证据法学

第一讲 绪 论

一、证据法学的研究对象

1．概念：证据法学，亦称为“证据学”，是研究司法、执法、仲裁、公证、监察等活动中运用证据证明案件事实或其他相关事实的规律、方法以及证据法律规范的学科。

2．研究对象

（1）证明规律 [包括运用证据证明案件事实的一般规律、收集、保管、审查证据的一般规律] （2）证明方法 包括： ①一般证明方法：法律推理、司法认知与推定；

②专门证明方法：诉讼证明方法、仲裁证明方法等； ③收集、保存、审查和运用证据的方法；

④不同诉讼阶段的证明方法：举证、质证、认证等方法。

（3）证据规则 包括：采用、排除证据、最佳证据、意见证据、补强证据、举证、质证规则、评断和确认证据的规则。

（4）证据制度 包括：古今中外的证据法律制度； （5）证据法学理论。

二、证据法学的性质

1．含义：指证据法学内容所具有的基本属性及其在整个法学体系中的地位和功能。 法律基本属性分为实体法和程序法，因此证据法学的性质之争即表现为：证据法学是属于实体法还是属于程序法的问题。

2．争议的主要观点 （三种）

（1）证据法是程序法的组成部分，代表人物有：

A．台湾证据学家陈朴生，代表作《刑事证据法》，三民书局1970年8月第一版，1979年10月第三版。该书第一章《刑事证据法之性质》第一句话开宗明义指出：“刑事证据法，乃刑事诉讼法之一部，亦刑事法之一种。”

B．英国19世纪初期著名法学家边沁所著《司法证据原理》，也是从程序法的角度阐述证据法问题，他认为“证据法是司法公正的基础”。

（2）证据法兼有程序法和实体法的属性

毕玉谦所著《民事证据法及其程序功能》持该观点，法律出版社1997年版，第13-14页。 （3）证据法是与实体法、程序法并立的独立法律部门

A．周荣所著《证据法要论》认为：“因证据法之性质，乃介乎实体法与诉讼法二者之间者，既不如实体法之对象为法律关系，亦不如诉讼法之对象为手续关系，其对象实为事实关系，尽为研

1

究事实之法律也。非法律关系，故不应规定于实体法中，非单纯手续关系，故不应规定于诉讼法中，则应另列一门矣。愚所见，诚不失为较佳之编制也。”该书于1936年1月由商务印书观出版。

B．何家弘主编《新编证据法学》法律出版社2000年3月第一版，也持该观点。参见该书第17-19页。理由在于：①实体法与程序法的划分在理论上相对的、抽象的，而实际上很多法律都具有兼有实体法与程序法的“两重性”，如合同法中的合同签订程序、行政处罚法等有关规定，而证据法也同样具有该“两重性”，证据法中关于当事人、证人权利义务规定就具有实体性质；②证据法学也不仅仅以诉讼活动为研究的领域，它还要研究行政执法机构中的证据问题。因此证据法学应成为一个独立的法学分支。

C．裴昌龄著《证据法学新论》也持该观点。该书于1989年由法律出版社出版，第8页。 D．美国学者ARON也持该观点。参见《证据法学》上海私立东吴大学法学院，1948年出版，第2页。

三、证据法律制度的历史沿革

在人类司法实践中，证明方法经历了两次重大的转变：第一次从以“神证”为主的证明方法转变为以“人证”为主；第二次从以“人证”为主的证明方法转变为以“物证”为主。由此司法证明的历史可分为三个阶段：神证为主的证明方法、人证为主的证明方法和物证为主的证明方法。

从诉讼发展史来看，诉讼经历了神示证据裁判和证据裁判两大阶段；以神的启示作为裁判的根据，称为神示裁判主义（在该诉讼中，神的启示被认为无可争辩的证据，从现代证据法学上来看，该证据实际上与案件事实缺乏相关性，实际上是不具备证据能力的。）。

以证据作为裁判的根据称为证据裁判主义。证据裁判主义要求： 1）不得用证据以外的方法认定案件事实，如宣誓、神判、决斗； 2）不得仅凭审判法官个人的推测、印象等认定案件事实； 3）审判法官认定事实以证据存在为前提，无证据即无从自由判断。

现代国家都规定了证据裁判主义原则。证据裁判主义又可以分为法定证据制度和自由心证证据制度。

（一）神示证据制度：也称神明裁判或者神证，是指以特定形式将神灵的旨意表现出来，并以神的旨意来判断案件是非曲直的证据制度。

1．产生的原因：A、社会生产力低下；B、实行神权化统治。 2．神示证明方法：包括神誓法和神判法

注意：①是早期弹劾式诉讼的特征之一；②当诉讼双方各执一词，是非曲直难以判断时，才适用。

1）神誓法：裁判者要求双方当事人向神灵发誓，以证明其陈述的真实性。（主要是看其是否敢

2

对神灵起誓以及起誓时的神态，类似于中国古代的“色听”）

诅誓：分为三种：自愿诅誓（当事人自愿提出诅誓）、必须诅誓（系在法官要求下进行）和说明清白的宣誓（为免除自己的责任而进行的宣誓）。

①中国《周礼》中记载：“有狱送者，则使盟誓。”但对盟誓的内容没有具体规定。 ②9世纪的英国法中规定：索赔被窃财物案件

原告誓词为：“我在上帝面前宣誓指控他就是盗窃我财物的人。这既不出于仇恨、妒嫉或者其他非法目的；也不是出于不实传言或者信念。”

被告誓词为：“我在上帝面前宣誓，对于他对我的指控，我的行为和意图上都是无罪的。” 当案件涉及严重罪行或者双方当事人都信誓旦旦，而结果无法判明时，法官就要求双方当事人提供“旁证人”或者“助誓人”其誓词为：

“我在上帝面前宣誓，他的誓词是清白的和真实的。”

注意：“旁证人”或者“助誓人”与当事人的宣誓有别：“旁证人”或者“助誓人”的誓词不涉及争议的事实问题，即他可以对案件事实一无所知，只要了解当事人的品行即可。

古代日尔曼法规定在当事人对自己的陈述必须宣誓，但誓词较为简单：“我的陈述是真实的，毫无虚伪之处。”

③英美法证人在作证时至今仍要手按《圣经》宣誓：“我发誓我将说的是真话，句句是实话，绝无谎言。愿上帝保佑我。”“保佑”一词美国学者霍贝尔认为是“惩罚”之意。

英文为：“Tell the truth, the whole truth, and nothing but the truth, so help me! ”

另外，诅誓在中国现实生活中并不多见，我在小时生活的农村里曾经听过我叔叔跟人家争论时提到过要对方到天空底下去说，带有类似的色彩。但在金大侠或梁大侠的武林界十分常见。（举例）

2）神判法：神明裁判法，即让当事人接受某种肉体折磨或者考验来证明案件事实的方法。 包括：

①水审：一般适用于盗窃或杀人等重大案件，分为冷水审和热水审。 A．冷水审：将被控告者投入河水中以判断其是否有罪的方法。 标准：a沉没有罪，浮出无罪——《汉穆拉比法典》

b沉没无罪，浮出有罪——古代日尔曼法规定，将嫌疑人的手脚捆在一起，成弓背屈肢状，然后投入深水中，沉没无罪，浮出有罪。但事先要安排救护措施，以便及时就出无辜者。（意为水是最圣洁的，不容污秽，沉没即为水所容纳，而上浮意为水所不容）

B．热水审：令被告人或者双方当事人用手从沸水中取出事先放置的物件以验证其是否有罪的方法。（包括下油锅：如解放前四川的彝族）

标准：a、能否取出该物；b、取出该物后是否烫伤，如烫伤经一定仪式如祈祷等后过一定时间看是否痊愈或是否即将痊愈。

3

②火审：用火或烧热的铁器判断被告人是否有罪的方法（一般适用于盗窃或杀人等重大案件）。 如“热铁审”中世纪欧罗巴洲某些国家规定的仪式为：牧师给烧红的铁块撒上“圣水”，并念念有词：“上帝保佑，圣父、圣子和圣灵，请降临这块铁上，显示上帝的正确裁判吧。”然后让被告人手持铁块走过9英尺的距离走完后将被告人的手密封包扎，三天后查验，化脓溃烂即为有罪。

注意：水审、火审等方式在中国并没有流行，只是在少数民族中盛行。如藏族“捞热油”、景颇族“捞开水”、彝族“捧铧犁”、傣族“吊簸箕”等。

此外，中国舜帝时有司法官皋陶审理疑难刑事案件时使用“神羊”。羊顶者有罪，不顶者无罪。 后有独角兽。《西游记》“真假美猴王”中提到地藏菩萨那里有“地听”能听出真假。

3）其他带有神证色彩的证明方法

①决斗：一般只有贵族和自由民才可选用。

一般是当当事人对案件的陈述发生矛盾时，原告提出愿以生命证明自己的控告是真实的，而被告又没有证据证明自己无罪，法官就指令当事人进行决斗。胜者为无罪。民事案件可以请人决斗。

仪式：决斗前双方必须对神宣读誓词，如读错则认为神已经作出旨意，不需决斗就可判决其有罪。

决斗规则：

a、决斗双方必须是同属一个等级：如绅士、领主等；

b、决斗的器械：绅士、领主等可用剑和盾为武器进行决斗；农民或者平民则只能用木棍进行搏斗；如果棍棒折断，则用拳脚甚至牙齿；

C、妇女、教士、病人、20岁以下或60岁以上的人可以雇佣决斗士，也可申请使用神判法代替决斗。

有的国家规定：决斗时允许休息3次，每次1小时，直到杀死对方或者对方认输为止。 在诺曼征服英国后，英国也开始使用司法决斗。 法国在1818年才明令废除“司法决斗”。 俄国爱情诗人普希金就死于与情敌决斗之时。 ②卜（BO）筮： ③十字形证明：

1215年欧洲天主教拉特兰大教会明令禁止在审判中使用“神明裁判”。法国在1260年废止；罗马帝国在1290年废除；英国也在同年宣布废除。

3．评价： 1）提高了人类司法判决的权威性；

2）是一种反理性的证明方式；

4

3）难以客观公正解决纠纷；

4）相对于原始社会的“以牙还牙、以血还血”的同态复仇方式处理纠纷而言，具

有进步性；

（二）法定证据制度

1．含义：法定证据制度又称为形式证据制度，主要内容为：法律预先明文规定各种证据的证明力大小、证据的取舍与运用，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍。

2．特点：1）限制了法官在判断、运用证据问题上的专横武断；

2）刑讯逼供合法化；

3）具有形式主义和等级性特点。

3．评价：1）相对于神示证据制度而言具有进步意义；

2）在限制法官的独断专行、强调法定规则、维护法制统一方面有合理意义；

3）具有落后性、封建性和非科学性。

（三）自由心证证据制度

自由心证证据制度又称为“内心确信证据制度”。“内心确信”（I’intime conviction）来源于法国；“自由心证”的汉译来源于日本。最早提出在立法中废除法定证据制度，建立自由心证制度的是法国的杜波尔，时间为1790年12月26日。1791年1月18日被通过，并于同年9月29日发布训令明确宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。1808年《法国刑事诉讼法》率先规定了自由心证制度。

1．含义：证据的取舍和证明力的大小以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心与理性自由判断，形成内心确信无疑的心证。

2．内容： 一是法官对诉讼证据的证明力的自由判断；

二是法官对案情的认定，必须在内心形成确信。

3．评价：1）体现了民主性和文明性，符合程序正义和实体正义的要求；

2）体现了法官独立审判的基本精神；

3）自由心证以信任法官为基础，促进了人们对司法的信任，并使法官职业成为受

人尊敬的职业。

4）局限性：主观擅断与认识上的局限性。

四、证据法学的理论基础 （一）证据制度与认识论

5

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/4n2d.html