论中国商法的立法模式(中)

论中国商法的立法模式(中) 兼论《商法通则》的立法问题

苗延波

关键词: 商法 立法模式《商法通则》

内容提要: 商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。 1.民商分立论

多数商法学者认为，商法作为一个独立的法律部门固然毫无疑义，在立法模式上也应在民法典之外制定一部商法典亦属不证之理。他们认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在

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立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。 2.民商合一论

传统民法学者认为，不管怎样看待商法的地位，无须在民法典之外再另行制定一部商法典都是毫无疑义的，此便为民商合一论。 [1]他们认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中规定于《民法典》中，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。也就是说，在《民法典》之外，不再单独制定《商法典》，所有商事特别法都可以统一适用民法典总则，商事主体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，商事代理可以适用《民法典》中代理的规定。 3.商经合一论

直至20世纪90年代中期，还有许多经济法学者认为，商法与经济法均以企业为调整对象，两者具有某些共同属性，故应当将中国商事法作为“经济法的组成部分”。

4.商法特别法论 近年来，许多民法学者与商法学者都认为，在构建中国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制定一部单独的商法典的思路不宜采纳;另一方面，否认商法在中国法律体系中的地位或以民法取代商法的做法同样不妥。这一观点认为，建立和完善

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中国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建。 [2] 5.折中论

随着商法学界关于《商法通则》立法研究的深入，中国已有不少学者主张中国既不宜制定“不合时宜”的《商法典》，也不宜制定无所不包的《民法典》。考虑到众多商事部门法缺乏总则性规定的立法体系性矛盾，一些学者主张，不必在《民法典》中勉强规定商法规则，而通过制定一部《商法通则》的方法，解决商法总则问题。 6.民商法典模式

有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本。”真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。 [3] 7.民商法律总纲模式

有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。 [4]

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(二)对中国目前商法立法模式争论的评析 1.关于民商分立与民商合一两种理论的评析

以上各种观点中，最具代表性、根本性的观点是“民商分立”和“民商合一”两种理论，其问的争论由来已久。两种理论的一些观点都已比较成熟，各有其依据，不能简单地予以肯定或否定。民商合一论立足于民商法同属于私法法域，具有相容关系这一理念;而民商分立论则植根于民商法的差异性、商法的特征和商法的独立性这些客观事实。

主张中国采民商合一立法模式的具有代表性的观点主要有以下几个方面：

(1)商法与民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向的约束，在调整手段和方法上也有明显的相同之处。(2)调整对象上具有不可分性，都调整市场主体及其活动，商人阶层已不存在，商行为与一般民事行为之间也没有明显的界限。(3)法律性质属性上具有相同性，均属于私法范畴，均为权利法。(4)民商分立有其自身缺陷，民商分别立法会导致立法重复之处甚多及法律适用上出现困难。(5)从身份到契约的法律进步趋势的影响。(6)民商分立的立法条件并不具备，因为民商分立必须以民法的高度发达为条件，是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求，而我国目前的实际情况是民法本

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身尚有待完善。(7)现有立法体制的束缚，在民法与经济法的关系尚未完全理清的情况下，谈民商分立只会延缓我国民事立法的正常进程。

为了更好地研讨这个问题，需要对上述各观点作简短的逐条评判：

第一个理由实际上只是说明了民法与商法之间存在着极为密切的联系，可作为商法乃民法之特别法的依据，而不能因为存在着这种共同性而否认其各自的独立性。

第二个理由片面地理解了商主体和商行为的内涵与外延。商人阶层固然已不存在，但企业这种不同于一般民事主体的商主体则仍然存在，商行为因必须有一方是商主体或通过商主体始能发生及其本身的营利特性能够使其与一般民事行为明确区别开来。商法调整的对象主要是商事财产关系，而不包括人身关系。其可概括为：一切与商事财产活动有关的行为，包括商事公司、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为等等。这些调整对象，也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。而民事主体相对于商主体而言则要简单得多。

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第三个理由则仅仅说明了两者之间本来就存在的共性并不能以此作为中国应采民商合一立法模式的根据。

第四个理由不成立之根据在于经过科学规划以后的民法体系与商法体系之间并不会导致立法的重复，在各自立法以后也不会导致法律适用上的困难。否则，所有的私法规范均应包含于同一部民法典之中，而这显然不可能，也是不必要的。实际上恰恰相反，民商分立反而有利于法律的适用，毕竟商法典会为具有特殊性的商法规范提供一般原则与理念并使相关制度更加完善。以德国为例，《德国民法典》与《德国商法典》在规范商事活动中，就起到了互为补充、互为适用的作用，这不仅有利于其对商事活动的规范，对于提高人们的商法意识和法律意识也会起到积极的作用。它也说明，一国的民法典与商法典在适用中并不会必然产生矛盾，两者的相互作用，只会促进国内经济和法制的发展，不会产生任何不利影响。德国的情况已经充分证明了这一点。

第五个理由所说的所谓“从身份到契约”，实际上只是近代民商法相对于中世纪民商法的发展轨迹而言。现代民商法则在具体人格等现代民商法理念的指引下，恰恰走的是“从契约到身份”的道路。可见，这个趋势不会影响到民商分立或合一的立法模式的选择，甚至会促进民商立法模式的完善。

第六个理由纯粹是对商法发展史的错误认识。实际上，中世纪商人法兴起之时民法(罗马法除外)还远未形成。欧洲早期民族国家的立

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法中，商法乃先于或同步于民法而制定。法国、德国等国的民法典与商法典也都是相隔不远制定。在殖民地国家或地区引进其宗主国法律体系时更是不存在这种时间顺序。因此，在中国已经着手进行民法典的立法工作的情况下，更是应当从整个法律体系的完善出发考虑完善商法体系的制定问题。而历史经验证明，只有当一个国家的商业经济发展处于鼎盛时期，才是其民商事立法的最佳时期，因为立法是为经济发展服务的，反过来经济发展也会促使立法的进步和发展，经济生活中出现的大量问题，恰恰给民商法的发展提供了肥沃的土壤。很难想象，一个经济十分落后的国家，会产生出先进的法律制度和规则。而那种认为只有在民事立法得到充分发展后，才有可能出现商业立法的繁荣的观点，恐怕是迂腐，甚至是有害的，它会阻滞法制的发展，进而严重影响经济的正常发展。中国改革开放后出现的立法滞后问题，就充分说明了这一点。

第七个理由过低地评价了中国法学理论已经取得的成就。从目前法学理论研究情况来看，民法与经济法之间的关系在立法上本无纠缠不清的问题，在理论上也基本上理清了头绪，即民法与经济法是既对立又统一的关系，相互之间既有差别又有联系，二者作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门，是社会主义市场经济良性发展的重要制度保障。其价值差异的实质在于二者所追求的利益的不同，民法注重个体利益，经济法则注重社会整体利益。从二者的联系来说，经济法是民法的补充法，在市场经济和民法都能够自行解决问题的领域中，无需经济法的介入，只有事实明显地证明市场解决手段

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确实比公共选择手段代价更高时，才需要选择国家干预， [5]并且即使民法与经济法的关系在立法上纠缠不清，也不会对商法的立法产生多大的影响.

综上，笔者认为，这七点看似非常有说服力的理由，实际上根本站不住脚。

所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典，私法与民法几乎是同义语，因此，有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系”，而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”。二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。关于民商分立体制的特点，我国有学者将其归纳为以下四个方面： [6]

(1)民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法典而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。(2)民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用。(3)在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。(4)在民商分立的内容方面，

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民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度;而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。以上这四点基本上概括了民商分立的基本特征。

在欧洲大陆法系国家，为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，其直接原因在于其调整的特殊的社会经济关系——商事关系的存在。此外，历史传统和各种现实因素也促成了这一现象的发生。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。具体可以从以下三个方面予以把握：其一，在近代各国制定、颁布民法典之前，民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。其二，民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。其三，在中世纪的商业关系中，由于贸易倾向于采取严格的特许主义，商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。 [7]

中国民法学界中主张民商分立的理由主要有： [8]

(1)现代社会虽然已经不存在中世纪那样的商人阶层，但是随着生产社会化程度的提高，企业已经取代传统商人的地位，成为商法的主体。

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(2)企业在国民经济中具有举足轻重的地位。因此，有必要以商法作为企业的基本法，加强对企业组织及企业行为的法律规范。 (3)商事具有一些不同于民事的特点，即使实行民商合一体制，民法典也包容不了全部商事规范，还要在民法典之外再制定单行的商事法规。与其这样，不如继续坚持民商分立体制。

这三点理由是正确的。但我们还可以通过对私法一元化的局限性与私法二元结构的形成、商事交易的特点和民法理论的科学性、严谨性等角度的研究分析，来对这些理由予以补充。

首先，从私法一元化的局限性与私法二元结构的形成过程分析。 在自然经济以及简单商品经济条件下，社会分工与商品交换都处于较为简单的状态，由此形成的社会关系主要是人与人之间的支配关系(即人身关系)和人对物的支配关系(即财产关系)。与此相适应，私法制度也以人身权制度和以所有权为主导的家庭财产制度(包括遗产继承制度)为主。即便是到了近代资本主义商品经济条件下，凡是平等主体之间所产生的财产关系和人身关系，亦均是由民法规范调整。此时的民法与私法几乎成为同义词。当然这并不意味着商法就不存在。只是，那时商法没有被看作是一个独立的法律部门而是完全被包含于民法之中。这就是大陆法系国家的私法一元化的传统，即可以追溯到罗马私法的民商合一的立法传统。究其原因，当是在自然经济以及简单商品经济时期，以营利为目的的商事关系并不发达，其与一般

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民事关系尚难区分，以统一的民法调整并不发达的商事关系也并无制度上的障碍。然而，商法的客观存在及其随着市场经济的发展而得到相应发展，并不以私法一元化思潮而转移。民法在漫长的历史发展演变中，固然已形成了极其深厚的文化积淀和精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，使民法具备了巨人的社会适应性与包容性，并奠定了民法在私法体系中不可动摇的基础地位与核心作用，但同时，民法已经开始日益商事化，而且商事化后的民法也具有了更强的生命力和适应性，但民法仍然是民法，不可能变成商法，于是，民法就不可能再包含私法的全部。民法由于其价值目标所限，所能规定和确认的，只能是商品经济的一般原则和一般条件。商品经济的发展、交易手段的多样化必然使民法对于商品经济关系的确认和调整显得力不从心，具体制度供给必然会被其他私法部门所取代，私法一元化的格局也随之发生了改变。于是，商法就在新的时代背景下，重新焕发出其旺盛的生命力。商主体经历了由“行商”到“坐商”，再到以公司为典型的现代企业的演变;交易方式也实现了由物物交换向以货币为媒介的财货交换再到证券交易、期货交易和网上交易等现代交易形式的巨大转换;商主体所面对的市场也绝非狭隘、封闭的地区小市场而是统一的国际国内大市场。这一切都说明现代市场经济早已不同于商品经济还不是非常发达的19世纪中后期与20世纪初期私法一元化思潮泛起的时期。因此，在商业理念、商事交易手段及商事组织形式日新月异的背景下，企图以民法实现私法领域的完全调整也变得不现实了。事实

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上，即便是主张私法一元化的学者也无法否认在民法典之外另行制定诸如公司法、证券法、保险法等单行法的必要性。 其次，从商事交易的特点分析。

在谈到民商分立的理论依据时，有学者就商事交易与民事交易之比较作了详细探讨，列举了八点商事交易的特殊性，即：交易主体从自然人到公司;交易客体从特定物到种类物;交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利;交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”;交易对价从等价到不等价;交易链由短到长;交易特点从随机性到营业性;交易条件从任意到定型。基于此，商事交易所表现出的这些与民事交易的不同特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求有相应的不同于民法的特殊规范体系加以保障。 [9]这八点比较清晰地说明了民事交易与商事交易的区别及商事交易的特点。但是，这还不足以说明实行民商分立的理由。

再次，从民法理论自身的科学性、严谨性及其与商法的关系的角度分析。

应当说，民法在其长期的发展过程中确实形成了一套严密的概念和体系，但并非像某些学者所设想的那样，民法的学说和理论可以任意扩张适用于任何一个新出现的财产关系。譬如，商号权、营业权、商誉权以及股权等商事权利关系就不能由民法中的物权、债权、知识产权的有关制度加以调整，也不能用民法中的相关理论解释。如果将

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这些民法理论无法解释的权利称为新型民事权利，这样一来将使得原本缜密而严谨的民法理论体系遭到严重破坏。就商法规范而言，虽然不少直接或间接导源于民法的原则、精神甚或制度，但它们更能体现和适应现代商品经济的特征和要求。因此可以说，商法规范与民法规范之间的关系，仅在于民法规范乃商法规范之一般性与补充性的规定。诸如公司法、证券法、保险法、票据法、海商法、商业银行法等单行商法，都具有难以为民法所包容的特质，而只能通过商法或单行法的形式表现出来。并且随着市场经济的进一步发展，市场交易形式的日趋复杂化，传统上由民法调整的许多领域都将制定单行法或将其纳入商法。这样，以现代企业为中心的商法体系就会超越民商合一论者的意志而产生、发展并日益发达、完善起来，而倾向于采取民商合一立法例的国家，却不能不在其原本希望能对私法关系做统一调整的民法典之外再另行制定各种单行商事法规。只要这些单行法大量存在，民法一元化事实上就不可能实现。况且，现在不仅商法规范不能由民法典规定，劳动法等其他法律规范也越来越明显地表现出其独立性，从而逐渐脱离于民法典而单独存在。从总体而言，独立于民法典而单独制定的这些单行法规，属于商法属性，这一点恐毋庸质疑。这种与民法体系不相协调的情况乃其独立性及与民法的差异性日益增大的结果。 [10]

总而言之，就社会实际情况而言，商法确实存在。实质意义的商法，在英美法系国家和民商分立的大陆法系国家自不待言;在民商合一的国家的民法典中，商法规范也有其独立的位置和体系，民法典必

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须确认商主体在特别法上的资格以及对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则。就形式意义的商法而言，“民商分立”与“民商合一”国家的商事立法只是在其范围和表现形式上有差别，有的表现为商法典，有的表现为商事单行法，并且随着市场经济的发展在各个国家中商事单行法的数量日渐增多。因此，完全可以认为，就绝大多数国家而言，都有形式意义上的商法存在。

纵观民商分立与民商合一两种理论，不可能否认商法不同于民法的独立性和特殊性，使民法完全包容商法内容，由民法典来包揽一一切;将纷繁复杂的民商事法律规范均集中规定在一部民法典中，由民法典吞并商法，这种形式不仅使民法典的体系过于庞杂，而且由于商事关系极强的变动性和时势性，需要经常对法典进行修改或补充，如此一来，将有损于民法典的稳定性和权威性。即使在民商合一国家，民法典之外也须制定单行商法，如瑞士的保险法就是采取单行法的形式。因此，采民商分立模式可能更加适合今天和未来的社会经济发展的趋势。当然，这也并不是说，只要采民商分立模式，就一定要制定一部所谓完整、科学、统一的商法典。至于采用哪种具体的分立模式，关键还要与一个国家的国情相适应，盲目地追求所谓的完美，往往也是不现实。

2.对商经合一论与商法特别法论的评析

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商经合一论已经伴随着民法与经济法关系的厘清而彻底破产。商法特别法论实际上与民商合一并没有实质性的区别。它只看到了民法与商法的联系的一面，却没有看到二者的区别与差异，更没有意识到商法在当代社会经济中的重要地位和作用。中国改革开放以来在经济生活中出现的诸如诚信危机、政企不分、国有资产流失等现象，均与中国缺少一部统一的商事规则有着密切的关系。商事主体法定、促进交易自由、维护交易公平、促进交易便捷与维护交易安全等原则以及一些具体的商事交易规则，均是由类似于商法典的统一的商事通则予以规范的。这些原则和规则既是商主体从事商行为时所必须遵守的，也是调整商事关系的基本准则，而民法中是不可能对这些原则和规则加以详细规定的。如果缺乏一部商事总则性质的形式商法，而只有一些单行的法律、法规，不仅无法构建起中国的商法体系，更无法在全社会树立起对于商业的健康发展具有至关重要、甚至带有根本性作用的商法意识和商法精神，社会上就永远无法真正形成尊商、护商的风气，中国的商业发展也将走不出所谓轮回、畸形的怪圈，“富不过三代”的梦魇也将永远伴随着中国。

3.对民商法典模式与民商法律总纲模式的评析

这两种模式从本质上说其内涵是一致的，都是要搞出一部试图“放之四海而皆准”的总法典。但这显然是不切合实际的空想。试想，如果要制定出一部带有所谓总法典或总纲性质的巨作，且不说其所要耗费的无法计数的大量的人力、物力、时间，国家是否具备这样的立

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法水平，即使勉强制定出来，能否得到很好的运作、贯彻、理解，其操作的可行性、时代的适应性，如需修改又当如何操作，等等问题，就会接踵而来。这样的鸿篇巨制，恐怕既前无古人，又后无来者。制作、运作、操作、执行、修改的成本恐怕是任何一个国家在立法时部不可能不考虑的一个重要问题。此外，众所周知，民法与商法本身就存在着诸多的区别和差异，如果将具有这么多区别和差异的东西硬要绑在一起，其体例如何编排、内容如何确定，将都是难以解决的问题;且不要说目前还找不到此模式的先例，没有任何经验可谈，就是能够找到先例，中国与他们的国情是否有相通之处、这种模式是否适合中国等一系列问题仍然需要重新去研究，其间所耗费的精力和财力，又是无法统计的。因此，此说绝不可取。 4.对折中论的评析

若与其他几种观点相比较，折中论似乎更具有操作性和可行性。但是，它只说了一半内容，如果谈到立法模式，还应当有另一半的内容，即除了制定一部《商法通则》外，现行的和未来的所有商事法律、法规皆为中国商法体系的构成部分，而且应该明确：《商法通则》即为中国商法总则，它是中国商法体系的核心，它与民法典及所有商事法律、法规共同构成中国完整的民商法律体系，它与民法典的关系是一般法与特别法的关系，凡是《商法通则》中对于商事主体及商事行为未尽之规范，皆应准用民法典的规定。 注释:

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[1]参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第57页;梁慧星、王利明：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第117-122页;马俊驹、余延满：《民法原论》(上)，法律出版社1998年版，第38页。

[2]参见郭锋：《民商分立与民商合一的理论评析》，载《中国法学》1996年第5期;左海聪：《商事法的几个基本理论问题》，载《法学评论》1996年第3期;屈茂辉：《论当代中国商法的性质、地位和体系》，载《法学家》1998年第4期;赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第113页。

[3]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，载《法律科学》1999年第5期。

[4]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报(社会科学版)2002年第6期。

[5]参见汪渊智、王继军等：《市场经济条件下的民商法与经济法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年第1版，第205、226页。

[6]参见前注 [2]，郭锋文。 [7]前注 [2]，郭锋文。

[8]参见前注[21]，江平书，第57页。

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[9]参见王有志、石少侠：《民商关系论》，载中国法学会商法学研究会编：《中国商法年刊》(创刊号)，上海人民出版社2002年版，第93-94页。

[10]以上论点可参见范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年版，第

116-118页。 18

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