金融法笔记

金融法笔记

金融与金融法概述

第一节金融的概念

通说－金融是指货币的融通，是货币流通和信用活动的总称。 有人认为金融是货币资金的融通，是货币流通加上信用活动。 思考：

金融＝货币流通＋信用？ 货币流通与信用是并列关系？ 货币融通＝货币流通 什么是信用

问题：什么是金融？ 金融法的定义？ 金融法的体系？ 性质？地位？

流通概念本身是经济意义上的词汇，从法学角度考察，流通意味着交换，从法律上意味着权利和转移。

金融法研究的流通不是一般意义上的买卖，简单说，货币流通是指货币的流动(转移)、转让，引起货币流通的原因是多种多样的，比如买卖、租赁、赠与、出借等等。显然，货币融通不同于货币流通。一般意义上的货币流通不是金融的范围。

在经济学中，信用被解释成从属于商品货币关系的一个范畴，是价值运动的特殊形式，在一般的交换关系中，有标的物的转移和价值的补偿，如果标的物的转移和价值的补偿是同步的，那么就认为这个交易在经济学者看来就不是信用交易，而是钱货两讫。这种交易被认为是一般交易，是非信用交易。因此，信用在经济学领域中被看做是价值运动的特殊形式的时候，已经不是一个日常生活中包括民法中所说的诚实信用的含义了，经济学者把这个观点加以衍生，也就是说当标的物的转移和价值的补偿不同步的时候，就称之为信用交易，法学家们对这种现象加以认定，认为在法律上信用表现为一种借贷，表现为一种债权债务关系，按照这种形式来进一步思考，假如信用仅仅表现为发货后所要货款以及借款等等，那么信用确实表现为债权债务关系。但是如何理解在现实生活中，信用其实并不简单表现为一种债权债务关系呢？很多范畴其实不是债权债务关系，但是都是属于信用范畴，例如上市公司发行股票

，尽管学者对股权的性质各有说法，但是基本上没有把股权定位为债权，而是一种复合性的权利，既有类似于人身权的性质，也有财产权，但是这种财产权能否等同于债权，还可以进一步讨论，股票的性质或者说股票所反映出来的股权的性质，已经不是传统意义上的货币借贷了，怎么理解它是一种信用？再比如保险，投保的时候，和保险公司签订了保险合同，你能说你和保险公司之间的保险关系就是一种借贷关系吗？也不能这么说。

因此，把信用仅仅定位于借贷或者说是因借贷而产生的债权债务关系，那么也只能是阶段的产物，是当时金融到一定阶段的产物，而现在则更加复杂。还有一点，国内学者很多用到的“信用”，它的原文到底是什么？在英文中“信用”就是“借贷”的意思〔credit〕，也有 [honour],就是一种个人的信誉、荣誉等等，把这些意思混合在一起不加区分，就容易产生歧义。因此张老师认为，对于金融领域中是否一定要用“信用” 这个词，要加以思考，未必非要用信用这个词。

所谓金融，应该就是资金的融通，但是融通不是资金的流通。融通在这里应该是一种特指的含义，是解决资金余缺，是资金供求双方的交易，解决资金余缺的，教资金融通的。更直白地说，就是对资金本身的交易，资金本身就是交易的标的物，或者说是交易的对象。而不是把资金作为一般等价物，作为计价物计算价格的功能。随着市场的发展，金融交易的对象的范围在不断扩大，金融关系的客体已经不限于货币。最早交易的对象可能是货币本身，但是现在很多财产具有了外观形态上的变化，越来越多的财产被忽略了其实物状态和实物形态，取而代之的是关心这些产品的价值，是对这些价值本身进行交易，而不是对使用价值进行交易。在这种交易中，原本的实物形态发生了改变，往往直接以价值形态来体现。于是出现了一种现象，就是很多资产或者财产，为了方便资产或财产的交易，可以把它外观表现为一种特殊的形态，或者用一种凭证来象征它，即用凭证来进行商品的交易，于是，有价证券产生了。例如，借钱可以采用分别签订合同的形式，但是按照合同法，虽然合同可以转让的，但是合同的转让是不方便的，受制于传统的合同制度，不利于转让和流通，于是为了方便交易，就改变了合同形式，最典型的就是通过发行债券、股票形式，股票其实完全可以采用投资合同的形式，但是为什么要发行股票呢？这就是说人们更关心的是它的转让，于是用这种高度抽象的、同时又是相对统一的这样一种外观取代单个的分别的合同。这种形式对于现代意义上经济的发展有很大的作用。单纯以这种标志财产或者权利的有价证券(本身不是货币，但是其有充分的流通性，不亚于货币，有随时变现性，使得它于货币的距离越来越短，因此我们认为，有价证券的交易类似于资金的交易)为交易对象的活动，称之为金融活动。 平等主体之间以货币、有价证券及其衍生产品为交易对象(交易工具)的活动即为金融活动。其共同点在于它们都是以未来的现金流量价值为追求目标，以此作为实现目的而进行的交易。

当然，从另一个角度，即从实证的角度来看，也有参照的东西，例如我们开放的标志是加入世贸组织，世贸组织对于金融的界定，是把金融作为业务本身来看待的，在服务贸易总协定中，有一个金融服务附录，规定了金融服务的范围，它所解释的是，金融是和保险有关的服务、银行和其他服务，也就是说世贸把银行和保险作为了金融服务的两大块。不过，其所说的银行服务要比我们国家的范围大。

例如，世贸的有关文件规定：证券发行、资产管理、对金融资讯、信息处理和有关软件的提供与转让，都是属于金融业。

从上述规定看，金融业大致包括银行业、保险业和证券业。 那么，能不能大概给银行业、保险业、证券业做个区分？

在我国现有的金融立法中，没有作为上位法的银行法，带来的缺陷是我们所说的银行究竟是指什么？有人说银行就是指名称中有银行字样的机构，按照国内的情况看是这样，但是，没有银行字样的就一定不是银行吗？未必，需要对银行业有个定义，一直到03年底，有了个银行业监督管理法，带来的问题是必须对自己监管的范围有一个定义，这个时候，其第二条有一个说法，认为银行是指商业银行和信用社等吸收公众存款的机构，以及政策性银行(不吸收公众存款的)，那么银行就是吸收公众存款的机构？未必，非商业银行不能吸收公众存款，但是它也是银行。比如，国外有住宅信贷银行，监管法的第二条下一款又规定，除了银行外，金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司这些也都是适用银行业监管法的。也是把它们定位于银行业。这些机构是不吸收公众存款的，也不办理结算业务，但是也可以称之为银行。它们都是银行业的范畴。其实，类似的也可以参考国外或者地区的规定，例如我国的台湾和英国，尤其是英国，它的法律也没有什么是银行，但是在实践审判中，需要界定银行的时候，可以由法官进行评价，例如英国的著名的法官丹尼勋爵在一个案件的审理中，曾经建议将银行定义为银行就是接受往来存款，办理账户、支票等结算，如果对所有人都提供这些最低限度的服务，就认为是银行，在美国有些学者也在进行探讨，80年代有些学者认为银行概括起来有三个本质特点：一是提供交易账户，二是提供流动资金的支持，三是银行是货币政策的传送纽带。这是美国学者的定义，有些学者认为这些定义适用于法律改革前的银行，在90年代后，银行的定义应该重新下。

第二节金融法的概念、体系和地位

一、金融法的概念 对于通说定义的质疑：

金融通常是平等主体间的活动，但是金融法未必是调整平等主体之间关系的法。

二、金融法的体系 不同角度：

——金融法包括银行法、证券法、保险法。

——金融法包括金融活动(业务)法、金融组织法、金融监管法。 ——

性质：(1)有调整平等主体之间关系的法律规范，但在调整平等注意之间关系时遵循的不是自愿、意思自治的民法原则，而是加入了国家干预，故其法律规范不属于完全的民事规范。例如存款人和银行之间，是平等主体，但是法律对于存款人的保护已经超越了自愿、合同至上、意思自由等司法理念，而是设置若干制度对存款人予以特别保护。这是对传统民法的突破，在证券法中则贯彻了对于投资人的保护。这些都不是简单的意思自由，某种意义上说，即使是金融交易法，也不同于传统的交易，那么，这些是不是行政法？目前有讨论，但是如果属于行政法，应该用行政法的规则和理念来覆盖，如果不是，或者说有区别，就不能简单归于行政法。这涉及到与行政法理念上是否有区别。 (2)有调整国家(政府)与金融活动主体之间关系的法律规范。 三、金融法的地位

金融法在我国法律体系中的位置，其是否是独立的法律部门？

张老师认为没有必要单独设立的金融法，否则会带来问题，如果不是，它属于那个部门？不妨从另一个角度来考虑，

第三节金融法的原则

在探讨金融法的原则时，首先应当了解金融(指现代的金融)的特征、明确金融法的目的。 很多教材中，把金融的特征归纳为稳定币值促进经济增长，同时认为是分业经营分业管理，但是张老师认为，现代金融的特征，并不是稳定币值促进经济增长，也不是分业经营分业管理，而是一方面高度专业化、机构化、法定化，另一方面品种多样化、创新的自由化。因为每一个金融业务，并不是以稳定币值促进经济为原则的，同时，分业经营分业管理确实是我国目前采取的金融管理体制，但是它是否是规律性的东西？是否构成了金融法的原则？张老师认为还不是，因为原则应该是符合实际规律发展要求的东西。现代汉语中，监管意味着管制，不能乱说乱动，如果这样的话，我们理解的金融业应该是一种什么状况呢？应该是一种非常本分整齐划一的东西，但是我们放眼望去，现代经济中最活跃的因素都表现在金融当中，不断有新的东西出现，新的品种交易不断出现，如果这样，是不是我们对于金融监管的理解过于狭窄？另外，国外也有金融监管，但是它们不断创新，这样我们来反思一下我们对监

管的理解是不是正确。如果把监管理解为刻板的管制，那就要一步一步走，就不会有创新，就不会有现代新的品种新的创新的和新的功能的出现。金融本身的特点就是自由和创新的，但是如果法律恰恰要对着客观规律干，那肯定是错误的。所以，张老师认为有很多问题值得反思，到底什么是监管？一方面，是越来越专业化，金融业作为特殊行业，显示出专业的技能和要求，而且更多的以机构名义来进行，法律对其调整也越来越多，但是同时，它没有被压制，同样表现出创新和自由，既然一方面是高度专业化和法律的关注，同时又有很大的自由和创新，从金融法这个角度说，我们要达到的目的究竟是什么？

张老师认为，金融法的目的，从微观看，是确保金融正义，使金融活动符合平等自愿公平诚实等正义目标要求。

从宏观层面看，是确保金融安全。金融是现代经济的核心，金融市场是市场经济的命脉，没有金融安全，最终就没有经济安全和国家安全。金融法应以防范和化解金融风险为己任。 从最终目标看，是金融发展。

金融法的原则，就应当是为实现金融法的目的，尊重金融本身的规律和特征，贯穿于整个金融立法中。

审视一下我们自己的金融立法，是不是做到了“规则确保正义”，确保真正符合公平自愿平等诚实，金融的效力不仅在于当事人之间，还要从宏观来考虑，宏观的目标就是安全。安全不仅是指不出事，因为不出事是不存在的，也是做不到的，我们的安全只是建立在充分预见到金融可能造成的危险基础上，尽可能防止重大危险和系统危险的发生。但是任何一个国家，立法再高明，执法再清明，也无法阻止一个银行的破产，我们的立法目标一定要客观。 交易会带来风险，这是必然的，但是我们不能不做交易。 第二章中央银行法

中央银行在现代经济运行中的职能？ 这个职能是不是可以作为政府的职能？

宏观调控及其特征，是不是具有强制性？与监管是什么样的关系？

关于中央银行的职能，应当注意到，现代国家中，除了极个别以外，都建立了中央银行制度，说明了中央银行是有独特的功能并且是国家发展不可取代的。

现代意义上中央银行的基本职能包括：货币的发行，因此是发行银行，其次是银行的银行，第三是政府银行，为政府提供服务。现代，中央银行的职能在上述三大职能外不断演化，发展出现代的职能，就是金融调控职能。

这种能力是哪里来的呢？这种能力一是来源于原先具有的权力，例如，货币发行量是掌握在

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