当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展

当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展 范愉 中国人民大学法学院 教授

关键词: 非诉讼纠纷解决机制/ＡＤＲ/调解/当代中国

内容提要: 20世纪 80至90年代,随着法制发展和诉讼高潮的到来,中国的调解及其他非诉讼纠纷解决方式开始走向衰落。然而,实践表明,仅依靠正式的司法程序难以满足社会纠纷解决的需求,而一种建立在法治基础上的多元化纠纷解决机制更符合社会和法治的可持续发展的需要。20世纪90年代后期开始,人民调解的改造和转型出现了一些新的迹象,其他非诉讼纠纷解决机制也正在进行重构。2002年9月,最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》的司法解释和司法部的《人民调解工作若干规定》,表明人民调解已经进入了一种现代化的转型,开始融入到世界性的ＡＤＲ潮流之中,并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色。本文对近年来人民调解及其他非诉讼机制的一些变化进行了分析,并试图对当代中国ＡＤＲ的发展做出预测。

中国的非诉讼纠纷解决机制(ＡＤＲ)以调解①为传统象征。西方学者将20世纪80年代以前的调解称为“毛泽东时代的调解”,其特点是体现着政治化功能,渗透着斗争哲学理念,全面承担着社会调整职能,并且几乎不存在与之相对照的法律体系②。在某种意义上,20世纪80年代以前中国社会调解的空前发达和成功,也恰恰是法制不健全的产物和象征。而20世纪80年代以后的调解,则被称之为“邓小平时代的调解”,其特点是法制与调解的并存及共同发展。傅华伶教授指出“有讽刺意义的是,恰恰在西方社会寻找可供替代的纠纷解决方式并为社区司法的价值欢呼的时候,中国正通过将大众司法制度化和将公众参与形式化而遵循西方法律秩序的老路”③。很多人预见,随着法制和诉讼发展高潮的到来,调解将会不可避免地走向衰落。然而,经过20世纪90年代的衰微之后,在社会纠纷解决需求的促进下,人民调解开始发生变革。2002年9月,最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》,以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。司法部制定了《人民调解工作若干规定》,对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定,进一步加强和规范了人民调解工作。之后,中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》,这表明人民调解已经进入了一种现代化的转型,开始融入到世界性的ＡＤＲ潮流之中,并在中国当前纠纷解决机制的重构中扮演新的角色。

一、ＡＤＲ的概念、特征及其发展格局

ＡＤＲ,即ＡｌｔｅｒｎａｔｉｖｅＤｉｓｐｕｔｅＲｅｓｏｌｕｔｉｏｎ的缩写,这一概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。ＡＤＲ是一个理论与实务(实践)紧密结合的领域,也是一种历史和文化研究的课题④。

当代国际比较法学家将ＡＤＲ的共同性特征概括为以下几个基本要素⑤:第一,程序上的非正式性(简易性和灵活性)。第二,在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架内,可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三,从纠纷解决主体角度,ＡＤＲ具有非职业化特征,可以使纠纷解决脱离职业法律家的垄断。第四,形式的民间化

或多样化,其中民间性ＡＤＲ占据了绝大多数。第五,从纠纷解决者与当事人之间的关系看,包括仲裁在内的ＡＤＲ的构造是水平式(ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌ) 的或平等的。中立第三人并不是行使司法职权的裁判者(法官),当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义,因而被称之为更彻底的新当事人主义。第六,纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)。在这个意义上,我国的人民调解及其他非诉讼纠纷解决方式,都符合这些基本特征,可以被涵盖在ＡＤＲ的范畴之内,尽管它们都保持着各自的特殊性。

除了上述共同确认的价值外,由于各国的国情不同,ＡＤＲ还可能针对各国的特殊需要起到不同的作用。例如,对于已经出现“诉讼爆炸”现象的国家,ＡＤＲ可以极大缓解司法和社会的压力;对于职权主义程度较高的司法体系,ＡＤＲ可以带来司法民主化的气氛;对于特殊类型或复杂的案件,ＡＤＲ可以提供符合情理、追求实质正义的个别平衡,等等。对于发展中国家、特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言,ＡＤＲ更为重要的意义实际上并非为了应对所谓“诉讼爆炸”,而是一种法制和社会“可持续发展”的需要:一方面,可以缓和本土社会与现代法律规则的冲突,满足当事人的多元化需求;另一方面,可以起到保护司法资源的作用。因为,现代法治的建立和发展是一个循序渐进的过程,不可能一蹴而就。现代法治的弊端正如工业化对环境的破坏一样,必须从发展初期就给予高度关注,否则一旦在急功近利的大跃进中破坏掉了法制的基础、造成资源的枯竭,再度恢复就需要付出更大的成本和代价,有些损失甚至是无法挽回的。因此,在法制发展的初期阶段重视ＡＤＲ,具有营造法治的“可持续发展”和纠纷解决生态合理性的特殊意义。

当代世界各国都在积极推进ＡＤＲ发展;然而,各国的ＡＤＲ机制又存在着各自的特点和不同的发展格局。实际上,ＡＤＲ制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计,并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式和普遍规律。正如小岛武司教授指出的:“ＡＤＲ应被应用到何种程度,在不同国家的法律体系中存在着很大的差别。因为关于此问题的实证数据尚未完全收集到,因此,如果要对此问题进行国际化的比较,就必然会带上某种主观印象。在德国,绝大部分的纠纷通过裁判解决,而日本却常使用ＡＤＲ。在这两极之间,荷兰、瑞典和丹麦,更接近于日本,美国和英国看来对诉讼的应用越来越少”⑥。例如,美国的法院附设(司法)ＡＤＲ十分发达,主要是适应了法院功能从纠纷解决向确立规则或行为模式方向转移的需要,在某种意义上也是司法功能的延伸。而德国与美国不同,既没有出现明显的诉讼爆炸,也没有形成司法ＡＤＲ的热潮。法院通过督促程序和调解与诉讼的合理结合,有较强的纠纷处理能力。因此,德国传统的民间调解主要应用于家事、人事和社区纠纷的解决,近年来的ＡＤＲ重点则是发展面向大企业和消费者的产品质量、医疗纠纷等行业的民间性纠纷解决机构。相比之下,日本尽管并无“诉讼爆炸”的危机,并且在努力扩大民众利用法院的机会,但仍然高度重视ＡＤＲ,认为ＡＤＲ的利用既有扩大法律利用的意义,又有改善司法的价值,并建立了多元化的纠纷解决机制。

二、20世纪80年代以后中国的人民调解

我国人民调解制度从20世纪50年代起既已建立,20世纪 70年代后期人民调解的活动全面恢复。通过20世纪80年代的一系列法律法规,至20世纪90年代中期,人民调解达到高峰期。根据宪法的规定,人民调解委员会主要依托于基层自治组织(村委会和居委会),因而,其性质基本属于民间性ＡＤＲ。然而,关于调解协议的效力,法律法规始终没有作出明确规定,法院在诉讼中对调解协议一般不予考虑。尽管民诉法规定法院和人民政府有指导人民调解工作的职责,然而绝大多数法院实际上并未行使这种指导职权。

进入20世纪90年代以后,人民调解的作用出现了明显的下降。首先是调解组织和调解纠纷的数量下降(见表1);其次则是调解所解决的纠纷与诉讼的比例下降 (表2)。1986年人民调解的纠纷总量为730.7万件,同年民事一审案件数量为989,409件,诉讼案件占调解案件的13.5%;而1998年,民事一审案件数量达到336万件,诉讼案件已占调解案件的63.8%。据司法部人士介绍:调解与诉讼的比例在20世纪80年代约为10∶1(最高时达 17:1);至2001年已降到1∶1。

表1 20世纪90年代以来调解的发展趋势

1990 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

调解委员会(万个) 102 100.94 100.98 100.16 98.53 98.37 97.41 96.4

调解人员(万人) 625.62 999.76 1025.87 1035.42 1027.39 917.53 880.25 844.5

调解民间纠纷(万) 740.92 612.37 602.85 580.22 554.32 526.72 518.86 503.1

表1 20世纪90年代以来诉讼的增长(单位:万件)

1990 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 民事 收案 结案

185.19

184.97

238.38

238.22

271.85

271.47

309.40

308.45

327.75

324.22

337.51

336.00

351.92

351.73

341.23

341.85 经济 收案 结案

58.81

59.83

105.37

104.54

127.88

127.14

151.98

150.45

148.34

147.81

145.52

145.62

153.56

154.33

129.78

131.54

实际上,人民调解功能的下降在20世纪80年代后期就已经开始,针对这种情况,司法部采取了加强人民调解制度化和法制化的路线,一方面期待人民调解成为一种准司法程序;另一方面,则试图建立一种行政调处机制,作为人民调解和司法审判之间的纠纷解决程序。然而,这种努力却并没有得到法院的支持。

20 世纪90年代调解作用和地位下降的原因是多方面的:一方面,中国正处在社会转型期和高速发展期,社会纠纷多发、复杂,法律规则及程序处于高度不确定或不健全的状态。在这种情况下,诉讼既是纠纷解决的主渠道,也是规则形成的一种机制。国家需要通过法律的统一适用统合社会,同时也期望法律能保障社会的稳定。通过具体的诉讼活动还能够进行广泛的社会启蒙,培养社会主体的现代法律意识,同时也有助于建立司法和法院的权威。诉讼是法律传播的最佳方式,也是使社会法律化的基本途径。在社会高速发展的情况下,法律的作用将进一步提高,社会关系中可诉性因素不断增加,因此,诉讼的增加总体上属于社会发展中正常和必然的现象 ⑦。

然而,另一方面,诉讼高增长和调解失效也表明社会调整和纠纷解决机制方面存在着一些非理性因素,主要是:

首先,司法原始积累的需要。在法制发展的高潮中,法院一方面积极扩大人员编制,改善法院设施和法院工作生活条件;另一方面则努力提高业绩,扩张管辖范围,以提高法院的权威和社会地位。但由于国家司法投入有限,这种原始积累的过程很大程度上是直接以扩大案源,增加收案数量(尤其是诉讼标的额大的案件)和收取诉讼费实现的。⑧最高人民法院副院长刘家琛的讲话也印证了这一点,他指出:“近几年来,在法院内部也出现了包揽一切矛盾纠纷、解决一切社会问题的倾向。似乎通过诉讼可以解决一切社会矛盾、一切社会纷争,可以包打天下。一些法院因为自身经济利益的驱动,而愿意主动扩大案源,以多收案、多办案为荣;一些地方的相关部门为了推卸责任,也把大量应当由其相关部门解决的纠纷也推到了法院。但由于体制等

诸多因素的原因,法院事实上又不可能解决所有社会问题。这样造成的结果是,少数案件审判质量不高,法院不堪重负,又不可避免地成为社会关注的焦点,司法应有的权威也受到损害”。⑨

其次,行政机关及地方政府的消极态度。许多行政机关及地方政府对于民间纠纷采取了较消极态度,动辄把纠纷推向法院。这一方面固然是出于推卸责任;但另一方面也与司法与行政程序之间的冲突不无关系———法院与行政处理机制未形成有效的衔接,双方缺乏沟通,依据的规则和程序以及对纠纷的认识和处理方式都存在极大的差别,法院对行政处理缺乏应有的尊重,而行政机关对于司法审查则缺少正确的认识。同时,行政机关和地方政府纠纷处理的能力和公正性也受到当事人的怀疑。因此,行政性纠纷解决机制的功能就逐渐弱化。许多行政机关为了避免重复处理,有放弃调解的意思。此外,行政程序的繁琐也导致一部分纠纷流向法院。例如,由于在民政部门办理离婚手续程序过于繁琐,许多当事人转而直接到法院起诉,一些地方的法院则采取了快捷服务,在十几分钟的离婚程序中,法院实际上完成的只是无争议的行政登记手续;在这种程序中,法院的调解也被虚置,最终导致了立法设计的合理分工被打乱。

第三,调解及其他非诉讼程序都存在程序设计、机构人员素质和效力等方面的问题,亟待改革或重构。非诉讼方式一般都未被作为必经程序,当事人对非诉讼程序的功能、程序和优点不够了解,难以利用。国家和社会对非诉讼程序重视不足、投入不够,各种非诉讼程序未形成一个有机和协调的机制,相互之间的衔接和互补较差,既存在着无效的设置,也存在着过于单一化的情况。调解机构人员素质及调解协议效力低下也导致调解利用率和调解成功率下降。20世纪80年代以后传统的家长权威型的调解在绝大多数乡村已经不复存在;党政领导等地方英雄式的影响力在多数地区也日趋没落;“依法调解”的要求更使得民间调解难以发挥其特有的灵活性和程序利益,这些因素都导致调解的利用率和成功率不断下降。更重要的是,调解协议并没有任何法律上的强制力,一旦一方当事人反悔起诉到法院,法院通常也不予考虑,调解协议甚至不具有普通契约的效力。因此,除了能够即时履行的协议外,涉及重要利益和长期履行的纠纷处理,当事人宁可通过诉讼解决,以避免调解不成的尴尬和达成调解后再遭遇反悔的风险。

第四,社会意识的导向。媒体、法学界不断向民众灌输诉讼万能、诉讼崇拜的社会意识,认为中国人传统的“厌讼”倾向是权利意识和法律意识低下的表现,鼓励人们为争取权利走向法院,以对抗解决纠纷,乃至诉讼已成为一种社会时尚。

最后,社会关系的紧张导致协商和解的困难。社会的转型导致一些原来共同遵循的社会规范,如道德、习惯、公约、行政性规则等逐步失去了约束力;舆论和社会评价已失去了以往的影响力。凝聚力的失落使得社会成员之间缺乏自治和自律意识,各种纠纷极易表面化或激化;以往鲜以或耻以诉讼途径解决的家庭亲属之间和邻里之间的纠纷,也开始经常到法庭去讨说法。同时,诚信等道德规范的缺失,也导致了纠纷发生后当事人之间协商对话的困难;加之法律的不确定性过大,人们对诉讼的过高期待等因素,都使得调解和各类ＡＤＲ的运作存在相当大的困难。

三、世纪之交人民调解的新发展

然而,实际上,司法资源并不足以应对日益增多的民间纠纷,纠纷解决的需求与法院的司法供给短缺形成了尖锐的矛盾。这些因素促使纠纷解决机制出现了一些显著的新动向,突出体现

在人民调解制度的重构上。

(一) 农村司法调解中心的出现及普及

世纪之交,在广大农村纠纷多发而复杂,此时,自治性的民间调解失去了权威性,而地方政府的民间纠纷调处则名存实亡,法院尽管敞开了大门,然而许多起诉的案件却并不属于法院主管或管辖的范围,例如村民自治中的矛盾,土地林木权属争议,土地承包纠纷、计划生育引起的纠纷等等;有些虽属于法院受案范围,但当事人却往往并没有任何法律意义上的依据和证据。因此,法院在扩大案源的同时,却又不得不拒绝大量的纠纷,造成了基层民众反映强烈的“立案难”。即使是法院审判的案件,也常常因不符合当地的习惯风俗和情理,导致当事人不满、申诉上访不断。不仅如此,法院的执行难,又加剧了纠纷解决的难度。这就形成了各地方政府信访机构门庭若市,上访人数与日俱增,纠纷久拖不决,社会秩序纷乱无序的普遍现象。

在这种形势下,为了强化基层纠纷解决工作,稳定社会秩序, 实现社会治安综合治理,地方政府和各级司法行政机关都努力在实践中不断进行探索,创造总结出许多新作法、新经验。其中山东省东明县“148”法律服务专用热线(源于要司法的谐音),山东陵县在乡镇、上海在社区建立司法(社区)调解中心,浙江淳安县、江苏南京、宿迁市在县(市)建立“148”协调指挥中心(疑难矛盾调解中心)等经验得到了高度重视。此后,司法部重点推广了山东省陵县的经验⑩,全面展开了乡镇司法调解中心的建设。

陵县经验的产生是中国农村人民调解分化过程的一个缩影,其产生的直接原因是纠纷解决的需要和民间调解机制的失效。然而,地方政府一旦放弃了解决地方纠纷的职权,由于事实上并不可能把一切纠纷都交由法院处理,必然会导致农民群众告状无门、上访不止的后果。实际上,陵县经验正是为了解决“日益突出的上访问题”的产物,特别是针对一些“法院管不着、村里管不了、乡里管不好”的问题(例如,村民与村委会干部的纠纷,土地承包、收费、计划生育等等),作用明显。其特点是:

首先,调解机构必须具备足够的权威,以能解决问题为基本要求。司法调解中心充分调动了地方权力资源,“由地方党委、政府统一领导,以基层司法所为主体,由乡镇信访、法庭、计生、土管、民政、派出所等各部门共同参与,各负其责,代表党委、政府依法化解农村社会矛盾,维护社会稳定。同时也有效解决了现实生活中群众遇到问题时各部门互相推诿的弊端”(司法部经验材料)。这种有权力依托的纠纷处理机构能够满足当事人对权威性、强制性的要求,效率也相对较高。[11]

其次,解决纠纷依据的合法性。当事人向政府讨的“说法”必须是权威的、有最高效力的说法,这就要求必须有法律的规定(也包括国家的政策)的依据。这就要求调解人必须具备一定的法律知识,同时,调解中心与“148”都以提供法律服务为宗旨,目的是区分纠纷的性质、主管和管辖,属于自己调处范围的纠纷及时处理, 属于司法管辖的,则为当事人指引正确的途径,必要时甚至可以为其提供法律援助,这样既可以过滤掉一部分纠纷,也可以减少群众的讼累。为了避免当事人在调处后再度启动诉讼程序,调解中心极力强调依法调解原则,力图使当事人相信由此可以得到与法院判决相同或相近的解决结果,并以此证明自己的正当性。这种极力模仿法院调解的做法有其不得已之处,实际上,完全依法调解既不可能也无必要,这恰恰是调解中心所面临的最大悖论。“依法调解的方案可能不是最合理的,但依法调解的做法却有可能是最经济的,个案合理性因依法调解所做的牺牲有时也可以因依法调解而节约的信息费用得到

补偿”。[12]

第三, 纠纷解决程序的规范性和效力。陵县司法调解中心非常注意规范化、程序化的努力,调解中心有固定的办公地点,设立有特定资质要求的专职调解员和供职于各政府部门的兼职调解员,内设调解庭、司法所、法律服务所、“148”(热线)值班室,安置帮教办、信访室。调解中心制定了工作原则[13]和程序规则,包括调解规范和各种配套的规章制度和规则。在程序中强调保证当事人的自愿和调解协议的规范性,采取要式的书面形式,对从当事人的签署到调解中心的印章等各环节都有具体要求。实际上,调解协议书的规范性是其获得形式上的合法有效性的重要条件。

第四,当事人的满意度和国家的认可。据称,山东省在全省推广陵县经验,普遍建立乡镇司法调解中心后,全省一年信访量下降了60%;调处成功率达97%(司法部材料)。对于当事人(主要是农民)而言,调解中心能够免费为他们提供法律服务,及时解决各类地方民间纠纷,不仅经济便捷、省时省力,也不需请律师、找证据,而且能够调动政府权力,就地解决、快速履行。特别是涉及农民与党支部或村干部的纠纷,如确属干部的错误, 调解中心可直接启动行政处罚机制,对其进行撤职、警告、退赔等处理。这些处理手段和结果自然能够得到农民的欢迎。同时,由于调解人员具有地方性经验和调解技巧,也容易对症下药,这从其调解成功率中也可以得到印证。

调解中心在稳定社会秩序、平息纠纷方面的社会效果也得到政府部门的首肯。 1999年初,司法部党组在第四次全国人民调解工作会议上,强调新时期人民调解工作应在调防结合,以防为主的基础上,采取多种手段,与有关部门相互配合, 建立起适合化解新形势下人民内部矛盾的“大调解”工作机制。2001年,司法部把在全国农村推广建立乡镇司法调解中心作为工作重点。认为农村司法调解中心已成为一个代表乡镇党委、政府行使调处矛盾纠纷职权的综合性、实体性的办事机构,具有一套有效的工作机制和规章制度,能够充分运用法律的、行政的、经济的、说服教育的等多种手段综合配套地解决问题,从而适应了新时期纠纷解决的客观需要,保证了调处的权威性、有效性和公正性。

需要指出的是,对于农村司法调解中心历来存在着较大的争议,首先,法院对于行政机关在纠纷解决领域的权力扩张一向持怀疑甚至抵制的态度;其次,调解中心及其经验的推广给人们一种强烈的印象,似乎又再现了“前法制时代”的场景,甚至具有某些运动和人治的色彩,对此,法学家们也提出了不少合理的疑虑[14];最后,现行法律并没有对调解中心给予制度上的支持,一方面,调解中心的调解协议并没有同民间调解协议加以区别,效力相同;另一方面,调解中心的人力、财政的支持也难以保证,令人担心在政策发生转变时,难免会由于得不到公共资源的支持而走向衰落。此外,司法行政化的“大调解”模式将与村民自治性的人民调解进一步发生分化,是否会削弱真正意义上的民间调解尚需验证。

(二) 城市社区建设及社区调解的重建。

在农村发展“大调解”的同时,城市也在进行人民调解制度的改革和重构,同样称之为“大调解”。上海、北京等城市采取在社区建立司法调解中心的方式,重点是提高调解人员的素质、特别是法律素质,例如聘请退休法官、大学教授等担任调解员,提高调解的权威性。城市调解机制的改革是与国家全面推进城市社区建设同步进行的。2002年,国家提出四进社区的口号,即: 法律、科学、文化、卫生进社区,而法律进社区的主要形式就是建立社区法律服务体系。

2002年8月,司法部提出加强大中城市社区法律服务工作的目标:把街道法律服务所要从诉讼领域逐步调整出来;加强律师、公证、基层法律服务和法律援助工作面向基层、面向社区、面向群众服务的功能;加强律师为社区居民提供诉讼法律服务的功能。这一目标将于两三年内完成。整合后的律师队伍、公证员队伍、基层法律服务队伍、法律援助队伍和法律志愿者队伍将有机地组织起来,划清各自从事法律服务的业务范围、承担的任务、履行的职能,使法律服务资源在城市社区实现优化配置和功能互补,最终构建科学、合理的社区法律服务体系。[15]司法部的目标说明,今后,法律服务所的职能将发生根本的转变,以提供非诉讼的法律服务和法律援助为主,这就将使非诉讼纠纷解决渠道更加畅通。

目前城市社区调解中心与农村司法调解中心的道路有所不同,主要是:行政权力的渗透相对较少,调解中心和法律服务所的作用较单纯,基本上属于一种法律服务;社区调解中心与社区自治组织的关系更为密切,调解员的个人的法律素质和经验对调解成功的作用较之乡村司法调解更为重要。然而,两者的相同之处也很多:首先,基本上属于司法行政性的法律服务机构,都具有扩大司法利用的社会功能;其次,二者同样缺少自治要素,与原有的基层自治组织的调解委员会发生了分化;再次,调解中心的活动及其调解协议仍然称之为“人民调解”;最后,调解员都强调依法调解,在法律依据和程序上都有模仿法院调解的倾向。

显而易见,城市社区法律服务的发展在全国显示出很大的不平衡和地域色彩,这也是与社区建设的进程相适应的。例如,与农村基层民间调解失效的情况相似,一些城市原有的居委会调解(尤其是在社区建设不发达的地区)也出现了逐步衰落的迹象,在民事纠纷发生时往往因调解不利导致矛盾激化,动辄转化为治安或刑事事件。为此,很多地方的派出所承担起了部分司法行政的调解职能,甚至把148热线设在派出所,使治安和调解结合起来。例如,武汉市东西湖区公安分局新村派出所设立“148”民调室,由武汉市东西湖区吴家山街司法所首席民事调解员“跟班”作业,以调解群众拨打110求助而要求解决的民事纠纷,同时提高民警的出警效率,防止民事纠纷激化[16]。这也是“大调解”战略的产物之一。

(三) 目前我国ＡＤＲ的整体发展情况

我国目前各类ＡＤＲ大致可根据其性质或机构分为以下几类:

1.民间性ＡＤＲ。主要包括: (1)建立在基层群众自治制度(村民自治和居民自治)基础上的人民调解。此外,社区内的其他形式的自治组织(如业主委员会、物业管理委员会等)也能够承担一部分纠纷解决功能。同时,法律志愿者和各种“民间调解人”参与纠纷解决的情况将会越来越多。(2)随着社会化程度的提高,一部分具有司法或行政性的纠纷解决机构进一步实现民间化。例如,仲裁、公证、律师事务所、社区基层法律服务所等。(3)一部分附属于行政机关的社会团体或机构的性质介于民间性与行政性之间,例如消费者协会和劳动仲裁机构等。今后,它们将会更多地脱离行政管理体系,作为民间性和中立性纠纷解决机构发挥作用。

2.专门性ＡＤＲ。例如:(1)劳动争议调解及仲裁;(2)消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁;(3)交通事故处理及调解;(4)土地和林木权属争议;(5)医疗纠纷协商与行政调解;(6)知识产权纠纷,如商标、著作权、专利权争议;等等。这些机制一般都具有多元化特点,其中部分属于行政性ＡＤＲ,部分属于民间性、综合性或行业性ＡＤＲ,有些程序与诉讼程序已经形成分工和衔接(如劳动仲裁)。

3.行业性ＡＤＲ。我国的行业自治正处于初建阶段,与行政管理并未完全脱钩。目前行业自治化速度正在加速,诸如会计师、医师、金融、房地产、家电、建筑、化工、旅游等等行业都已逐步建立或正在建立行业自治组织, 制定或正在形成各自的行业规范,并开始建立相应的纠纷解决程序。

4.行政性ＡＤＲ。可分为:(1)行政调解。例如,各主管行政机关处理的因治安事件造成的人身和财产损失赔偿、消费者争议、交通事故损害赔偿、及医疗事故赔偿等。处理结果采用调解协议的形式,调解不成,行政机关则终结调解程序,由当事人向人民法院直接起诉。基层政府对民间纠纷的调解也属于行政调解范畴。(2)行政裁决,即行政裁判,具有准司法性质。以往,属于准司法性质的行政处理,有些具有终局性,可以排除司法救济的再度启动;然而近年来,随着行政法制的健全,各种涉及公民民事权利的行政处理逐步被置于司法审查或普通诉讼程序之下,当事人可以通过提起行政诉讼方式寻求司法救济。这样,行政处理就成为前置性程序。例如:林木、土地权属纠纷,城市建设中房屋拆迁纠纷、著作权、专利权纠纷等属于行政机关管辖。

5.行政复议制度。作为一种重要的行政程序,行政复议以行政争议为处理对象,因此也具有纠纷解决的基本功能,性质属于一种行政司法行为或“准司法行为”。特点是:程序简单、不收费、迅速及时,以便民为原则;行政复议决定一经做出即可依行政权力履行或执行,有一定的权威性和效力;在一般情况下不具有终局性,不剥夺当事人的诉权。因此,行政复议程序为当事人提供了一种解决行政争议的选择性途径。

四、当前ＡＤＲ发展的动向及存在的问题

进入21世纪之后,可以明显地看到我国的司法政策倾向发生了一些变化。2000年,中共中央社会治安综合治理委员会提出“要高度重视矛盾纠纷排查调处工作”,调解方式以及人民调解组织的社会功能再次受到重视。同时,社会开始重申调解在加强道德和精神文明建设、增强社会凝聚力方面的重要价值。在这种背景下,以人民调解为重要内容的ＡＤＲ的又一个发展期已经到来。司法部、民政部及其他相关部门都在协同积极推动城市社区建设、社区法律服务工作以及农村的基层法律服务。

这种动向也得到了法院的响应。2002年7月最高人民法院副院长刘家琛提出: “目前在社会上出现了滥用诉讼手段的倾向。为一点小事,寸步不让,动不动就进入诉讼程序。其结果常常是事与愿违,不仅是一场官司下来结了怨,增加了更多的潜在社会矛盾,而且增加了诉讼成本,浪费了大量的诉讼资源。因为诉讼活动从一开始便需要投入成本、支出各种费用”。刘家琛指出,引发社会矛盾和社会纠纷的因素是多方面的,解决这些社会矛盾和社会纠纷的手段和途径也应当是多方面和多渠道的。法院只解决社会矛盾中通过其他手段都解决不了而经立法认可由法院解决的矛盾。在过去相当长一段时间内,随着参与市场主体在量上的迅速增加,由于立法的健全而使主体享有的法定权利的扩大,主体的法律观念和权利意识的增长,都促使进入法院的案件逐年增加,并使法院在社会生活中的作用也不断加强,司法已经成为维护社会正义保持社会稳定的重要手段。但诉讼活动也不能无限制扩大,超过一定限度,将导致诉讼活动的无序化,丧失诉讼活动的应有功能。[17]法院关于恶意诉讼的案件也已经受理并审结,并开始对滥用诉权进行限制。

随着调解地位和作用的提高,法院也开始重视诉讼与调解之间的衔接。近年来各地法院和地

方司法行政部门进行了许多此类尝试。在此基础上,2002年9月《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》中规定:经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议(第一条)。第一次明确了调解协议的合同效力。

与此同时,社会理念也开始出现了一些变化,诉讼崇拜和诉讼万能的倾向尽管并未消失,但媒体和公众对于诉讼解决纠纷的效果、滥诉、缠讼和法院的能力都开始显示出一种客观和谨慎的态度,2001年轰动一时的日航(ＪＡＬ)事件以和解方式解决,对社会产生了相当大的影响[18],使得双赢与和解的理念开始为社会接受。随着对社会诚信的呼吁,遵守调解协议的义务也开始成为一种社会共识。在当前《民法典》的起草中,一些法学家主张将恶意诉讼作为一种侵权,规定受害人可以据此请求损害赔偿。

综上所述,目前,我国的ＡＤＲ已经出现了新的发展契机,然而,在这种发展中也隐藏着一些问题,主要是:

首先,多元化的纠纷解决尚未形成,现有的纠纷解决机制结构不尽合理,价值取向单一,不仅人民调解以制度化、规范化为目标,所有纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨,对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未予以应有的尊重。因此,人民调解在走向规范化、法制化之际,尽管其正当性和效力有所提高,这有助于提高其在纠纷解决方面的社会作用,但是在缓解国家法与民间社会规范之间矛盾冲突方面的作用却可能非常有限。

其次,就整个社会而言,协商机制及诚信氛围尚未形成,当事人的自主协商与和解在运作和履行方面仍存在着较大的困难。因此,尽管纠纷性质、成本计算和法院管辖以及执行难等因素可能会使一部分当事人选择非诉讼方式,但诉讼仍是很多当事人推崇的手段。在今后的一个时期内,调解等ＡＤＲ方式的利用率和调解成功率仍不可能迅速提高。

再次,现行纠纷解决机制中司法资源的配置以及诉讼程序与ＡＤＲ的分工与衔接仍不够合理,导致了纠纷解决成本过高。例如,在无争议离婚诉讼中,法院替代了行政部门的职能;劳动争议处理中仲裁与诉讼的设计过于繁复(一裁两审);交通事故处理和医疗事故处理程序中缺乏社会性、专门性的纠纷解决中介机构,等等。随着调解重新受到重视及其效力的提高,法院应特别注意对调解的指导与监督,防止强制调解,注重对弱势群体的保护,尤其是应确保对ＡＤＲ处理的司法审查及救济途径。

最后,ＡＤＲ自身的程序利益和价值未得到充分的重视。例如,保密性、当事人本人的充分参与(非律师代理)及其诚实信用、程序和实体规则适用方面的灵活性等等。在当前法院极力简化诉讼程序、便利当事人诉讼的情况下,ＡＤＲ的自身价值有时甚至并不明显,这些都导致ＡＤＲ难以吸引更多的当事人。

毫无疑问,当代中国的ＡＤＲ与世界各国同样,正处在日新月异的发展之中,而由于社会转型和高速发展,中国的纠纷解决机制又面临和经历着特殊的重构过程。或许,目前我们还无法准确无误地把握其未来的具体样态,然而,根据当前的变化中至少可以肯定,在法制现代化的进程中,适应社会需求,一种多元化的纠纷解决机制必然会逐步形成,一些传统的非诉讼机制也可能通过现代转型成为这个系统中的组成部分。

注释:

① 在以往研究中国调解的著述中,研究者们一般并不刻意区分人民调解和法院调解。本文涉及的调解则特指作为非诉讼纠纷解决方式的法院外调解,主要是指人民调解,以及各种民间调解和行政调解等。

② 西方学者对中国改革开放前后调解的社会功能的分析研究,参见陆思礼《毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决》;《邓小平之后的中国纠纷解决:再谈 “毛泽东与调解”》;以及傅华伶:《后毛泽东时代中国的人民调解制度》。三篇论文均收入强世功编:《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版。

③ 傅华伶:《后毛泽东时代中国的人民调解制度》,参见强世功编《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》,中国法制出版社2001年版,第310—311 页。

④ 关于纠纷解决与ＡＤＲ理论研究情况,参见范愉《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第四章。实际上,广义ＡＤＲ不仅包括制度性的纠纷解决机制,也包括例如私力救济(自助)和协商等方式。

⑤⑥ 参见[日]小岛武司著《裁判外纷争处理与法的支配》,东京:有斐阁2000年版,第183页。其中前四个要素是美国学者所总结的,而后两个要素则是其他国家的学者补充的。

⑦社会转型期间,法律确实显示出一种“滞后性”,因此,改革往往都会突破原有的法律框架,在法律上未做出明确和确定的规范性调整之前,一些领域内是与非、合法与违法、权利与义务之间的界限十分模糊、甚至完全付诸阙如。在这种情况下,某些当事人所主张的权利往往是法律所没有明确界定的,他们在法院寻求解决的过程实际上也是一种探索和寻求规范的过程,并扮演着改革探路者的角色:承担一种风险,期待通过判决获得前人所从未主张过的权利和利益。这类诉讼被社会舆论称之为“公益诉讼”,受到推崇。

⑧ 尽管实行了“收支两条线”,法院仍然可能从按照案件标的额所收取的诉讼费

中获得财政的返还,可用于法院的硬件建设甚至法院干警的生活改善。而地处中心城市和边远农村地区的法院由此拉开了收入的距离,而上级法院会通过适当平衡和调整返还比例来缩小这种距离。王亚新在其论文“围绕审判的资源获取与分配”(1999,收入作者著:《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版)中,通过田野调查分析了法院这种原始积累的过程。他指出,20世纪90年代初期中国法院的发展和资源获取主要不是依靠公共负担,而是依靠当事人负担实现的。据悉,今后法院将逐步取消诉讼费提成返还的制度,改为完全由政府计划拨款支持。但除了经费问题外,案件数量还关系着法院的业绩,导致一些法院扩大收案范围,或尽量将可合并案件分案处理等弊端。

⑨ 参见《人民法院报》2002年7月12日。

⑩ 有关调研和分析请参见收入《民间 法(第一卷)》(山东人民出版社2002年版) 的下列文章:姜峰:《中国的乡村社区与法律供给》;纪德伟、李耐勇:《关于陵县经验的两项背景资料》;桑本谦:《官方主持下的调解———对陵县乡镇司法调解中心的法理学思考》;夏贞鹏:《陵县如何经验法治》、《视得庐山‘真面目’———对陵县乡镇司法调解中心的分析》。笔

者在陵县经验初期曾研究过其制定的规则和相关案例,并在中央电视台农村频道的法制节目中讨论过这一现象,我个人对陵县经验的看法与上述调研分析的意见大致相同,以下有关陵县经验的材料主要是根据上述文献。需要注意的是,由于我国各部门的政策经常出现反复变动,今后陵县经验也可能由于政策变动向不同方向发展。

[11] 桑本谦认为:“调解中心”看上去更像一个党政各部门联手处理民间纠纷的“俱乐部”,在百姓心目中,“调解中心”之所以拥有很强的权威就是因为其成员都是有来头的。“调解中心”既不是行政机关,也不是司法机关,其机构设置与工作程序似乎有意追求一种“模糊性”,分离但不分立的权力、与党委、政府若即若离的关系,不但没有削减调解中心的权威,反而使其权力来源充分而稳定并拥有很大的伸缩空间和很强的机动性。前引《民间法(第一卷)》,第319页。

[12] 桑本谦,前引《民间法(第一卷)》,第327页。

[13] 其工作原则是:“一个窗口对外”,统一受案、调访结合,宜调则调、宜分则分,自调为主,分流为辅。凡能够解决的就解决,不能解决的则及时移交司法机关处理。

[14] 见《人民日报》2002年8月31日第四版。

[15] 《“148”专司处理民事纠纷 武汉首席调解员为“110”分忧》,正义网2002年9月18日,ｈｔｔｐ://ｗｗｗ.ｊcｒｂ.ｃｏｍ.ｃｎ。

[17] 湖南衡南两名滥用诉权错告记者的夫妇一审被判赔偿3万余元,见《检察日报》2002年8月24日。2002年3月湖南律师佘某因火车票价比国家规定多收了 0.5元,将该次列车所属的广铁客运公司诉至长沙铁路运输法院,要求在湘、粤两省的主要媒体上向其赔礼道歉,退还多收的票款0.5元,赔偿其精神损失费两万元。法院立案庭在收到起诉书后了解到,事后广铁集团客运公司曾多次派员专程到株洲和佘某联系,将多收的票款退还,对其监督行为表示感谢,纠正了票价。遂作出不立案的决定,理由是该诉讼系佘某滥用诉权,不符合诉讼经济原则和立法精神。笔者以为,佘某的行为确属滥用诉权,然而,限制诉权属于分配正义范畴,应由立法机关作出明确规定,或由法院在实体判决中作出裁判(驳回诉讼请求并承担诉讼费用)更为稳妥。

[18] 2001年1月27日中国旅客与日本航空公司因转机过程中服务方面的问题发生纠纷,最终于同年7月达成和解。案例参见范愉《非诉讼程序(ＡＤＲ)教程》, 中国人民大学出版社2002年版,第305—309页。作者简介:范愉,中国人民大学法学院教授。

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