解读新破产法第20条、第21条

解读新破产法第20条、第21条

【内容提要】 新破产法力图重塑与破产企业有关争议的处理规则。其中，管辖规则如何安排，关系到各种争议处理程序的协调。从新破产法的现有规定来看，其过于原则的措辞将导致实践中有许多问题需要进一步阐释。本文通过对新破产法相关条文的解读，就新破产法实施后与破产企业有关的权利争议管辖问题进行初步探究。

【关键词】 新破产法 争议处理 诉讼管辖

破产程序作为公平清偿破产企业所有对外债务的司法程序，势必会与大量与破产企业有关的债权债务关系处理产生联系。在这个过程中，对于债权债务是否成立、债权债务的具体构成等，在破产程序参与各方之间发生分歧是十分正常的情况。对此，需要设定争议解决机制来处理相应的争议，来保障破产程序的顺利进行。在相应的争议解决机制中，管辖的确定是首要的问题。而与破产企业有关争议的管辖规则，也是此次新破产法修订中的重要内容之一。本文试从2007年6月1日起实施的《中华人民共和国企业破产法》（下称“新破产法”）相关条文入手，解读新破产法中争议管辖规则的内涵，并探讨相关管辖规定在司法实践中可能遇到的问题。

一、新、旧破产法关于与破产企业有关的争议处理规则

在旧的破产法律 [1] 框架下，破产程序具有优先于其他争议解决程序的效力，对于与破产企业相关的所有未决争议，均纳入破产程序一并解决。有论者将此种争议解决模式称为“吸收合并审判主义”。 [2] 旧破产法下破产程序相对于其他争议解决程序的优先效力， 主要体现在两个方面：首先，破产程序的强势表

现在它对破产申请受理前已进行但未终结诉讼程序的合并上。根据破产法司法解释的规定，在其他法院已经受理尚未审结的案件中，除破产企业为原告且已进入二审程序的诉讼案件以及破产企业为次债务人的被告案件外，相关争议一律并入破产案件进行处理。 [3] 其次，对于破产程序进行过程中新产生的争议，不管是因债权人向破产企业申报债权而形成的争议，还是破产企业对外追收债权而发生的纠纷等，也不管争议的内容基于的是何种法律关系，破产合议庭将一并予以处理。 [4] 在这种争议解决机制中，破产程序并不仅仅是集中执行、公平清偿的程序，与破产企业相关的所有争议事项均属破产程序管辖和处理。破产合议庭对破产程序中争议处理的管辖权至高无上，不会出现有关管辖的争议。 由破产合议庭集中处理与破产企业有关争议的司法实践，体现了旧破产法对提高破产案件审理效率和统一争议处理标准的期望。但在实践中，对于此种方法能否真正提高破产案件审理效率，在各地人民法院中破产案件审判力量普遍配置薄弱的现状下，令人怀疑。而旧破产法关于争议处理一裁终局的规定，则因其对争议当事人程序权利保障不足的明显漏洞，受到了广泛和严厉地抨击。 针对旧破产法上述处理规则在司法实践中的弊端，新破产法从强调当事人充分程序保障重要性的角度出发，以其第20条、第21条的原则规定对这一规则作出了重大修正。即，与破产企业有关的争议不再纳入破产程序解决，而是通过独立于破产程序之外的纠纷解决机制处理。具体的做法是：以破产申请受理为界线，破产案件受理前已发生的与破产企业有关的争议，由原争议解决机构继续处理，无需并入破产程序；而在破产案件受理之后发生与破产企业有关的争议，也应由破产法院通过独立于破产程序之外的诉讼程序解决，无需纳入破产程序。 [5]

二、 新破产法第 20条、第21条管辖规则效力的一般认识

前面提到，新破产法关于与破产企业有关的争议处理规则的变化，主要体现在第 20条、第21条两个条款中，而正是这两个条款，基本确立了新破产法关于争议处理的管辖原则。

新破产法第 20条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。上述两个条款明确了 “ 破产申请受理 ” 这一法律事件，对与破产企业有关的争议解决程序的管辖确定的影响。其中，第 20条明确破产申请受理不改变既有程序管辖的原则。既有程序的管辖由立案受理相关争议的法院或仲裁机构根据相关的程序规则确定，破产申请受理仅产生中止既有程序进行的效力：即在破产法院指定的管理人接管债务人财产之后，既有程序继续审理。从条款的措辞来看，第21条的内容相当简单，但其确立了后发民事诉讼由破产法院集中管辖的原则。从理论上来讲，破产法属于民事诉讼法的特别法。因此，按照特别法优于普通法的法律适用规则，对与破产案件审理过程中涉及的程序性规则，破产法的适用优先于民事诉讼法；对与破产企业有关的后发民事诉讼，破产法院的管辖权将优先于根据民事诉讼法规定享有管辖权的法院。具体的讲，破产法院对与破产企业有关争议的集中管辖，将不再受民事诉讼法关于级别管辖规定的约束，同样也不再遵循民事诉讼法规定的一般地域管辖、特殊地域管辖（包括协议管辖）和专属管辖规则。同时，从破产法院集中管辖在于促进司法统一并提高审判效率的目的出发，我们认为也必须限制破

产法院以指定管辖方式转移其对后发民事诉讼的管辖权利。

新破产法上述两个条文确立的争议处理程序管辖不变和管辖集中原则，修正了旧破产法关于与债务人有关的争议解决程序管辖的基本规则，有利于破产案件参与人程序权利和实体权利的实现。相对于第 20条来说，第21条确立的破产法院集中管辖原则与民事诉讼法现有管辖制度存在直接冲突，反映了破产程序对后发民事诉讼的影响，更易在实践中引发问题，以下就上述管辖规定可能会产生的问题进行讨论。

三、新破产法争议处理管辖规定的适用问题讨论 1、破产企业的不同程序角色与破产法管辖规定的适用

在新破产法的上述两个管辖规定条款中，破产企业在争议程序中的不同角色并不会影响第 20条既有程序的管辖适用，争议主要发生在第21条的适用中。从第21条来看，其 “ 与债务人有关 ” 的描述较为宽泛，未精确说明破产企业在争议程序中的法律地位。对此我们认为，该不加限定的表述恰好表明了新破产法期望上述管辖规则广泛适用于债务人不同程序角色的态度。

对于上述问题，尽管新破产法没有直接的明确规定，但在最高院 2007年5月就新破产法实施时尚未审结破产案件的法律适用问题下发的第81号通知 [6] 中，基本可以窥见最高院对此问题的意见。从该通知第一、二、三条的内容可以反映，新破产法第20条、第21条管辖原则适用于破产企业为原告或被告的未终结争议程序及后发民事诉讼。随之而来的问题是，在新破产法实施后争议双方均进入破产程序的情况下，有关的后发民事诉讼应由哪一个破产法院管辖？对此我们认为，几个法院对于相关民事诉讼均有管辖权而发生管辖冲突的情况，在不涉及破产程序的普通民事诉讼中普遍存在，上述问题的处理可以借鉴普通民事诉

讼的处理规则，由最先受理权利争议起诉的破产法院管辖。 [7] 2、后发民事诉讼案件在破产法院内部的分工问题

第 21条管辖规定明确了破产法院对后发民事诉讼的集中管辖原则，但对于后发民事诉讼应否在破产法院内部进行分工，并未明确。那么，在新破产法实施后，后发民事诉讼是否仍由破产合议庭进行审理呢？

旧破产法下由破产合议庭一并处理与破产企业有关的所有实体权利争议的做法，根本无需考虑争议处理的分工问题。在上述做法的背后，存在破产法官精通各种法律、可以处理各种实体争议的理论假设，这也是旧破产法权利争议处理规则为大众诟病的一个重要方面。新破产法对此尽管没有直接规定，但其关于与破产企业有关的争议处理规则的变化，表明了新破产法不愿重蹈旧破产法覆辙的明确态度。就后发民事诉讼在破产法院内部的分工问题，最高法院 81号通知提供了解决方案。其第2条规定：受理破产案件的人民法院应当按照案件性质和人民法院内部职能分工，并依据民事诉讼法的有关规定，由相关审判庭以独任审判或者组成合议庭的方式进行审理。也就是说，在新破产实施后与破产企业有关的后发争议，按照争议性质应由破产合议庭之外的审判组织处理。

但是，在后发民事诉讼系由破产法特别创设的类型时，仍会产生应否由破产合议庭处理的争议。根据新破产法的规定，在破产程序中管理人可就破产企业在一定期限内的财产处分行为提起撤销之诉或要求确认无效之诉，债权人可以提起取回权诉讼、抵销权诉讼和别除权诉讼等。上述诉讼类型由破产法特别规定，并应结合破产法的实体规则才能适当地处理。尽管最高院 81号通知第3条明确，上述诉讼类型亦应参照通知第2条关于按照法院内部职能分工确定审理部门的精神，但由于破产庭的设置在各地法院尚属个别情形，且目前法院内部职能分工

并未就破产法创设的上述诉讼类型确定由哪一审判庭处理。因此，最高院上述通知可能仍然无法解决问题。对此我们认为，新破产法关于其他争议处理程序应与破产程序相互独立的原则首先表明，破产合议庭并非处理上述诉讼的当然之选；而对具体由哪一个审判庭处理的问题上，则存在一个法院组织架构的未来发展问题。如果考虑专设破产审判庭或专业法院的话，将破产法中的特殊诉讼类型归集于破产审判庭或破产法院审理，是理所当然的安排；否则，也可以将上述诉讼类型按照基础法律关系的性质再作分类，确定由哪一个审判庭审理。 3、后发争议能否通过仲裁程序解决

破产申请受理后，破产企业或合同相对方能否依据之前订立的仲裁条款申请仲裁？更进一步的问题是，在破产申请受理后，是否允许管理人与合同相对方在破产程序中就争议的解决协议选择仲裁处理？

我们认为，破产法第 21条规定破产法院集中管辖的争议类型是民事诉讼，并未限定利害关系人以其他合法方式解决争议。因此，仅从该规定的内容来理解，在破产法没有特别规定的情况下，应允许争议双方根据仲裁约定处理后发争议。但我们注意到，破产法第58条对于破产债权的异议程序作出了特别规定。根据该规定，对于债权表上记载的、经管理人审查的债权存在异议时，利害关系人应向破产法院提起债权异议诉讼。而破产法第48条的规定更能反映破产程序对仲裁问题的影响。根据该条规定，对于属于破产债权之一的、且在正常情况下需由仲裁前置程序来解决争议的劳动债权问题，职工存在异议时可直接向法院提起诉讼。由此，对破产申请受理后存在仲裁条款的合同发生争议的，仲裁条款的适用范围可作如下界定：即，有效仲裁条款原则上约束当事人应将争议提交仲裁机构，但利害关系人对债权表记载债权存在异议而形成争议的情形除外。

对于后一个问题，则涉及管理人执行职责的权限范围中是否包括对纠纷解决方式进行选择的问题。对此我们认为，从理论上来讲，作为相互独立的两种纠纷解决方式，仲裁与诉讼在法律上的地位是平等的，并不存在优劣之分，管理人在尽到注意、忠实义务的前提下对任一争议解决程序的选择，均是其职权正当行使的方式。因此，不能限制管理人与相对方合意选择仲裁程序解决纠纷。但是，基于破产法明确规定对债权存在异议、管理人撤销债务人不当财产处分行为、债权人要求行使取回权、抵销权和别除权等时，应以诉讼方式提出。因此，可以合意选择仲裁的范围存在着破产法其他相关规定的限制，主要适用情形将是管理人催讨对外合同债权的场合。同时，由于仲裁程序简单且一裁终局的特性，其程序保障的功能显然弱于诉讼方式。因此，从保障破产债权人权益的角度出发，我们认为对于涉及财产标的大、或者对破产企业利益影响较大的后发争议，在管理人选择进行仲裁前，可以考虑设置相应的报告核准程序，报债权人会议或债权人委员会同意，未设债权人委员会且召开债权人会议成本太高时，可考虑报请破产合议庭同意。

4、 破产法集中管辖规定是否适用于海事争议所引起的诉讼

实践中，破产企业对外的债权债务涉及海商事法律关系的情形时有发生。由此，在解释破产法的管辖规定特别是第 21条的适用范围时，势必会产生上述规定中所指 “ 民事诉讼 ” 是否包括海事争议所引起的诉讼的问题。

从法律解释的角度进行分析，属于海事诉讼范围的水上运输合同违约、水上事故损害赔偿、海难救助、共同海损、港口作业争议等的管辖，在民事诉讼法中即有明确规定，而我国的海事诉讼特别程序法也是作为民事诉讼法的特别法而存在的。因此，海事诉讼属于特殊种类的民事诉讼。而如前所述，破产法第 21条

的集中管辖规则优先于民事诉讼法确定的所有管辖规则。因此，从法律适用的逻辑来讲，海事争议所引起的后发程序应按破产法第21条的规定，属于破产法院集中管辖的与债务人有关的民事诉讼。因此，从理论上来讲，后发的海事争议将由破产法院处理。

但是，根据民事诉讼法司法解释规定，除了高级人民法院之外，海事诉讼由最高人民法院特别设立的海事法院专属管辖；而根据破产法第三条的规定，破产案件由破产企业住所地所在的地方人民法院行使管辖权。这样，就会使有权受理破产案件的基层和中级法院，可能因为海商事审判力量的缺乏而无法妥善处理海事争议，造成审判公平和效率的问题。因此，有论者从实用主义的角度提出，应将海事诉讼排除在破产法院集中管辖之外。 [8] 我们认为，对于这一问题，基于在理论上和实务中存在的矛盾，亦应由最高院在新破产法司法解释中作出明确规定。

5、与破产企业相关的非民事权利争议的管辖问题

就新破产法上述管辖规则所涉及的争议性质而言，上述两条款明确的是与破产企业有关的民事争议的管辖；对于与破产企业有关的刑事诉讼或行政诉讼，新破产法并未涉及。有观点认为，旧破产法规定 “ 行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用 ” 不属于破产债权 [9] ，且破产程序终结后企业将不再存续，破产程序开始后即没有必要再就破产企业的刑事或行政违法行为进行追究，管辖问题也无需加以讨论。

对此我们认为：首先，旧破产法的上述规定并没有免除企业进入破产程序后应承担刑事或行政责任。相反，在破产企业存在刑事或行政违法行为时，如果不予追究将违反我国宪法规定的 “ 违法必究 ” 执法原则，也会造成法律适用不平

等的问题。实践中，破产企业在破产程序进行过程中被科以刑事责任或行政责任的案例并不罕见。其次，刑事法律关系和行政法律关系不仅仅涉及行为自由的限制，同样也会引起破产企业对外债权债务的变化。可以作为例证的是，在新、旧破产法中均明确国家税款属于破产债权之一，则当破产企业与行政机关国家税款的有无、多少出现争议时，必然需要解决此类争议的相应程序。因此，企业进入破产程序并不影响有关机关为追究其刑事责任或行政责任而发起的程序，在新破产法对此并未作出特别安排的情况下，应遵循其他相关法律来确定此类争议的管辖。

【结语】 我们认为，新、旧破产法不同的争议处理规则，不仅仅在形式上改变了与破产企业有关的争议管辖和处理方式；在更深的层次上，则反映了新、旧破产法在立法指导思想上对破产程序和破产法官的不同定位。在旧破产法律框架下，破产程序是兼具实体争议处理和集中进行执行分配两方面任务的法律程序；在这样的程序中，破产法官是所有争议的终局裁判者。而新破产法的争议管辖规定，则确立了与破产企业有关的争议解决程序独立于破产程序的原则，廓清了破产法的本质和破产法官的职责：破产程序无需解决与破产企业有关的实体权利争议，使破产法向程序法的本质回归；破产法官在破产程序中的主要职责就是掌控整个程序的进行，并就破产程序的程序争议问题作出决定。综上所述，在新破产法的司法实践中，我们应当充分注意到新破产法在立法上的上述重大变化，不应将与破产企业有关的争议程序混同于破产程序。只有这样，才能真正保证权利争议各方的合法权利，保持破产程序的特性和它的独立性。

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