(三)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海;(四)教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等非经营性公益事业用海。”该法中没有为经营性用海与公益性用海规定不同的取得方式，也就是说，公益用海的海域使用权之取得，也必须经过申请、审批、登记的程序，依法取得海域使用权。但由于其规定了法定免缴海域使用金的用海项目范围，因此，在审批机关审批此类用海申请时，还须认真审核申请用海的项目是否属于法律规定的免缴海域使用金的情况，较之普通用海多了一项审查内容，故其审批程序应更为严格。

由以上规定可见，《海域使用管理法》对公益性用海的海域使用权的取得并未比照土地管理法中的划拨制度进行设计，而是在规定了其与经营性用海相同的申请审批程序后，通过免缴海域使用金的方式来实现两者的差别对待。但在性质与功能上，其与公益用地的土地使用权划拨制度基本相同。

对法定免缴海域使用金的用海项目，应当严格控制在法律、法规规定的范围内。同时应注意这种海域使用权在行使与处分上的限制：一是其海域使用权不得擅自转让、出租或者抵押，使用者不需要时，由国家无偿收回海域使用权;二是其使用权的用途不得改变;三是确实需要转让或改变用途的，必须依法报有批准权的人民政府审批，并办理补缴海域使用金等手续。[74]

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除“法定免缴”海域使用金的用海情况外，《海域使用管理法》中还规定某些用海项目经批准可以免缴或者减缴海域使用金。该法第36条规定：“下列用海，按照国务院财政部门和国务院海洋行政主管部门的规定，经有批准权的人民政府财政部门和海洋行政主管部门审查批准，可以减缴或者免缴海域使用金：(一)公用设施用海;(二)国家重大建设项目用海;(三)养殖用海。”“批准减免”制度，主要是考虑到公用设施用海的社会性和不以营利为主要目的的特殊性、国家和省重点扶持项目用海的实际需要和政府行为的全局性，增殖、养殖用海的高投入、高风险性等因素而作的特殊规定。此类用海项目的海域使用权的取得，也同样须经过申请、审批程序，并且，由于批准减缴或免缴海域使用金是一项政策性很强的工作，因此，政府及其主管部门在审批时更应注意审查其是否符合条件。在具体实施中，此类海域使用权的取得，除一般的申请、审批程序外，还须具备以下两个条件：其一，属于法定可以减免海域使用金的用海项目。根据有关规定，其中属于公用设施的用海项目，必须不以营利为目的，且具有较广泛的社会公益性;属于国家和省级重大建设项目的用海，必须是列入国家或省计划，由中央或省财政直接投资、或者主要由中央财政、省财政投资，对国民经济发展有重大影响的项目;属增殖、养殖项目用海，必须是因渔民转产转业、遭受重大自然灾害等而受政府政策性扶持的增殖、养殖用海项目。其二，必须符合规定的减免程序。对于确实需要减缴或免缴海域使用金的，用海单位和个人应当向用海项目

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所在地县级人民政府财政和海洋行政主管部门提出申请，并逐级审查提出意见，报省人民政府财政和海洋行政主管部门批准。沿海市、县级人民政府及其财政部门和海洋行政主管部门均无权批准减免海域使用金。[75]有关减缴或免缴海域使用金的具体办法，由省级财政部门和海洋行政主管部门根据有关法律、法规和国务院财政部门和海洋行政主管部门的有关规定制定。 (三)临时用海的海域使用权取得

根据《海域使用管理法》第41条和国家海洋局《临时用海管理暂行办法》第2条的规定，某些持续使用特定海域不足三个月的排他性用海活动，也需要提交海域使用申请、申办临时海域使用证，但在程序上及所提交的材料方面可以简化。上述用海之外的其他用海不需要办理海域使用证或者临时海域使用证。 第二节 海域使用权的效力 一、海域使用权人的权利 (一)占有权

这是海域使用权人对特定海域为直接控制、支配的权利，是其行使海域使用权的基础与前提。海域使用权人对海域的占有，不以在海域上存在工作物为必要，只要具有法律上的支配与控制即可。另外，

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海域利用方式的不同，也决定了海域占有情况的多样性，如铺设电缆主要占有海底，海水养殖主要占有水体或海床，而旅游娱乐用海通常占有水面等。对海域的不同部分占有的需要使得同一海域并存多种相容的海域使用权成为可能，在海域利用上形成“权利群”或“权利束”的情形下，其法律关系无疑也会显得更为复杂。 (二)使用权

这是海域使用权人按照海域的自然属性和海域使用权证书记载的用途使用特定海域的权利。海域的属性包括自然属性和法律属性。自然属性是指海域的自然特性，主要包括海域的区位、自然资源和自然环境三个方面。区位即地理区位或某一海域在空间的地理位置。自然资源不仅包括渔业资源、生物资源等，也包括矿产资源、港口资源、能量资源、旅游资源等。自然环境则由海洋水文气象、水质、海洋生物、海洋地质地貌、海洋灾害和海洋污染等因素所组成。海域的法律属性，除权属制度外，主要是指在海域管理上、利用规划上、海域使用权审批上，依据法律、法规的规定所确定的海域性质，如养殖用海、盐田用海、港口用海、旅游用海等。由于海域的法律属性受海洋功能区划的制约，而海洋功能区划从根本上讲是由海域的自然属性决定的，所以，海域的法律属性也决定于其自然属性。 (三)必要设施设置权

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为按照规定的用途有效地使用海域，海域使用权人有权设置或修建必要的用海设施和构筑物，如养殖筏架、工作平台及其他人工构造物等，其所有权由海域使用权人享有。此项权利行使中应注意是：用海设施和构筑物的设置，应以“必要”为限;海域使用权人负有维护设施的义务和因设施的设置、管理不当而致人损害时的赔偿义务。 (四)收益权

海域使用人占有、使用海域，其目的是为了获取收益。海域使用申请人取得海域使用权后，有权按既定的用途进行海水养殖生产、港口营运、矿产开采等海域使用，但这显然不是其目的，其目的是要取得海域开发利用的工作成果，取得其收益。占有权是行使海域使用权的基础与前提，使用权是实现海域使用权的基本方式，收益权是行使海域使用权的最终目的。从这个意义上讲，使用权以及下面所讲的出租权、发包权、投资入股权乃至处分权均为手段性权利，皆是为了实现权利人的收益权。相应的，收益权在实现方式上不仅表现为获取自然孳息、劳动收益，还表现为通过发包、出租海域使用权而收取承包费、租金以及以海域使用权投资入股而取得分红与股息。《海域使用管理法》第23条规定，海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。 (五)出租权

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海域使用权人的出租权是指海域使用权人将其海域使用权租赁给他人使用，从而获取租金收益的权利。海域使用权的出租曾为1993年《国家海域使用管理暂行规定》第3条第5款所确认，但由于在实施过程中出现了通过申请大面积的海域使用权，再通过出租而营利的现象，在随后出台的一些地方法规中，大都对海域使用权的出租予以禁止。[76]在《海域使用管理法》中，对海域使用权的出租问题未作出明确规定，但从该法第3条“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域”的表述及其他相关规定的精神来看，并未对海域使用权出租予以禁止，因此不能理解为不允许出租。我们认为，在不改变登记的用海方式的前提下，海域使用权的出租是实现资源合理配置和有效利用的途径之一，至于转租渔利问题，则应通过海域价值评估制度和海域使用金的杠杆作用来解决。目前在许多地方的法规中已明确允许海域使用权出租。对海域使用权的出租，应适用《合同法》关于租赁合同的有关规定。租赁合同为债的关系，因而海域出租具有债的效力。海域使用权的出租，并不构成海域使用权的变更和流转，根据租赁关系的原理，海域使用权出租后，作为出租人的海域使用权人仍拥有海域使用权和部分收益权，承租人则拥有对海域的占有权、使用权和部分收益权。另须注意的是，出租的期限不能超过海域使用权的剩余期限，并且不得超过《合同法》规定的20年最长期限。 (六)发包权

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《海域使用管理法》中只对农村集体经济组织或村委会的养殖海域使用权的发包问题作有规定(第22条)，对其他情况的海域使用权的发包问题未作明文。基于应准许海域使用权出租的同样理由，我们认为应赋予海域使用权人将其海域使用权发包给他人进行承包经营的权利。海域使用权的发包与海域使用权的出租，在性质上及有关问题的解决上大致相同，兹不赘述。 (七)投资入股权

《海域使用管理法》第27条第1款规定：“因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权人的，需经原批准用海的人民政府批准。”从中可以看出，法律是承认海域使用权的投资入股的，只是规定当变更海域使用权人时，需要经原批准用海的人民政府批准。 (八)处分权

海域使用权人对其依法取得的海域使用权享有处分权。这里讲的处分权，主要是指海域使用权的转让，同时，由于海域使用权的抵押可能因抵押权的实现而引起海域使用权主体的变更，也应属于广义的处分权的范围。

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海域使用权转让，是指海域使用权人将其取得的海域使用权通过买卖、互易等方式让与他人的行为。海域使用权同国有土地使用权一样，是一种用益物权，具有可流转性。根据《海域使用管理法》第27条的规定，海域使用权可以依法转让，至于转让的具体办法则授权由国务院作出规定。在国务院尚未出台具体规定的情况下，实践中一般要求符合下列几个条件：一是转让方已依法获得了海域使用权;二是转让行为不改变既定的海域用途和用海期限;三是转让行为符合法律、法规设定的程序性规定。与海域使用权同等性质的国有土地使用权的转让，必须经过有批准权的人民政府或者有关主管部门的批准，并重新进行登记。海域使用权的转让，也应经过有批准权的人民政府批准，并重新进行海域使用权登记，依法缴纳海域使用金。我们认为，为适应日益高涨的海洋开发热潮，充分实现海域的利用效益，积极培育海域使用的二级市场，满足市场经济条件下海域使用权流转的需求，对于海域使用权的转让，应区分公益性用海与经营性用海的不同，设定不同的条件。对前者应予以必要的限制;[77]而对后者，则应尽量扩大海域使用权转让的自由度，防止出现过多的行政干预。另外，在实践中还应注意的是，海域使用权如与土地使用权等一并转让的，应分别办理变更登记。[78]

海域使用权能否设定抵押，《海域使用管理法》没有作出明确的规定，实践中，许多地方存在海域使用权抵押的现象，司法实践也有

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承认海域使用权抵押的判例。在目前国务院尚未出台有关海域使用权转让、抵押的政策法规的情况下，已有一些地方性法规率先承认了海域使用权抵押。例如《山东省海域使用管理条例》第29条规定：“海域使用权人在批准的海域使用年限内，可以依法转让、出租、抵押海域使用权。但法律、法规另有规定的除外。转让、抵押海域使用权的，应当依法办理登记手续。”这是对我国海域使用权流转制度的发展、完善和创新。我们认为，海域使用权作为一种用益物权、财产性权利，应当允许其作为抵押权的标的，此与我国《担保法》有关规定的精神也是吻合的，尤其是以海域使用权抵押而担保借贷资金的偿还，可以方便融资，使得海域使用权人有足够的资金投入到海域的利用活动中去。因此，法律、法规应对此持肯定态度。当然，在适用中应注意区分公益性用海与经营性用海的不同而区别对待：法定免缴海域使用金的海域使用权，不得进行抵押;以经营性用海的海域使用权设定抵押，应无条件限制;经批准免缴或减缴海域使用金的海域使用权也应当可以设定抵押，但实现抵押权时应将变价款优先补交海域使用金，剩余部分抵押权人方有优先受偿权。海域使用权的抵押，没有必要经海洋行政主管部门核准，只需依法办理登记即可。 (九)使用方式变更请求权

《海域使用管理法》第28条规定：“海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途;确需改变的，应当在符合海洋功能区划的前提

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下，报原批准用海的人民政府批准。”国家为了执行海洋功能区划和维护国家作为海域所有权人的权益，规定海域使用权人须按原批准的方式用海，但如果海域使用方式的改变，既符合海洋功能区划，又对国家权益并无不利，甚至还使得海域的利用更有效率，则没有理由不予以准许。上述规定，也是承认海域使用权人享有使用方式变更请求权的。但需注意的是，海域使用方式的变更须经过法定的批准程序，并应办理海域用途变更登记，所应缴纳的海域使用金也要根据使用方式变更的情况相应地予以调整。 (十)续期权

海域使用权为有期限的权利，对此《海域使用管理法》中已作有明确规定。该法第26条还规定：“海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前2个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。”此条规定即是对海域使用权人的续期权的确认。申请海域使用权期满后，海域使用权人如仍需使用海域，可以依照法定程序向原批准用海的人民政府提出续期申请。由于续期申请只是在原申请的基础上对使用期限的延长，海域的使用用途、面积、方式等均不做改变，所以，对当事人的续期申请，除国家有需要收回海域使用权的特殊情况外，原审批机关应当批准。

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期限续展的基本条件是：其一，续期申请至迟应在原海域使用权期限届满前60日内提出。其二，续期申请必须符合申请续期时的海洋功能区划。由于海洋功能区划可能会根据海域自然属性的变化、经济社会发展的需要等实际情况，按照法定程序进行适当修改，所以海域使用续期申请必须符合最新的海洋功能区划。三是不存在需要收回海域使用权的法定事由。海域使用续期申请依法提交后，如有下列特殊情况，人民政府可以做出不予批准的决定：一是续期申请不符合新修订的海洋功能区划;二是因公益事业、公用基础设施或者国家重大建设项目需要使用该海域的;三是出于国家安全考虑需要使用该海域的;四是因海域自然属性发生重大变化，不适宜再设置同样类型海域使用权的。为充分调动和保护用海人持续参与海域开发的积极性，应当保持海域使用管理政策的稳定性和连续性，在没有法定事由的情况下，原批准用海的人民政府对海域使用权人的续期申请应予批准。 在准予续期的情况下，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。至于海域使用金的数额，是维持原标准还是根据情况变化而重新确定，均无不可。此外，依民法一般原理，当有他人竞争该海域的使用权时，还应承认和尊重原使用权人在同等条件下的优先取得权。 二、海域使用权人的义务 (一)依法缴纳海域使用金的义务

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海域使用金是申请用海人取得海域使用权所应付出的代价。根据海域有偿使用制度和《海域使用管理法》的规定，除法定免缴与经批准免缴海域使用金的情况外，其它各种类型用海，海域使用权人皆应按规定标准在规定时间内缴纳海域使用金。海域使用金可以按规定一次缴纳或者按年度逐年缴纳。应按年度逐年缴纳海域使用金而不按期缴纳的，限期缴纳;在限期内仍拒不缴纳的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销其海域使用权证书，收回海域使用权(第48条)。 需要说明的是，在尚未建立海域价值评估制度的情况下，目前我国许多地方的海域使用金的征收标准偏低，甚至仅具象征意义，并非真正意义上的“对价”。为了维护海域所有者的权益，应根据市场经济发展的要求，尽快建立海域价值评估制度并确定适当的海域使用金标准。

(二)按规定用途使用海域的义务

根据《海域使用管理法》的规定，海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途，即海域使用者应当按照法律的规定和海域使用权证书记载的用途，对海域为使用收益。如确需改变海域用途，应当提出海域使用变更申请并经核准、登记后方能变更。海域使用人擅自变更海域用途的，责令限期改正，没收非法所得，并处非法改变海域用途

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的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金5倍以上15倍以下的罚款;对拒不改正的，注销其海域使用权证书，收回海域使用权(第47条)。 (三)合理使用和保护海域生态环境的义务

《海域使用管理法》第23条第2款中规定：“海域使用权人有依法保护和合理使用海域的义务”，即海域使用者应按照海域的用途对海域进行利用，并应尽最大注意义务，避免海域生态环境的破坏和海洋功能的减损。用海人应当注意保护海域生态环境，也是《海洋环境保护法》中的要求。 (四)维护国家权益的义务

《海域使用管理法》第24条第1款规定：“海域使用权人在使用海域期间，未经依法批准，不得从事海洋基础测绘。”海洋基础测绘关系到国家的安全，需要有国家的特别许可才能进行，海域使用权人不得擅自为之。

(五)重大情况变化时的及时报告义务

《海域使用管理法》第24条第2款规定：“海域使用权人发现所使用海域的自然资源和自然条件发生重大变化时，应当及时报告海洋行政主管部门。”海水的流动性致使海域的状况处于不断变化之中，某一海域可能因各种自然原因或人为原因而发生自然条件和自然

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资源的改变。如果发生重大情况的变化，则其不仅事关海域使用权人的当前利益，而且事关国家和社会公共利益，因此海域使用权人应及时向海洋行政主管部门报告，以便后者尽快采取对策。 (六)对他人非排他性用海活动的容忍义务

《海域使用管理法》第23条第2款中规定：“对不妨害海域使用权人依法使用海域的非排他性用海活动，海域使用权人不得阻挠”。这种义务是相互的，用海人随时可能成为他人容忍义务的相对方，故这一义务从另一角度讲亦是权利。从法理上讲，这实际上是对海域使用权行使中的相邻关系问题的规定，即相邻近的海域使用者各方在行使海域使用权时，相互间应当依法给予方便或接受限制。此一问题，准用民法上不动产相邻关系的一般规定。 (七)使用权终止后恢复原状的义务

《海域使用管理法》第29条第2款规定，“海域使用权终止后，原海域使用权人应当拆除可能造成海洋环境污染或者影响其他项目的用海设施和构筑物。”这里之所以未要求拆除所有的用海设施和构筑物，而仅是作出了有限定条件的拆除规定，主要是考虑到了对公共利益的影响、后续使用人是否可以重复利用原设施，以及拆除要求的必要性、可行性等因素。单就此规定所涉及的情况本身而言，应当说，

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这一规定是必要的，其处理方式也是妥当的。至于其不足，我们后面再予讨论。

三、基于海域使用权的物权请求权 (一)侵害海域使用权行为的主要表现 1.非法占有他人享有海域使用权的海域

海域使用权乃用益物权之一种，海域使用权人依法享有对海域的占有权，任何人非依法律规定未经他人同意而占有他人享有海域使用权的海域的，皆构成非法占有海域。非法占有海域而侵害海域使用权的情况，在《海域使用管理法》实施之初较为多见，如原由农村集体经济组织或者村委会经营、管理的养殖用海，有些由于不符合海洋功能区划而被主管部门依法确定新的用途并将其海域使用权确权给他人，此时就经常发生农村集体经济组织或村委会组织人员强行占用该海域的情况。目前，偷移海域位置坐标、挤占他人使用的海域面积的情况，在实践中也时有发生。 2.妨碍海域使用权人正常使用海域

所谓妨碍海域使用权人正常使用海域，是指加害人以占有以外的方式妨碍海域使用权人使用海域的情况。一般而言，妨碍海域使用权人正常使用海域的结果，是使受害人行使海域使用权多有不便，使受

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妨碍的海域之实际价值或效用受到贬损。此种侵害行为在实践中经常出现，且多发生于相邻海域使用权人之间，如一方在相邻海域通行时，因未选择对该海域损害最小的方法为之而妨碍相邻海域使用权人的权利，禁止相邻海域使用权人于必要的情况下经由自己使用的海域到达相邻海域，等等。 3.损毁用海设施和构筑物

海域使用权人对海域的利用，通常需要借助用海设施或构筑物来完成，如养殖用海一般须设置养殖筏架，海底采矿须设置矿产开采设施，海底油气开采须设置钻井平台和油气管道等等。实践中故意或过失毁损他人用海设施或构筑物的情形时有发生，出现此种侵权行为时，由于海域使用权人对其用海设施和构筑物享有所有权，在其受到毁损时当然可以依所有权而请求保护，另一方面，由于用海设施或构筑物是海域使用权人为使用海域而设置的工作物，损毁用海设施或构筑物的，必然构成对海域使用的妨碍，故也可将其作为侵害海域使用权的行为来认识。 4.污染海域

因海洋环境污染而造成侵害海域使用权的情况，在实践中颇为多见。根据1972年在瑞典斯德哥尔摩召开的“联合国人类环境会议”对海洋污染的定义，所谓海洋污染是指“直接或间接的，为人类导入

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海洋环境(包括河口)之物质或能量所造成的有害影响，如对生物资源的伤害，对人类健康的伤害，对海洋活动的阻碍—包括捕鱼、海水品质与使用的损害、海上消遣活动的减少。”我国《海洋环境保护法》第95条中对海域环境污染的界定，与该定义大体相同。因海洋污染造成的海域使用权损害，呈现出复杂性、潜伏性和广泛性等特点。所谓复杂性，是指造成海域污染的原因往往是多方面的，如污染源既有可能来自于陆地，也有可能来自海上作业活动，同时，造成污染的加害人往往是数个企业，常表现为共同侵权行为;所谓潜伏性，即致害后果可能要经过较长的潜伏期之后才显现出来;所谓广泛性，指受污染的海域面积广阔，受害人广泛。这些特点给海域使用权侵权行为构成中因果关系的认定带来了一定困难，也使法律责任的确定较为复杂。

就实践情况来看，造成海域使用权损害的海域污染的种类主要有：(1)陆源污染物对海域的污染，如临海企业向海域排放酸液、碱液、剧毒或放射性废水，以及含病原体、有机物和营养物质的医疗污水、工业废水等;(2)海岸工程建设项目对海域的污染，如在沿海陆域内新建缺乏有效治理措施的造纸、化工、印染、制革、电镀、炼油等严重污染海洋环境的工业生产项目;(3)海洋工程建设项目对海域的污染，如海洋工程建设项目中使用含超标准放射性物质或者易溶出有毒有害物质的材料，海洋石油钻井平台、采油平台直接向海洋排放含

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油污水、油性混合物以及钻井所使用的油基泥浆和其他有毒复合泥浆等;(4)倾倒废弃物对海域的污染，如向海域倾倒允许范围外的废弃物，或所倾倒的废弃物的毒性、有毒物质含量等超过规定的标准等;(5)船舶及有关作业活动对海域的污染，如未经批准就在港区水域内进行船舶洗舱、清舱、驱气，排放压载水、残油、含油污水接收、外拷铲及油漆等作业，或船舶进行散装液体污染危害性货物的过驳作业，从而造成附近海域污染等。

5.国家机关及其工作人员违法执行职务侵害海域使用权 由于海域使用权的审批、调整、收回及其行使中的监管涉及海洋、渔业、环保、矿业等多个涉海行政主管部门，行政色彩浓厚，又由于依法行政的观念和水平方面的因素，涉海国家机关及其工作人员违法执行职务而侵害海域使用权的情况时有发生。其情形主要有非法妨害海域使用权人依法使用海域、非法撤销海域使用权、非法收回海域使用权、非法拒绝正当的续期申请，以及违反法定程序而执行职务造成海域使用权侵害等等。

(二)基于海域使用权的物权请求权

海域使用权遭受侵害时，权利人既可以依法进行自力救济，也可以寻求公力救济;既可以行使基于物权的性质本身所产生的物权请求权，也可以根据情况行使侵权损害赔偿请求权;在国家机关及其工作

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人员非法执行职务造成侵害时，还可能通过行政诉讼的方式需求法律保护。我们这里主要讲基于海域使用权的物权效力所产生的物权请求权。

海域使用权是用益物权，当然具有物权的妨害排除力，此一效力从权利的角度观察，即为妨害排除请求权或物权请求权。[79]所谓基于海域使用权的物权请求权，是指在海域使用权受到妨害或有遭受妨害之虞时，海域使用权人得请求妨害人除去妨害或防止妨害发生之权利。依物权法理论，物权请求权可分为返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权三种，此三种请求权均可适用于海域使用权，分说如下：

1.返还请求权

所谓返还请求权，是指物权人对无权占有物的任何人，可以直接主张回复其占有的请求权。如前所述，占有是海域使用权的首要权能，也是其目的实现的前提条件，故海域使用权人在他人非法占有海域时，可主张海域占有之返还。

有学者在论述渔业权时，虽主张渔业权人在他人不法侵占渔业权所作用的水域时，得主张其渔业权，将不法侵占人驱逐出该特定水域，但认为“这种权利与其说是物的返还请求权，倒不如认为属于停止侵害请求权、排除妨碍请求权，更为贴切。”[80]依此观点，海域使用

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权人请求返还海域之占有，非为行使物之返还请求权，而是行使停止侵害、排除妨碍的请求权。我们认为，行使物的返还请求权与行使排除妨碍请求权的条件是不同的，其主要区别在于：在请求物之返还的情况下，物权人已丧失了对物的占有;而在请求排除妨碍的情况下，物权人一般并未丧失对物之占有。[81]海域使用权人请求海域返还时，已丧失了对海域的占有，故应属物之返还请求权。

物的返还请求权适用于海域使用权时，须注意海域返还请求权与用海设施及所养殖的水生动植物的返还请求权的区分问题。海域使用权不同于对用海设施、海域中水生动植物的所有权，当发生用海设施及养殖的水生动植物被他人非法占有时，无海域返还请求权适用之余地。例如海域使用权人在海域中养殖的水生动植物被他人盗捕时，可基于其对水生动植物的所有权(而非海域使用权)请求盗捕者予以返还。在非法占有海域使用权人的用海设施的情况下，可能构成对海域使用权的妨碍，权利人得请求排除妨碍，但亦无海域返还请求权之适用。当然，在海域本身与海域中的用海设施及养殖的水生动植物同时被他人非法占有时，海域使用权人可一并请求返还。 2.妨害排除请求权

妨害排除请求权是针对妨害海域使用权人正常使用海域的行为而产生的请求权。此妨害行为的方式，专指占有以外的方式。而此处

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所谓妨害，必须是持续进行的，而不是短暂即逝的或已经消失的，否则，海域使用权人不能行使停止侵害、排除妨碍的请求权，而只能请求妨害人承担侵权损害赔偿等责任。妨害行为在实践中的具体表现，主要是相邻海域使用权人之间的妨碍、破坏用海设施和构筑物的妨害和污染海域的妨害等。

妨害排除请求权适用于海域使用权时，有如下两个重要问题需要探讨：

一是妨害界限的确定问题。妨害界限的确定在妨害排除请求权行使上具有重要意义，这不仅表现在妨害存在与否是该请求权能否行使的决定性因素，而且表现在，依相邻关系的法理和法律规定，物权人对来自他人的轻微“妨害”负有容忍义务。因此，如何确定属于应当容忍的轻微妨害与构成侵害的严重妨害之间的界限是不能忽视的问题。实践中，相邻海域使用权人之间的妨害和破坏海域设施的妨害的确定较为容易，而污染海域的妨害，在认定上较为困难。对此，应根据现时的科学发展水平，借助环境监测、化验、分析等技术鉴定手段，同时还应参考侵权法的基本理论，以确定构成海域污染妨害的标准。 二是妨害排除请求权的构成要件与法律效果问题。物权法理论认为，物权人行使妨害排除请求权，并不要求相对人具有故意或过失，也无须证明有实际损失的发生。[82]也即是说行为人对海域使用权造

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成妨害的，不论其主观上是否有过错、是否造成实际损失，海域使用权人皆得行使妨害排除请求权。由此表现在法律效果上，若海域使用权人仅行使妨害排除请求权，则仅能请求排除妨害之因素，而不能当然地一并请求恢复原状和赔偿损失，因为此属于侵权损害赔偿请求权的范畴，是否能够行使，尚应根据侵权责任的构成要件来判断。 3.妨害预防请求权

妨害排除请求权适用于现时存在的妨害行为，如果海域使用权未受到现实妨害，但有受到妨害的可能时，则海域使用权人可行使妨害预防或妨害防止请求权，请求相对人消除该危险，以防患于未然。例如，以养殖为目的的海域使用权人对他人可能造成海域污染的活动，有权要求采取适当措施予以防范。妨害预防请求权适用于海域使用权时，有如下问题需要注意：一是该潜在的妨害或危险必须是可以合理预见的，而不是主观臆造的;二是妨害防止请求权的行使亦不以相对人主观上有过错为要件。 注释:

[67]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，第68页。

[68] 由于我国对外开放政策的贯彻实施，90年代初期不少外商投资企业与沿海地方政府采取租赁、合资的方式对我国海域进行大面

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积长期使用，这引起了我国政府主管部门对海域使用中的主权管辖、科学规划及国家权益实现等问题的关注。参见：国家海洋局国海管发[1991]653号《国家海洋局 财政部关于外商投资企业使用我国海域有关问题的报告》。

[69] 参见《山东省海域使用管理条例》第18条、第20条。 [70] 海域使用通常会涉及到几个部门(如渔业、海事、交通、环境等主管部门)，作此规定的目的是通过各有关部门的协作与配合，保证海洋行政主管部门制定的招标或者拍卖方案既能够充分体现海域的经济价值，发挥海域的整体功能，最大限度地满足各行业用海的需要，又能够切实达到保护海洋环境，保持海洋经济可持续发展的目标。参见卞耀武等主编：《中华人民共和国海域使用管理法释义》，第66页。

[71] 据在山东沿海地区调查了解，作为一种特定群体阶层的真正意义上的“渔民”，现已不复存在，也已不再使用该称谓，逐渐改称“用海者”。

[72] 参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》，第137～139页。

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[73] 参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿》第22～24条;王利明主编：《中国物权法草案建议稿》第21～23条;法工委：《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》第12～15条。

[74] 参见卞耀武等主编：《中华人民共和国海域使用管理法释义》，第84页。

[75] 参见《山东省海域使用管理条例》第34条。

[76]如1998年的《山东省海域使用管理规定》第23条规定，出租海域使用权的，由海洋行政主管部门收回海域使用权，并处罚款。 [77]例如，对于法定免缴海域使用金的用海项目，其海域使用权不得转让、出租或抵押，使用者不再需要使用该海域时，由原批准机关收回海域使用权;经批准减缴或免缴海域使用金后的项目用海，在补交或补足海域使用金后，其海域使用权经批准方可流转。 [78]山东省荣成市某一企业(以下称甲)将其所属修船厂卖与另一企业(以下称乙)，双方就修船厂所占用土地的使用权及厂房、船坞等设施的转让达成协议并办理登记手续，但当事人并未对修船厂所占有海域的使用权的转移作出约定并办理转让手续。曾有咨询：原属于甲的海域使用权，是否当然随同土地使用权与地上工作物而移转?我们认为：海域使用权为独立于土地使用权及土地上定着物所有权之外

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的权利，对于土地及地上定着物的处分，其效力并不当然及于海域使用权;该修船厂所占用海域的使用权并不因此随同土地上的物权移转而当然移转为乙所有，乙要取得该海域使用权，须与甲另行签订海域使用权转让协议并报主管部门核准。在海域使用权变更登记之前，甲仍为海域使用权人。

[79] 参见刘保玉：《物权法》，第47页以下。

[80] 崔建远：《渔业权的法律构造、物权效力和转让》，载《政治与法律》2003年第2期。

[81] 王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，第213页。

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