2013年司法考试三卷考前预测模拟试题21

单选择题

1．王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求。关于本案，下列哪一说法是正确的？ A．法院违反了不告不理原则 B．法院适用裁判形式错误 C．法院违反了辩论原则 D．法院违反了处分原则

【考点】民事诉讼法的基本原则 【司法部答案】B 【万国答案】B

【解析】关于民事诉讼法的基本原则，规定在《民事诉讼法》第5、8、9、12、13、14、15条中。在民诉法上“不告不理原则”包括两层含义，第一层含义是从程序上看，没有原告的起诉，就没有人民法院的审理。第二层含义是从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。本题，王某已经向法院提起了诉讼，所以，A项所言“法院违反不告不理原则”是不正确的。根据《民事诉讼法》第140条第1款的规定，裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。因此，驳回诉讼请求不属于裁定的适用范围，应当是判决驳回诉讼请求。所以，B项正确。根据《民事诉讼法》第12条的规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论，由题干“??王某坚持见”可知，王某行使了辩论权，所以，C项错误。根据《民事诉讼法》第13条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据题干“??王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由”。说明王某对自己的权利作出了处分，所以，D项错误。综上所述，本题应选择B项。

2．关于回避，下列哪一说法是正确的？

A．当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定 B．当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定

C．法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作

D．如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定 【考点】回避的决定主体 【司法部答案】C 【万国答案】C

【解析】关于回避，规定在《民事诉讼法》第45、46、47、48条中，本题是对第47、48条的考察。根据《民事诉讼法》第47条的规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。因此，A项所言“当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定”是错误的，本题审判长的回避应该由院长决定。B项，考生应特别注意陪审员也属于审判人员，所以，陪审员的回避应

由院长决定。因此，B项错误。D项所言“当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定”是错误的，翻译人员的回避，应当由审判长决定。根据《民事诉讼法》第48条的规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。因此，C项正确。综上所述，本题应选择C项。 3．关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？ A．审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决 B．陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决 C．合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定 D．审判人员的不同意见均须写入笔录 【考点】合议庭评议不同意见的处理 【司法部答案】D 【万国答案】D

【解析】关于合议庭评议不同意见的处理，规定在《民事诉讼法》43条中。本题是对该条文的考察。根据《民事诉讼法》第43条的规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。A项所言“审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决”，错误。应少数服从多数，审判长也不例外。B项“陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决”错误，陪审员也属于审判人员，如果陪审员的意见形成多数的，“应当”按其意见判决。C项于法无据。D项正确。所以，本题的正确答案为D。

4．某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市 A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？ A．将案件退回甲市A区法院

B．将案件移送同级第三方法院管辖 C．报请乙市中级法院指定管辖

D．与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖 【考点】移送管辖和指定管辖 【司法部答案】D 【万国答案】D

【解析】关于移送管辖和指定管辖，规定在《民事诉讼法》第36、37、38、39条中。本题是对第36条和37条的考察。根据《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。A项所言“将案件退回甲市A区法院”错误。B项，于法无据。根据《民事诉讼法》第37条第2款的规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。C项乙市中院不是甲市A区和乙市B区的共同上级法院，所以，C项错误。D项正确。所以，本题的正确答案为D。 5．甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？ A．“一通电脑行”为被告 B．甲为被告

C．甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号 D．甲乙丙戊四人为共同被告

【考点】个人合伙的诉讼主体资格 【司法部答案】C 【万国答案】C

【解析】关于个人合伙的诉讼主体资格，规定在《民诉意见》第40条中。本题是对该条文的考察。根据《民诉意见》第40条的规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。结合本题来看，本题应以甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号，因此，C项正确。A、B、D项错误。综上所述，本题应选择C项。

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