2014年基础先修班法制史-宋光明讲义

2014年司法考试基础精讲班法制史讲义

法 制 史

考区1 中国立法史★★★★

1、立法思想的变迁：西周：以德配天，明德慎罚；汉朝：德主刑辅，礼刑并用；唐朝：礼法合一；明朝：明刑弼教 2、封建法典总则的变迁：法经：具，位于律尾；曹魏律：刑名，位于律首；晋律：刑名、法例，位于律首；北齐律：名例：位于律首，奠定后世刑法总则。

1、先秦至魏晋南北朝

西 周

立法思想：“以德配天，明德慎罚（受夏商神学思想影响）。”德：敬天、敬祖、保民。明德慎罚：实施德教，用刑宽缓。汉代的“德主刑辅，礼刑并用”源于此。

德教：礼：精神原则：亲亲尊尊；五礼：吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。（已具备法的特征） 出礼入刑；刑不上大夫，礼不下庶人。 春 秋 战 国 魏 晋 南 北 朝

2、唐宋以降

唐

《贞观律》确立唐律的内容和风格 《永徽律疏》，元起称《唐律疏议》，中国古代立法最高水平，中华法系的代表，迄今为止保留下来的最完整、最早、最有影响力的法典。 明 清

《大明律》，吏户礼兵刑工，终明不改；《明大诰》特别刑法，重典治吏。

眀刑弼教，（1）出处：《尚书：大禹谟》；（2）眀刑弼教内涵变迁，朱熹之前先教后刑，之后先刑后教；（3）中国封建法指导原则的变化：德主刑辅、礼法合一、明刑弼教

《大清律例》，篇目与《大明律》基本相同，是中国历史最后一部封建成文法典。

清代例，例分为：条例（刑事单行法规，编入大清律例）、则例（某一行政部门或某专门事务方面的单行法规）、事例（皇帝“上谕”）、成例（整理编定的事例，单行法规）。

【样题1】下列说法错误的有：

A．西周首创神权统治思想，对于我国封建统治有重要意义

B．“亲亲”，即要求在家族范围内，按自己身份行事，不能以上凌下，以亲压疏 C．西周的礼在当时更多的表现为道德要求，并不具备法的特征

D．西周的礼类似于禁止性规则，规定人们不得作出的行为，一旦违反了礼即落入了刑的领域

《晋律》又称《泰始律》，20篇602条。增法例律，丰富了刑法总则的内容。刑宽禁简。张斐和杜预注释：“张杜律”。准五服制罪入律。 《北魏律》，20篇，官当入律。

《北齐律》，12篇，名例律。重罪十条入律。南北朝成就最高。

律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局，科补充、变通律、令，格与令相同，补充律，带有刑事法令性质，比是比附与类推，处理案件，式是公文程式。

《魏律》，魏明帝（1）具律改“刑名”，置于律首。（2）“八议”入律。

《法经》：作者：魏，李悝，中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。六篇：盗、贼（王者之政莫急于盗贼）、网、捕（诉讼法）杂（淫、狡、城、嬉、徒、金）。具总则。

【样题2】下列说法不正确的是：

A．我国古代法典中的《名例》篇，源于《法经》中的《具法》，经《魏律》将“具法”改为“刑名”，到《北魏律》又在刑名律后增加“法例”律，最后在《北齐律》首先将刑名与法例律合为名例律一篇，奠定了后世刑法的总则

B．张斐和杜预作为我国古代著名的律学家，对《魏律》进行了注释，并且其注释具有法律效力，故《魏律》亦被称为《张杜律》

C．《北齐律》作为魏晋南北朝时期成就最高的法典，规定了重罪十条，置于律首，并明文规定：其犯此十者，不在八议论赎之限

D．魏晋南北朝时期的法典内容在汉代法律儒家化的基础之上，进一步把儒家的伦理规范上升为法律规范，例如八议与官当制度入律

【样题3】下列说法哪些不正确？

A．《贞观律》基本确立了唐律的内容和风格，对《永徽律疏》的影响很大 B．《宋刑统》是我国迄今为止保留下来的最完整、最早、最有影响力的法典

C．《明大诰》仅在明初具有效力，但其确立了法典的六律格局，而法经中“盗贼网捕杂具”的格局则对大明律具有重要影响。

D．中国封建法指导原则经历了德主刑辅、礼法合一、明刑弼教的变化，其中明刑弼教提倡先刑后教

考区2 中国刑法史★★★★★

1、先秦至魏晋南北朝 先秦

秦

奴隶制五刑：墨、劓、剕、宫、大辟

主要罪名：渎职罪：见知不举、不直、纵囚是故意犯罪，失刑是过失犯罪；共盗：5人以上共同盗窃；群盗：聚众反抗统治秩序，危害皇权的重大犯罪

刑罚八大类：笞、徒、流放、肉、死刑是主刑，髡、耐（留发）等羞辱刑、赀刑（经济刑）、族和收（株连刑）是附加刑。但还未形成完整的刑罚体系。

缇萦上书

汉

文帝废除肉刑：斩右趾：弃市死刑。“外有轻刑之名，内实杀之”；

景帝颁布《瞂令》：笞杖尺寸、竹板制成、削平竹节、行刑不得换人，刑制改革进步。 结束奴隶制肉刑奠定了基础。

汉律儒家化：亲亲得相守匿，汉宣帝确立，卑幼隐匿尊长不负刑事责任，尊长隐匿卑幼犯死罪宽待。

魏 晋 南 北 朝

《魏律》八议：亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。 《北魏律》官当制度，允许官吏以官职抵罪。

《北齐律》首次规定了“重罪十条”，为后世“十恶”的前身。 《晋律》准五服制罪：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。

刑罚制度改革：（1）绞、斩等死刑制度、流刑、鞭刑与杖刑、废除宫刑。

2、唐宋以降

唐

唐 律 疏 议

刑罚原则：（1）区分公私罪的原则。公指缘公事致罪而无私曲者；私指不缘公事而自犯和虽缘公事意涉阿曲两种情况。

（2）自首原则：自首（犯罪未举而投案，可免罪但退赃（不适用于越度关、奸、私习天文、折伤人、谋反等重罪）；自首不实、不尽（各依不实、不尽罪名处理，死罪可减），自新（犯罪被举后投案，减轻处罚）

（3）类推原则：出罪，举重明轻；入罪：举轻明重。

“六赃”：受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃。 保辜：以时间确认加害方与受害方伤情变化的因果关系

宋

宋代刑罚的变化：

（1）折杖法：宋太祖，改变五代刑罚严苛弊端，除死刑以外，其他笞、杖（臀杖后释放）、徒（脊杖后释放）、流（脊杖后就地配役一年）。

（2）配役：渊源于隋唐的流配刑。宋代多为刺配，刑罚制度的倒退。

（3）凌迟：源于五代的西辽，宋仁宗时适用，神宗熙宁为常刑。至南宋《庆元条法事类》法定刑，《大清现行刑律》废除。

明 故杀和谋杀

《大明律》“重其所重，轻其所轻”。重：贼盗及钱粮；轻：典礼及风俗教化。 1、故杀：临时起意的故意杀人。北魏时已出现故杀，《唐律》规定：非因争斗，无事而杀。清代解释为临时起意的故意杀人，与英美法系以及近代以来大陆法系区分谋杀和故杀的“故杀”概念相同。

2、谋杀：战国已出现谋杀概念，西晋时出现对谋杀较为确定的解释，张斐解释，二人以上事先预谋的故意杀人。《唐律疏议》及以后法典认为，谋杀为二人以上的共同犯罪，但单独一人也可称为谋杀罪的主体。清代谋杀概念定型，即有预谋的故意杀人。

3、区分单独谋杀与故杀的关键，事先预谋的存在与否。

【样题4】下列说法中哪些是正确的？

A．奴隶制五刑为墨、劓、剕、宫、大辟，以肉刑为中心 B．秦代司法官的渎职罪分为见知不举、不直、纵囚，失刑等

C．景帝颁布《瞂令》规定了笞杖尺寸、竹板制成、削平竹节、行刑不得换人等措施，标志着刑制改革的进步 D 《春秋》决狱由汉朝的董仲舒提倡，符合以事实为依据以法律为准绳的司法原则 【样题5】下列关于古代刑罚制度的说法中哪些是正确的？

A．准五服制罪的实质是同罪异罚，其中斩衰亲长犯幼轻于缌麻亲的长犯幼

B 唐律严格区分自首与自新，其中自首是发自内心的悔悟，故可免罪退赃。为了最大限度的教化犯罪者，一切犯罪均可适用于自首

C “折杖法”自宋太祖开始推行，对于笞杖刑臀杖后释放，徒刑脊杖后释放，流刑脊杖后就地配役一年，但其不适用于死刑

D．凌迟源于五代的西辽，宋仁宗时适用凌迟刑，神宗熙宁后成为常刑。至南宋，在《庆元条法事类》中，正式作为法定刑。《大清现行刑律》废除

考区3 中国司法史

考点1司法机构★★★★★

一、皇帝拥有最高审判权；地方行政司法合署

二、中央审判机构的变迁：西周：大司寇，秦汉：廷尉，北齐：大理寺，唐宋：大理寺，明清：刑部，清末：大理

院

三、中央复核机构的变迁：唐宋：刑部（复核全国徒以上案件），清：大理寺（复核死刑） 北齐

最先设置大理寺，主审判

唐宋在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台。大理寺审判权；刑部复核权；御史台监

察权。

唐

唐大理寺正卿和少卿为正副长官，行使中央审判权：①中央百官案件；②京师徒以上案件；③刑部移送的须重审的死刑与疑难案件。死刑奏请皇帝批准。

唐刑部尚书、侍郎为正副长官。下设刑部、都官、比部、司门等四司。复核全国徒以上案件(包括大理寺审理的和地方上报的)，其中死刑报皇帝批准。

唐御史台御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院。

清刑部是最重要的司法机构，负责：（1）审理中央百官犯罪；（2）审核地方上报的重

案；（3）审理发生在京师的笞杖刑以上的案件；（4）处理地方上诉案及秋审事宜；（5）主持司法行政与律例修订事宜。 明 清

央

大理寺：复核死刑；都察院：法律监督。

明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，实行

被告原则和军民分诉辖制；

地 方

清：州县、府、省按察司、总督（巡抚）四级。州县为第一审级，决定笞杖刑；府与省按察司为二三两级，没有审结权；总督为第四审级，批复徒刑案件，复核军流案件，死刑复审上报中央。

【样题6】下列有关司法机关的说法哪些是正确的？

A．大理寺作为中国古代的“三法司”之一，首次出现于北魏，主监督 B．在唐朝，大理寺主审判，刑部主复核，御史台主监督

C．明朝在交叉案件的管辖上实行“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，实行被告原则和军民分诉辖制 D．清朝的地方官可以决笞杖徒三种刑罚，其中省按察司决笞杖刑，总督批复徒刑

考点2诉讼制度★★★★

西 五听：（判断疑难案件真伪）辞听、色听、气听、耳听、目听

周 三刺：（判断疑难案件真伪）群臣讨论、交官吏们讨论、交所有国人讨论

“三司推事”（刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿）、中央或地方重大疑难案件

唐 “三司使”（大理寺评事、刑部员外郎、监察御史）、地方疑难案件不便解往中央

“都堂集议”（皇帝下令中书、门下四品以上及尚书九卿审理重大死刑案件，慎刑的体现） 明

清：（1）秋审：每年秋八月，国家大审，最重要的死刑复审制度，全国上报的绞斩监候案件，九卿、詹事、科道、军机大臣、内阁大学士等。

（2）朝审：霜降之后10日，刑部判决重案、京师附近绞斩监候案件的复审，每年霜降后十日举

清 行。清代的秋审和朝审后案犯分为：情实、缓决、可矜、留养承嗣。

（3）热审：京师的笞杖刑案件的重审。

【样题7】以下说法哪些有误：

A. 三刺制度作为汉律儒家化的典型表现，是司法民主的表现

B. “三司推事”是指刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿共同组成临时法庭审理中央发生的重大疑难案件的一种制度，如果是地方的疑难案件，则派遣大理寺评事、刑部员外郎、监察御史到地方去审理

C.秋审是清朝的国家大审，每年秋八月对于中央和地方的绞斩监候案件复审的制度

D.清代的秋审和朝审后案犯分为：情实、缓决、可矜、留养承嗣，只有情实执行死刑

考区4 清末及民国

考点1清末修律★★★

2．修律的主要成果： （1）制定法律

宪法性文件：《钦定宪法大纲》《十九信条》 刑法：从《大清律例》到《大清现行刑律》（过

（2）司法制度方面的变化：

改刑部为法部，作为司法行政机关；改大理寺为大理院，主最高审判，审检合署。实行四级三审制、公诉、保释、回避、

审判公开、法官和检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

领事裁判权（确立于1843年《中英五口通商章程及税则》和《虎门条约》）：

渡性法典、民事不刻刑，取消六部，废除凌迟）再到

《大清新刑律》（中国历史上第一部近代意义上的专

门刑法典）。

民商事法律：

钦定大清商律，清朝第一部商律，《大清民律草案》总则、债权、物权（松岗正义）、亲属、继承（修订法律馆、礼学馆）。

编制法：《法院编制法》（审判公开）。

被告主义原则。

观审：外国人原告，领事裁审 会审公廨：1864年：英美法、上海租

界内、纯中国人诉讼。

3．修律特点：（1）中体西用，（2）封建传统与资本主义最新成果混合，（3）诸法合体到近代法律雏形，（4）维护反动统治，非真民主。

4．影响：（1）中华法系解体，（2）中国法律近代化的初步基础，（3）传播西方现代法学与法制，（4）推动中国资本主义经济发展和教育制度的近代化。

【样题8】下列说法正确的是

A．清末修律刑法方面的成果是大清现行刑律和大清新刑律，其中大清现行刑律最终废除凌迟

B．大清民律草案由中外法学家合力编篡，为了维护封建伦理传统，修订法律馆与礼学馆共制定了亲属一章 C．清末修律在法典编纂上，坚持传统的诸法合体，全面制定了宪法、民法、刑法、诉讼法等方面的法典，形成了近代法律体系的雏形

D．会审公廨中租界内纯中国人的诉讼，英美法领事可以观审并操纵

考点2民国宪法★★★★★

1912年《中华民国临时约法》（第一部资产阶级宪法性文件、三权分立、私有财产、民主自由、责任内阁、参议

院重大职权）、1913年“天坛宪草”（责任内阁，限制总统任期）、1914年“袁记约法”（《中华民国约法》）（总统独裁、军阀专制、立法院取代国会）、1923年贿选宪法”（第一部正式颁行，地方自治、漂亮词藻、虚伪民主）

【样题9】《中华民国临时约法》（以下简称临时约法）和《中华民国约法》（以下简称袁记约法）的不同，下列说法正确的是

A．《临时约法》采用了责任内阁制，并且赋予参议院弹劾总统与副总统的权力。《袁记约法》采用的是总统制 B．《临时约法》限制总统任期，《袁记约法》中的立法机关是立法院

C．《临时约法》是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，《袁记约法》是中国近代史上首部正式颁行的宪法

D．《临时约法》体现了真正的民主原则，《袁记约法》企图用漂亮的词藻和虚伪的民主形式来掩盖军阀专制的本质。

考区5 外国法制史

考点1罗马法★★★★

十二表法

第一部成文法，程序优先、私法为主、诸法合体，习惯法

《查士丁尼法典》，汇纂历代罗马皇帝敕令 《查士丁尼新律》，汇纂查士丁尼所颁敕令

罗马法

查士丁尼 《国法大全》

组成部分

《学说汇纂》，又译《法学汇编》，汇纂历代著名法学家的学说著作和法律解答

法学总论》，又译《法学阶梯》，以盖尤斯《法学阶梯》为基础改编而成，官方私法教科书

历史意义

基本内容

标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段

2．物法：主体和核心。由物权（所有权、役权、地上权和永佃权、担保物权）、债法（四种发生原因）和继承（遗嘱优于法定，早期概括，后期限定继承）构成。

3．诉讼： 法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼三种形态。

1．人法：人包括自然人和法人。自然人享有权利和承担义务的资格，在罗马法中称为人格。人格由自由权、市民权、家庭权构成。

无法人一词，初步的法人制度，作为权利主体的团体分为社团和财团。

一夫一妻，有夫权、无夫权婚姻。

罗马法复兴 罗马法复兴的起因：发现《学说会篡》，注释与评论学派

【样题10】下列哪些关于罗马法的说法是正确的？

A．《十二表法》诸法合体，私法为主，程序法优先，意味着罗马法发展到了顶峰。 B．罗马的万民法的主要内容包括所有权、债权、婚姻，但不包括继承 C．罗马法上的诉讼包括法定诉讼、程式诉讼以及民事诉讼

D．罗马法无法人这个词，但具有初步的法人制度，权利主体分为财团法人和社团法人

英美法★★★★ 英国法

1、英国法的渊源：（1）普通法（最重要，效力最低）：程序先于权利。（2）衡平法：弥补普通法的缺陷，受罗马法影响，遵循“公平”和“正义”。（3）制定法：其效力和地位很高。国

会立法被称为基本立法。

1、宪法7条本文：立法权、行政权、司法权、授予各州的权力、宪法修正案的提出和通过程序、宪法及依据宪法制定的法律和签署条约的最高效力、宪法本身的批准问题。

美国法

2、宪法制定后以修正案的形式进行修改，前10条修正案被成为“权利法案”。 3、联邦法院解释：序言不是宪法的组成部分，不得在审判中引用。

4、5个第一：成文宪法、司法审查制、立法司法的双轨制、反垄断法制、缓刑制度 司法审查

联邦最高法院，违宪的法律不得在审判中被援引

【样题11】下列关于英国法的说法中哪些是正确的？

A．英国普通法以“遵循先例”为原则，是英国法最重要的渊源 B．英国制定法重要性逊于普通法和衡平法，且不得对判例法进行修改 C．衡平法程序简便、灵活，但对于法官的自由裁量权有较大限制

D．制定法包括欧洲联盟法、国会立法和委托立法，其中以欧洲联盟法最重要，被称为“基本立法” 大陆法★★★★

法国

宪法

日本

1789《人权宣言》，第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则，是

建立资产阶级统治的纲领性文件。多部法国宪法序言。

日本和平宪法： (1)天皇象征。(2)三权分立、责任内阁 (3)放弃战争。(4)扩大国民基本权利和自由。

1．法国：资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础，自由本位。

民法典

2．德国：社会本位，法人制度，（历史法学的影响）潘德克顿风格（概念精确，逻辑体系严

密）

法国司法制度

法院组织：封建社会已有独立法院系统，诉讼程序先是控告式，后纠问式。

德国司法制度：1877年〈法院组织法〉确认司法独立，法官终身制 【样题12】以下说法错误的是：

A.法国1791年宪法以《人权宣言》为序言，以孟德斯鸠的三权分立思想，采取了资产阶级共和制度 B.法国实施时间最长的宪法是1875年宪法，由三个宪法性文件构成，采取君主立宪制 C.日本和平宪法中宣布放弃战争，仅仅保留自卫权

D.《人权宣言》第一次明确而系统地提出的资产阶级民主和法制的基本原则,因此马克思赞誉其为世界上第一部人权宣言

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