关于BT项目主要法律风险防范的指导意见

关于BT项目主要法律风险防范的指导意见

一、关于BT项目的相关法律规定

BT项目建设模式在我国建设领域属于新兴事物，尚未有成熟的运作模式可资借鉴，也没有明确的立法进行规范指导，主要适用于基础设施和公用事业项目，工程所有权属于国家和地方政府。我们把与BT项目有关的现存法律法规汇总如下，以供各单位在审核项目可行性、合同合法性和风险可控性时予以对照使用。

（一）实施BT项目的法律依据

1、《中华人民共和国政府采购法》第二条规定：“政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”

2、中华人民共和国建设部[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》 第四条第（七）项规定：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。”

3、《建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行关

于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》第一条规定“政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；…采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知。” （二）关于BT项目的招投标要求

1、《中华人民共和国招投标法》第三条:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定应该招标的工程建设项目：“是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

第九条规定：“…有下列情形之一的，可以不进行招标：…（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；…”

第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。” 3、《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：

（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；

（二）受自然地域环境限制的；

（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；

（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的； （五）法律、法规规定不宜公开招标的。

国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批

准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。

全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。”

（三）关于政府担保的法律规定

1、《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

第九条规定“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”

2、《担保法解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”

第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

（四）关于BT项目的地方法规

在国家法律法规不是十分明朗的情况下，各地政府纷纷根据各地具体情况对BT建设模式做出了相关地方法规加以规范约束，我们在实施BT项目中要针对不同地域的工程项目选择适用。因为各地政府对于BT项目运作的具体规定各有不同，集团公司现仅将目录名单收集提供如下，在项目承揽实施过程中便于查阅参照。（详见附件）

二、BT项目操作方式及常用方式下的法律关系分析

（一）BT项目操作方式

BT模式作为一种投资方式,其操作方式有以下三种：

1、完全BT方式。对投资承包商无特殊资质要求，只要其具有较强的投融资能力即可，投资承包商采取成立项目公司的方式，履行业主职能，负责项目的建设管理，但不直接参与项目施工。项目施工单位、设计单位以及监理单位由项目公司通过招标确定。由于法律规定的不完善，这种模式在我国很少得到实施。

2、BT工程总承包方式。投资承包商必须是同时具备投融资能力和相应资质的总承包企业或联合体，工程施工直接由投资承包商承担，一般不组建项目公司，投资承包商按照BT合同约定对项目的详细勘察、详细设计、采购、施工、竣工验收等实行全过程承包。在我国大力发展总承包模式的环境下，这种模式有比较好的政策支持。

3、BT施工承包方式。当项目规模较大，可以拆分成若干标段实施时，项目业主直接和若干个投资承包商签署BT合同，投资承包商必须是同时具备投融资能力和相应资质的建筑施工企业，工程施工直接由投资承包商承担，项目业主负责工程全过程管理。这种模式在我国比较常见。

（二）BT合同中可能出现的主体

BT合同关系常见双方主体分别为政府方和投资方，政府方的表现形式主要有四种类型：地方政府、政府派出机构、政府职能部门或政府设立的投资公司。投资方的表现形式主要有两类：一是投资人，

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