关于借腹生子问题的法律探究

◆社会观察

2011 10 (下)

关于“借腹生子”问题的法律探究张锐之摘要随着现代生活观念的改变，越来越多的女性不再愿意冒着中断职业生涯的风险来自己生产。通过医学手段，雇人帮自己生产成为很多职业女性的选择，然而，随之而来的也有许多复杂的法律纠纷。这些法律问题的解决对我国和谐社会的构建，维护社会正常秩序非常关键。本文就“代孕”问题引发的相关争议，代孕子女的法律地位及相关的立法问题进行了深入分析。关键词现代社会观念法律纠纷代孕文献标识码： A文章编号： 1009-0592(2011)10-162-02买卖婴儿;它恰恰是代孕母行使身体权、委托夫妇行使生育权的体现,婴儿完全可以视为委托夫妇的婚生子女。根据代孕合同的性质，它的标的是代孕人的代孕行为，即代孕人基于自愿的前提下，接受绝孕夫妇的委托，同意将胚胎移入自己的子宫进行孕育的过程。无偿性是代孕合同最重要的特征，世界各国及地区认可代孕行为的共同基础亦为非商业性。再者，从世界立法主流看,我国法律对此不应该全面禁止,而应采取适当放开的态度,允许非商业性质的代孕存在。而且，代孕这一手段的出现也给现代社会愈来愈多的无生育能力的却急切想要孩子的夫妇带来福音，这从某个层面上来说是保障了公民的生育权。二、是否应该用“公序良俗”来限制代孕行为当然，不能否认，代孕这一社会现象也对我国的文化传统和伦理道德观念，即社会公序良俗，产生了一定的冲击。我国现行的法律是用“社会公德、社会公共利益”来表述”公序良俗”一语的。在《民法通则》《合同法》与中均规定“尊重社会公德、不违反社会公共利益”是民事活动的基本原则之一，更是合同法的重要原则之一，所以违反该原则的合同应为绝对无效。但该原则的运用在司法实践中由法官自由裁量。因此，某一行为是否违反善良风俗、公共秩序，是法官克服个人主观性，根据主流法秩序和社会公共道德而排除可能的偏见的主观认知过程，这一特点也就使得此原则的“弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项”的功能尤其凸显出来。此外，我们应当承认人伦伦理是具有流变性的，当前社会所持的道德伦理标准未必就是颠扑不破的真理；而且为大多数人所崇尚的道德也未必就是善，道德的善恶与否不应该由崇尚该道德观的人数来决定。代孕技术的实施，虽有可能打破传统伦理道德观念，但其毕竟为一种科学技术服务于人类繁衍的福祉之所在，并且还能体现社会主义

的道德风尚。它虽不为大多数人所必需，但我们不能因为需求人群小便忽视他们权利实现之愿望。从这一角度出发，代孕显然不会违背社会公序良俗。三、代孕所生子女的法律地位应该指出，代孕合同终止之后，代孕所生子女的地位究竟怎样归类和细化是我们应当仔细斟酌的法律难题。 1.子女与其代孕母亲之关系：我认为，代孕人提供的只是孕育胚胎所需要的环境与营养。为此，代孕人与代孕婴儿是不发生作者简介：张锐之，北京邮电大学。中图分类号： D920.4

针对如今，我国社会日益普遍的“借腹生子“现象，很多学者提出应该对此进行立法规制，然而立法代孕行为涉及一系列的法律问题，如代孕人处分其身体权是否符合公序良俗？代孕人能否自由中止妊娠？代孕能否强制执行？代孕技术所生子女的法律地位是如何的？代孕子女对代孕事实是否享有知情权等等。此外，在民间出现大量以借腹生子为名，行卖淫嫖娼之实；更有甚者，公然开价找寻代孕妇女，或是代孕需求者，由此引发了大量的法律与伦理讨伐。一、关于代孕合同的相关法律问题一般来说代孕合同,就是代孕人与求孕方约定在代孕中双方权利义务的特定合同，而且根据代孕者是否收取超过合理的补偿费用,该合同可以分为无偿代孕合同和酬金代孕合同；根据代孕人与婴儿是否存在基因关系,代孕可分为局部或完全代孕。而这种合同，是以承认人的身体权为独立的人格权为前提的。然而，在我国传统的民法理论与实务中，一般不承认身体权为独立的人格权，往往将身体权置于生命权或健康权之中。现行的民法学理论一般都将人体器官权规定为公民身体权的一种，是与生命权、健康权并列的一项重要的人格权利。代孕主要是利用代孕人之生育能力，即子宫之妊娠功能，因而代孕人之代孕行为亦为行使身体处分权。它的基本内容表现在以下几方面：完整身体保 (1)持权。身体权以公民的身体及其利益为客体。身体是公司享有法律人格的物质基础，没有身体，生命则不存在，自然人的任何权利就无从谈起。所以，在身体权中，最重要的，就是保持其身体整体的完全性、完整性。对自己身体组成部分的肢体、 (2)器官和其他组织的支配权。近些年来伴随着科技的发展和现代法律伦理的进化，法律开始允许自然人对自己身体组成的特定部分进行适度的利益处分，例如将属于自己血液、皮肤甚至某个器官转让给他人。这种转让行为正是自然人对其身体组成部分的器官、组织的支配权的体现。它支配表明，对于自然

人身体组成部分，只有自然人本人才享有支配权，任何人都无权决定其转让或处分。如果他人违背自然人自己的意志，强行索取、使用自然人身体的组成部分，就是侵害了自然人对身体组成部分的支配权。综上，我们可以得出如果代孕行为系出于代孕人的完全自愿，其对于自身生育功能的支配，符合身体处分权的范畴。此外，从法理的角度看,代孕合同也并没有违反公序良俗原则,也不构成

2011 10 (下)法律上的母子 (女)关系的，由于代孕人与代孕婴儿不发生法律上的母子 (女)关系，也即不存在母亲身份。此外，由于代孕人与代孕子女无基因上的联系，代孕人提供的只是孕育所需的环境与营养，因而亲权产生基础之尊血亲身份亦不存在。 2.子女和委托夫妻来说，该子女应视为其婚生子女，但又可细分为下列情况:第一，由丈夫供精，妻子供卵而实施的代孕情况下，则理应认定为婚生子女，因为所生子女是夫妻双方精卵结合的结果，当然此种情况下的代孕还必定是夫妻一致同意才实施的。第二，由夫妻一致同意，夫或妻一方供精或卵，第三人供卵或精而实施的代孕行为，所生子女亦应视为夫妻双方的婚生子女。理由有三：首先，夫妻同意采用人工授精及代孕技术，就是为了通过这种法律行为拥有自己的孩子，从这个角度出发，我们可以默认夫妻已经放弃了对所生子女为非婚生子女的否认权。而且，对于给夫妻以外的提供精、卵者而言，他们将自己的精液或卵子通过协议由医院提供给他人，同样应视为其放弃了自己对该精子 (卵子)所孕育子女的认领权，当然不得请求认领该子女为自己的亲生子女。最后，按照最高人民法院在 1991年 7月 8日《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复》中提到：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。代孕技术所生子女同样适用此种原理。” 3.至于未经夫妻另一方同意，一方擅自与供卵或供精结合委托代孕所生子女，则应属于夫妻之非婚生子女，另一方亦有否认及认领权。四、代孕立法问题众所周知，外部社会生活条件的变迁,必然引发变革法的观念和相关法律规则的内在要求。“借腹生子”在一定程度上就反映了我国现阶段立法现状与社会实践的脱节造成了司法实践中无法可依的尴尬，同时，从人权保护角度来说，无疑生育权亦为人格权的一项重要内容，国外亦有国家及地区对非营利性代

孕给予立法保护。此外，社会上存在着对代孕的需求，而由于卫生部对医疗机构实施代孕技术的禁止，民间代孕行为大量存在。无规制民间代孕才是人们反对代孕存在的主要理由，并认为其违反伦理道德，如男方与代孕人发生性关系的代孕。因此，从保护人权、满足绝孕夫妻生育权实现的角度出发，我认为有规制的代孕立法是必要的，即应承认在适当范围内非营利性代孕的合法性，并予于立法调节。当然，首先我们应对下面两个问题进行深入探讨。 1.公民是否可以无限制地支配自己的身体器官?虽然《宪法》规定了公民的身体权受法律保护，不过作为一项独立的民事权利，它尚未在《民法通则》中明确规定，人们很难获知根据其自由意志支配身体的法律范围及行使方式。但是，现代生物工程技术的发达在一定程度上拓展了人类运用自己和他人身体的自由意志范围.人类支配身体的意愿及可能性越来越强并逐步演变成现实.新的社会关系势必随之产生。我们要在医学技术发展的前提下维持稳定的社会秩序，就必须进行具有超前性的身体权立法，即将与身体权有关的社会关系纳入法律的范畴，从而避免法律的滞后性导致无法可依与司法不能的尴尬境地。

◆社会观察2.如何合理界定公民的生育权?长期以来我国的《民法通则》与《婚姻法》都没有对公民的生育权作规定具体规定，《妇女仅在权益保障法》第 41条规定“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。这必然导致人们对什么是生育权及如何行使这一权利缺少必要的了解，在实践中就会产生否认生育是一种权利甚至滥用生育权现象的发生。当然，为实现人类和环境的和谐共生和发展，法律对公民生育权也应该进行相应的限制，但怎样干预才是合适的.怎样保证公共权力不被滥用，如何达到个人利益与社会公众利益的平衡统一，这些问题就有待在立法和司法实践中作深入的研究探讨。最后，应当看到隐藏在“借腹生子现象背后的“包养”现象。有些人可能会以代孕的名义，给代孕者置备房产，供养生活，实际上就是现代社会的“包养”这不仅破，坏了一夫一妻的婚姻制度，而且也因重婚而触犯刑法，这都是法律所不允许的。五、规制代孕的具体立法建议鉴于我国目前“代孕”问题普遍存在的现状，也基于对人权的保护，满足一些绝育夫妇的需要，笔者认为我国可以具体从以下的立法角度对这一行为进行规范：首先，要对代孕行为的实质要件及形式要件作出相应的具体规定。在实质要件方面

可通过对委托双方的条件，委托形式即代孕协议等方面进行明确规定来规范代孕行为，比如要求委托夫妻必须存在合法有效的婚姻关系，委托妻子患有不育症，委托丈夫和代孕者不患有法定的禁止生育的疾病，并且为非直系血亲和三代以内旁系血亲，同时还应具备抚养孩子的基本条件等。形式要件方面要求采用登记申请制，以便于管理。其次，在代孕技术管理层面上，制订相关的技术规范来明确技术实施的对象和范围，同时，有关行政部门还必须对代孕技术的实施实行严格的准入许可制度，制定出医疗机构被批准开展此项技术的条件，对提供人类辅助生殖技术的技术机构和人员实行严格的考核管理，加强技术使用质量监测力度和建立技术使用资料的申报制度等。最后，针对违反规定实施的代孕行为建立相应的惩罚标准。对于没有资格的技术机构和人员非法提供辅助生殖技术的，将给予一定数额的经济处罚；对于没有达到或者不符合法律要求的委托双方和代孕者违法进行代孕的行为，要求双方应当承担相应法律责任。六、结语综上所述，代孕行为是伴随着现代社会的发展而出现的社会现象，从一定程度上说也是市场经济的产物，尽管它在一定程度上给我国社会的伦理道德带来了冲击，但是它也确实满足了人们的生育权。笔者认为只要对这一市场进行较为严格的法律规制和监管，代孕所引发的法律问题必然会逐渐减少。参考文献：[1]徐舜芝.代孕合同法律问题初探./article/default.asp? id=14645.[2]黄茂荣.民法总则.梁慧星主编.民商法论丛 (第 1卷)法律出版社. . 1994年版.[3]廖雅慈.人工生育及其法律道德问题研究.中国法制出版社. 1995年版.

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/4m8e.html