贝林格

在当前我国三阶层与四要件这两种犯罪论体系的争论中，我以为当务之急是厘清构成要件的概念。构成要件是近代刑法学实现教义学化的重要标志，这应当归功于德国著名刑法学家贝林。正是贝林在1906年出版的《犯罪论》一书，阐述了构成要件理论，为三阶层犯罪论体系的最终形成奠定了基础。在刑法学史上，我们往往推崇贝卡利亚、费尔巴哈的贡献，而在相当程度上忽略了贝林的功绩。在贝林之后，苏俄学者A. H. 特拉伊宁建立了四要件的犯罪构成体系。可以说，四要件的犯罪构成，是一个没有构成要件的犯罪构成。在特拉伊宁的犯罪构成论中，构成要件被遮蔽、被扭曲。

我国犯罪论体系的转型，除了应当对特拉伊宁的犯罪构成一般学说进行批判性反思，还必须重新审视贝林的构成要件论。甚至在一定意义上回到贝林，并以贝林为理论起点重新出发。惟有如此，才能实现我国犯罪论的拨乱反正。 一、贝林：构成要件论的基调奠定

构成要件论的发展经历了一个漫长的演变过程，其中费尔巴哈当然是不可回避的人物。但是，在贝林之前，构成要件论的历史都只不过是前史而已，构成要件论的真正历史始于贝林。可以说，正是贝林为构成要件论奠定了基调。下面，我从以下三个方面对贝林的构成要件论进行阐述：

（一）构成要件的定型化机能

贝林将构成要件的概念引入犯罪论体系，成为三阶层犯罪论体系的第一个要件，而且是入罪的第一道门槛。应该指出，贝林的构成要件并不是一般意义上的犯罪成立条件，而是在犯罪成立条件中，对犯罪的成立具有观念指导形象功能的要件。那么，什么是这里的观念指导形象功能呢？贝林认为，在构成犯罪的各种要素中，构成要件具有特殊的功能，它是一种观念指导形象。这里的观念指导形象，是指犯罪的客观轮廓或者形构，也就是构成要件定型化机能。

关于贝林构成要件的定型化机能，通俗地说，构成要件是犯罪的骨架，它和犯罪成立其他要件的关系犹如骨架与血肉之间的关系。对于生命来说，骨架与血肉同样重要：没有骨架，血肉无以依存；没有血肉，骨架无以获生。但从逻辑关系上来说，总是先有骨架才有血肉的存在。在这个意义上说，骨架是容器，血肉是内容物；骨架是载体，血肉是承载物。可以有“没有内容物的容器”或者“没有承载物的载体”，却断然没有“没有容器的内容物”或者“没有载体的承载物”。

因此，构成要件对于犯罪来说，具有先在与前置的性质，并且在很大程度上塑造了犯罪的形象。

贝林认为，构成要件符合性应当是先于违法性和有责性的，这样后续其他概念才能完全定义于刑法意义上。这是对构成要件在定罪方法论上的阐述，对于指导定罪具有重要意义。贝林不仅指出了构成要件的性质，而且对构成要件的功能也做了生动的说明。例如，贝林曾经形象地把构成要件比喻为一个钩子，指出：法官相当于有了一个钩子，他可以把案件悬挂在这样一个钩子上面。由此可见，构成要件相对于其他犯罪成立条件具有优位性，只有存在构成要件，其他犯罪成立条件才能依附于构成要件而存在。贝林这里所说的，构成要件犹如一个钩子，把案件挂起来，这个比喻是十分形象的，这使我想到一句中国成语：“提纲挈领”。构成要件就是犯罪的纲与领，只有通过构成要件，犯罪的外在形状才能得以彰显。

当然，构成要件对于犯罪来说，不仅是一种外在的形构，而且是一种内在的灵魂。对此，日本学者泷川幸辰曾经指出：构成要件是犯罪的主旋律”，在此，泷川幸辰将构成要件比作“主旋律”可以说是十分贴切的。如果说，犯罪论体系是一首乐曲，那么，构成要件就是这首乐曲的主旋律，而不仅仅是乐曲的一部分。正如主旋律决定着一首乐曲的艺术风格，构成要件也主导着犯罪的观念形象，这就是对贝林所谓构成要件是犯罪的观念指导形象这一命题的绝佳诠释。

（二）构成要件的人权保障机能

贝林的构成要件还具有重要的人权保障功能，这就是为罪刑法定原则的实现提供物质支撑。罪刑法定主义从贝卡利亚首倡（《论犯罪与刑罚》，1764年），到费尔巴哈确认为实定刑法原则（《德国刑法教科书》，1801年），罪刑法定主义由此完成了从思想到原则的转变。然而，在费尔巴哈那里，罪刑法定主义仍然只是刑法的原则而已，并且以“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这样一种法律格言的方式体现出来。

费尔巴哈虽然也论述了构成要件，但他只是在可罚性的客观根据意义上论及，认为犯罪的构成要件（der Tatbestand des Verbrechens，corpus delicti）是指特定行为特征的整体。但费尔巴哈并没有赋予构成要件特殊的含义，只是在犯罪成立的一般条件的意义上使用构成要件一词。尤其是，费尔巴哈未能把构成要件与罪刑法定联系起来，两者仅是两条平行线，费尔巴哈以构成要件理论支撑罪刑法定原则明文化的努力并未取得明显成效。

在费尔巴哈之后，又经过了一百年（1906年），贝林创立的构成要件论，才为罪刑法定原则的实现提供了实质性根据。罪刑法定原则的本义是法无明文规定不为罪，这里的法就是指刑法分则，法的明文规定就是指刑法分则对构成要件的规定。这个意义上的构成要件是具有分则性的、特殊的构成要件，而不是指总则性的，一般的构成要件。贝林强调刑法分则的重要性，认为除掉刑法整个分则，根本就再也没有刑法。脱离了刑法分则构成要件，所有刑法性思考都会陷于空洞。贝林在这里实际上指出了一种刑法思维的方法论：在定罪的时候，首先考虑的是某种行为在刑法分则中有没有明文规定，如果没有明文规定，不用再考虑其他因素。只有在刑法分则具有明文规定的情况下，才接下来考虑行为人对这一行为是否应当承担罪责。而刑法分则对具体行为的明文规定，就是以构成要件的形式体现出来的。因此，法是否有明文规定的判断，就转化为是否存在法定的构成要件的判断，而法定的构成要件也就成为可罚性的实体性根据。因此，构成要件具有人权保障机能。

（三）构成要件的定型化机能与人权保障机能的关系

贝林的构成要件同时具有定型化机能和人权保障机能，而这两种机能之间具有密切的关系。这种关系就表现为：构成要件的定型化机能为人权保障机能提供客观可能性。可以说，构成要件是刑法的人权保障价值的载体。

贝林强调构成要件是一种类型，犯罪是一种类型性行为，认为“类型性”是犯罪的一个概念性要素。我认为，这里的类型，实际上就是一种模型，它是一种立体的、抽象的实体性概念。将刑法分则对具体犯罪的特征的文字性描述，转化为具有实体性的构成要件，从而使犯罪更加容易把握和判断，这就是构成要件所具有的特殊功能。刑法要求一方面应保护国家的法益，另一方面则应保护个人的自由。构成要件就是平衡这两个相互矛盾的要求的表现。构成要件制约着违法，同时也制约着责任，构成要件的调整对维护国家秩序和保护个人自由这两个刑法功能都会发生影响。由此可见，构成要件对于刑法功能的实现具有重大调节作用。

应当指出，贝林的构成要件是事实的而非价值的、客观的而非主观的、形式的而非实质的，而这一点恰恰是贝林的构成要件论饱受非议之处。但在这种观点背后仍然体现了贝林意图通过构成要件限制司法权从而实现罪刑法定主义的价值诉求。

贝林的构成要件论具有明显的存在论、形式主义的特征，在当下规范论、实质主义流行之际，贝林的构成要件论似乎不合时宜。但是，规范论也是以存在论

为前提，并且经历了存在论阶段才发展起来的。贝林通过构筑客观的、形式的构成要件论，对于当下刚刚进入罪刑法定时代的中国刑法学来说，我认为是时之宜者。

贝林的构成要件论是罪刑法定的理论基础。正如我国学者指出：贝林认为应当首先确定判断的模型和标准，事实判断应当优于价值判断而先行；同时，他还竭力主张行为只有具备该当犯罪类型的轮廓时才能被处罚，这里的该当犯罪类型就是构成要件的该当性。行为不具备这一特征，即使具备违法性和有责性（事实上也不可能具备——引者注），行为人仍然不能受到刑事追究，这便是贝林构成要件理论的形式化特征。显然，贝林力图通过维持构成要件的事实性与形式性以达到使构成要件客观化的目的，最终与罪刑法定原则的明确性要求建立排他性的映射关系。

我们可以说，贝林的构成要件论是古典的，古典的含义往往就是古董，今天已经不再被采用。但同时我们还必须看到，贝林的构成要件又是经典的，经典的含义往往是永恒，常用常新。尤其是，当今的我国罪刑法定原则载入刑法还只不过短短的15年时间，罪刑法定原则尚停留在法条上，罪刑法定的司法化尚有待努力。申言之，我国还处在罪刑法定原则的启蒙阶段。在这种情况下，我们更应该借助于构成要件这一制度技术为实现罪刑法定原则创造条件。

我国学者劳东燕教授曾经对罪刑法定原则与构成要件之间的内在关系作过以下深刻的阐述：如果说在法的逻辑世界里，罪刑法定决定了刑法体系的相对的内敛性，使这种内敛性在法的经验世界中成为现实的桥梁便是由犯罪构成充当的。正是犯罪构成这种设置的存在，为实现罪刑法定原则的宗旨和要求奠定了坚实的基础，使罪刑法定从此走出形而上的虚幻世界，免遭夭折和破败的厄运。可以说，没有犯罪构成配套的罪刑法定原则法定是苍白无力的，罪刑法定之花是怒放还是枯萎，有赖于犯罪构成的浇灌和悉心扶植。如果把上述富有激情与颇具文采的叙述中的犯罪构成一词替换为构成要件，那么，就可以把以上这段文字看作是在对贝林的构成要件论的深刻领悟基础之上，对贝林遥远的致敬。正如治刑法学者不可不知贝卡利亚，也同样不可不知贝林。对于贝林之于犯罪论、之于刑法学的贡献，我们应当抱以足够的敬畏。 二、特拉伊宁：构成要件论的结构变异

A. H. 特拉伊宁是苏俄著名刑法学家，也是四要件的犯罪构成体系的创立者，其对苏俄犯罪构成论作出了不可磨灭的贡献。而特拉伊宁的贡献主要体现在

其三本专著，这就是1946年出版的《犯罪构成学说》、1951年出版的《苏维埃刑法中的犯罪构成》和1957年出版的《犯罪构成的一般学说》，这三本著作也被认为是同一本书的三个版本。苏俄学者对特拉伊宁对于犯罪构成理论的贡献作了以下评论：最著名的苏维埃刑法学家，苏联科学院通讯院士A. H. 特拉伊宁教授于1946年问世的专著《犯罪构成学说》是专门论述犯罪构成学说的第一部基础性的著作。A. H. 特拉伊宁在苏维埃刑法学家中第一个综合地研究了犯罪构成学说中的所有问题，指出了犯罪构成在整个苏维埃刑法体系中的作用，并从破坏资产阶级法制的角度对资产阶级犯罪构成理论进行了认真地批判。

特拉伊宁是在批判所谓资产阶级犯罪构成理论的基础上创立四要件的犯罪构成论的，在被特拉伊宁所批判的资产阶级学者中，就有贝林。在这个意义上说，特拉伊宁的犯罪构成论只不过是贝林的构成要件论的变异而已。我们可以看一下特拉伊宁是如何批判贝林的，特拉伊宁指出：贝林把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。这样一来，贝林就把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了“时间，空间和生活以外的”一个概念。在以上论述中，特拉伊宁多次提到犯罪构成这个概念，但显然混淆了作为犯罪成立要件总和的犯罪构成和作为犯罪成立要件之一的构成要件，因而把贝林的构成要件当作犯罪构成。例如，贝林将构成要件描述为客观的、抽象的类型化概念，但当特拉伊宁把这里的构成要件置换为犯罪构成以后，就会得出荒谬的结论。由此可见，从贝林到特拉伊宁，实际上是从构成要件到犯罪构成。在特拉伊宁的犯罪构成中已经没有构成要件。正是在这个意义上，我们可以说四要件是没有构成要件的犯罪构成。

值得注意的是，在特拉伊宁的犯罪构成中虽然没有构成要件，但却还有着构成要件的影子，由此形成特拉伊宁犯罪构成论中的一个深刻矛盾。对此，我国学者阮其林教授敏锐地发现了特拉伊宁的犯罪构成（广义的犯罪构成）与犯罪构成因素（狭义的犯罪构成）之间的矛盾，因而将特拉伊宁的犯罪构成称之为二元的犯罪构成，指出：在作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念和分则特殊的、法律的、狭义的构成要件概念之间，是特拉伊宁在西方三要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆的表现之一。特拉伊宁虽然把贝林的构成要件混同于犯罪构成，但又在两者之间摇摆。特拉伊宁指出：犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总合。

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