2019年秋季《知识产权法（高起专）》离线考核

离线作业考核

《知识产权法》

满分100分

一、名词题（每小题6分，共30分） 1. 文字作品

作品包括文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术作品。创作上述作品的方式之一可以是文字作品。

2. 戏剧作品

戏剧作品是指将人的连续动作同人的说唱表演和表白有机的编排在一起，并通过表演来反映某一事物变化过程的作品。

戏剧作品包括话剧、歌剧、地方戏剧、广播剧等。

3. 著作权法

《中华人民共和国著作权法》是中国全国人民代表大会常务委员会批准的中国国家法律文件。

4. 商标权

商标权，是指商标所有人对其商标所享有的独占的、排他的权利。在我国由于商标权的取得实行注册原则，因此，商标权实际上是因商标所有人申请、经国家商标局确认的专有权利，即因商标注册而产生的专有权。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者上述要素的组合构成。

5. 商标续展权

商标续展权，这是指注册底标有效期满，商标权人可依照法律的规定办理商标续展注册，以继续享有商标权的权利。

二、简答题（每小题10分，共40分） 1.简述演绎作品及其著作权归属。

演绎作品，是指对己有作品进行改编、翻译、注释、整理等而产生的作品。《著作权法》规定，改编、翻译、注释、整理己有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权

2. 简述外国优先权。

所谓外国优先权是指申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权，即以其在外国第一次提出申请之日为申请日。其原则同样适应于我国申请人向外国提出专利申请。

3. 简述本国优先权。

本国优先权是指申请人在本国提出首次申请后，在一定期限内就相同主题在本国再次提出申请的，可以享有首次申请的优先权。本国优先权的适用范围限于发明和实用新型专利申请。本国优先权在优先权期限、申请人要求优先权的资格、优先权要求成立的条件等方面与外国优先权相同。

4. 简述商标的取得方式。

（1）原始取得，又称直接取得即商标权的取得是最初的，是商标权的第一次产生。商标权的原始取得，并非基于他人既存的权利，又不以他人的意志为根据，—在国际上，商标权的原始取得大体上采用以下三种方法：①通过注册取得；②通过使用取得；③通过使用或注册取得

（2）继受取得，又称传来取得，Bp商标所有人权利的取得基于他人既存的商标权，其权利的范围、内容等都以原有的权利为依据。继受取得有两种方式：①根据转让合同，出让人向受让人有偿或无偿地移转商标权；②根据继承程序，由合法继承人继承被继承人的商标权

三、论述题（每题15分，共30分） 1.试述计算机软件著作权归属。

在通常情况下，一般属于软件开发者享有。软件开发者是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织;或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，对软件承担责任的自然人。 但是，软件条例还规定几种特殊情况的： (一) 合作开发软件。

合作开发软件是指由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件。合作开发的软件著作权归属由合作开发者签定书面合同约定。未签定合同或者合同未明确约定的，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权。合作开发的软件不能分割使用的，由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使。 (二) 委托开发软件。

委托开发软件是指接受他人委托开发的软件。委托开发软件的著作权归属由委托人与受托人签定书面合同约定;无书面合同或者合同未作明确约定的，著作权归受托人享有。

(三) 国家机关下达任务开发软件。

由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定;项目任务书或者合同未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。 (四) 职务开发软件。

自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：1、针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件;2、开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果;3、主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并有法人或者其他组织承担责任的软件。

此外，通过受让、继承或者承受取得软件著作权的自然人、法人或者其他组织也可以成为软件。

2. 试论外观设计与发明、实用新型的区别。

发明和外观设计、实用新型三者都是专利法保护的客体，且均会涉及产品的形状，但也存在明显的区别。从总体上来看，实用新型是对形状、构造的新设计；而外观设计则是为了使产品能引起美感，它不涉及产品本身的技术性能，在通常情况下，它与发明者或设计者的技术构思无关。因此，外观设计作为专利权的客体，其目的主要是为了对产品外观进行改进，从而起到装饰性的作用。但就发明而言，它是一种新的技术方案，与外观设计和实用新型存在着明显的区别。具体而言，它们有以下区别： （1）在发明创造的程度要求上的区别。

专利法在授予发明专利，以及判定一项实用新型专利是否有效时，以“新颖性、创造性、实用性”为标准。而判定一项外观设计专利是否有效，只规定了“新颖性”一个标准。而且“新颖性”的含义对不同的客体也有所不同。《专利法》第22条规定，对于发明与实用新型，“新颖性”是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，也未在国内公开使用过或以其他方式在国内被公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。可见，《专利法》对于外观设计的“新颖性”的要求，比对发明与实用新型的“新颖性”的要求要低。

（2）在专利保护期上的区别。

我国专利法对于发明专利的保护期是20年；对于实用新型专利与外观设计专利，专利法则规定了10年的保护期。

（3）对提交专利申请案的要求不同。

申请发明专利或者实用新型专利，应当提交请求书、说明书、摘要及权利要求书等文件；而申请外观设计专利的，只要求提交请求书及有关图片或照片。 （4）在“国家规划许可”适用范围上存在区别。

专利法对专利权规定了一定的限制，“国家规划许可制度”是专利权限制的内容之一。该制度是指，国有企业事业单位的发明创造，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府经报国务院批准，有权决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向持有专利权的单位支付使用费。我国集体所有制单位和个人的专利，对国家利益或者公共利益有重大意义，需要推广的，依照专利法的规定，也可以实行规划许可，具体办法与国有企业单位的发明专利相同。从我国专利法规定的这种制度的适用范围上可以看出，它仅仅适用于发明专利和实用新型专利所保护的技术方案，对于外观设计专利所保护的设计方案则是不能适用的。 （5）在强制许可方面的区别。

我国专利法所规定的强制许可制度，只适用于发明专利与实用新型专利，不适用于外观设计专利。

（6）在确定专利权保护范围依据上的区别。

发明专利或实用新型专利的保护范围，要以申请案中“权利要求书”为准。外观设计专利的保护范围，则以申请案中的图片或者照片所反映的外观设计专利产品为准。 （7）在职务发明创造报酬上的区别。

专利权如果授予某个单位，作为所有人的单位应依专利法及其实施细则的规定向发明人或设计人颁发奖金。《专利法实施细则》第74条第1款规定：“被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元。”同时该细则第75条又规定：“被授予专利权的国有企业事业单位在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0.2%，作为报酬支付给发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。”外观设计人的报酬显著低于发明和实用新型的发明人。

（8）在优先权适用时间上的区别。

在《巴黎公约》中规定了优先权制度，我国《专利法》也对此作了规定。针对三种客体的申请案在优先权方面我国法律作了不同的规定。申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者就同一外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。外观设计专利申请享受的优先权的期限仅为发明或实用新型的1/2。 （9）在审查复审程序上的区别。

我国1992年《专利法》第43条规定，专利局仅对发明专利申请案实行实质审查，对实用新型申请案除形式审查外，只进行有限的“查重”，即审查是否与审查员所掌握的已有申请案重复，对外观设计申请案则只进行一般的形式审查。在复审方面，发明专利申请人如果对专利局复审委员会的决定不服，可以向人民法院起诉；而对于实用新型专利或外观设计专利的申请人来讲，复审委员会的决定则是终局的，不能再向法院起诉，这其实是一种行政终局决定。在宣告一项已经批准的专利无效时，程序上也存在着同样的差别。而2000年《专利法》已作了修改：如果专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。这种修改使得专利法的三种主要客体在司法保护上处于相同的地位。

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