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浅论行政自由裁量权的控制

作 者: 秦益刚 学 号: 12090112179 专 业: 法学 学习中心: 江阴学习中心 指导教师: 吴卫星

二零一一年×月×日

南京大学网络教育本科毕业论文

摘要

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著、最独特的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权力，其可以使行政主体审时度势、灵活机动地处理行政法律关系。可见，在现代行政法中，行政自由裁量权是必不可少的。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由载量权加以一定的控制。因此，行政自由裁量权不仅是各国行政法学研究的重要理论问题，而且也是行政主体在管理社会公共事务中必须解决的一个实际问题。探讨如何适当地、合理地运用行政自由裁量权具有重要的现实意义。

关键词：自由裁量权；行使规则；必要性；滥用；控制

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目录

引言................................................................ 1 一、行政自由裁量权的概念............................................ 1

（一）行政自由裁量权的含义 ...................................... 1 （二）行政自由裁量权的特征 ...................................... 2 二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则.............................. 3

（一）行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向 .................. 3 （二）行使行政自由裁量权应当出于合理的动机 ...................... 3 （三）行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序 .................. 3 三、行政自由裁量权存在的必要性...................................... 3

（一）行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果 .................. 4 （二）行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求 .................... 4 四、对行政自由裁量权的法律控制...................................... 5

（一）立法方面的控制 ............................................ 6 （二）执法方面的控制 ............................................ 6 （三）司法方面的控制 ............................................ 7 结论................................................................ 9 参考文献........................................................... 10

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引言

21世纪以来，在我国建设和谐社会、法治社会、民主社会的大背景下，提高公共管理水平，提高公共管理效率等要求被逐渐提上日程。而这一切目标的实现都将导致行政权的不断扩张，只有行政权的正当行使、高效行使、创作性行使，才能更好的促进我国建设和谐社会、法治社会、民主社会这一目标的实现。伴随而来的就是行政自由裁量权又将成为当前公共行政发展上的又一次热切的讨论。如果我们把当今世界看做一个权力影响力无处不有的世界，那么现代行政则是行政自由裁量权影响力无处不在的主动行政。行政自由裁量权己经逐渐成为行政权不可或缺的部分。甚至说行政权的核心问题就是行政裁量权问题也不为过。从某种意义上出发，现代行政主要表现为“自由裁量”的行政。随着经济的发展，社会的进步，社会事务也逐渐复杂。行政法律规范所需调整的各种社会关系也就千头万绪，伴随着现代科技的发展，社会分工也越来越细，立法机关所制定的法律规范不可能把复杂多变且日益精细的行政管理事项包揽无遗，作出详细而具体的规定。

一、行政自由裁量权的概念

要充分了解行政自由裁量权的概念，必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析，笔者从以下几个方面阐释此问题：

（一）行政自由裁量权的含义

现代社会政治、经济、文化各个领域的变化和发展相当迅速，立法的迟缓性使得行政机关在行使行政管理职权时经常涌现出新的问题，此时为了保障新问题的及时解决，国家不得不设立新的行政机关或者是通过立法授予行政机关更多的权力，进而不断拓展行政权力涉及的领域，使行政权力成为现代行政的主要发展方向，行政机关的自由裁量权在一定程度上得到扩大。但是，从法治社会的发展历程来看，在法律规定的范围内，行政主体按照个人的观点任意的裁量行事并不是行政自由裁量权的本意，它的行使并不是无边界的、任意妄为的，它的裁量幅度必需在一定程度上受到法律的约束。

行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定，或虽有明确规定，但留有一定自由行使职权的幅度，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并做出处理的权

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力，是行政主体的一种自行决定权，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。

（二）行政自由裁量权的特征

行政自由裁量权具有多种特征，为了更好的了解行政自由裁量权的特征，笔者从以下三个方面来阐释：

1、行政自由裁量权来源于法律的授权

法律有着多种渊源，可以是宪法、法律、法规、规章，等等。法律对于行政主体的授权，可以表现为法律条文的直接规定，也可以表现为虽然法律条文没有直接的规定，但是，通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。

2、行政自由裁量权是一种弹性权力行政自由裁量权存在一定的自由空间，法律授权行政主体在处理行政法律关系中作为行政行为或不作为行政行为，怎样作为行政行为或何时作为行政行为，等等。

3、行政自由裁量权是一种特定化的权力

行政主体一般在具体行政行为中行使自由裁量权，因为行政法律关系的多元性与行政案件的复杂性，行政主体不可能针对所有的行政事务均采用相同的法律思维与行政行为手段，因此，针对不同的行政案件，行政主体自由裁量权的内容是大不相同的。

（三）我国法律制度中的行政自由裁量权

行政自由裁量权是行政法与行政法学发展的必然，随着我国市场经济的发展与民主法治的健全，行政自由裁量权作为行政主体的一种合理权力，有其存在的空间。在我国现行法律制度中，行政自由裁量权主要体现在以下几个方面：

第一，根据法律的授权，行政主体可以选择作为或不作为行政行为。例如，《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，行政主体在符合法律规定的前提下可以对是否将证据先行登记保存做出选择。

第二，根据法律的授权，行政主体可以在法律列举的范围内，选择具体的行政行为模式。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。

第三，根据法律的授权，行政主体可以自由为行政行为的其他情形。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念，由执法主体理解与适用

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二、行使行政自由裁量权应遵循的基本规则

行使行政自由裁量权作为一个法律概念，其在不同的法律规范中有着不同的称谓，根据我国现行的行政法律体系，行政自由裁量权是行政合理性原则与制度的基本内容。行政合理性原则与行政合法性原则共同构成行政法的两大基本原则。对行政自由裁量权而言，行政合理性原则主要审查在法定的职权范围之内行使自由裁量权是否行使得合理适当，是否违反法的原意和目的，是否符合公平正义的要求。根据行政合理性原则，行使行政自由裁量权应当遵循以下一些基本规则：

（一）行使行政自由裁量权应当符合法律的价值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由与目的，为了达到某种社会价值。自由裁量权的行使不能偏离法定的目的与价值，更不可以与法定价值背道而驰。自由裁量背离法定价值的表现形式是多种多样的，例如，行政主体工作人员出于私人利益或个人偏见而对行政相对人作出缺少理性的行政行为，用手中的自由裁量权对行政相对人的权利进行不合理的限制。

（二）行使行政自由裁量权应当出于合理的动机

行政主体在为自由裁量行政行为时，应当出于正当合理的动机，不得基于不正当的动机来解释、适用行政法律体系中的模糊概念，从而达到偏袒一方当事人或自己利益的目的。这便要求，行政主体在行使自由裁量权的过程中判断、选择和决定自己的行为模式的时候，应当依据一定的客观标准与具体原则。

（三）行使行政自由裁量权应当符合法定的行政程序

行政程序是由法律规定的、体现国家意志的行政法律行为方式。行政程序的法定性决定了行政主体在为行政行为时时必须严格遵守法定程序，使其行为的步骤与方式符合法律的要求。行政合理性原则要求行政主体在做出某种行为时不仅要有实体法上的依据，而且要符合法定程序。行政自由裁量权行使的程序规则，实质上是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制。在我国，应该为行政自由裁量权的行使设定以下几项程序规则：明确标准规则、指出事实根据规则、说明理由规则、听取行政相对人的意见规则、行政公开规则，等等。

三、行政自由裁量权存在的必要性

行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，也是行政权力中最显著的一部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势地处理问题。

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可见，在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。行政自由裁量权存在的合理性主要基于以下原因：

（一）行政自由裁量权是行政法治发展与需要的结果

对行政自由裁量权概念的认识，我们知道，行政自由裁量权作为一种具有“自由属性”和“自由裁量”的权力，决定了它不可避免的带有人治的成分和色彩。可以说，现代行政就是一种行政自由裁量权影响力无处不在的主观能动性行政，“人”的主观判断构成了行政自由裁量权最显著、最独特的部分，而“人”在行政自由裁量中也就扮演了至关重要的作用。

管理国家的权力从君权神授到契约，从集权一身到分权自治，从专制到民主，实质上就是一种从“人治”到“法治”的过程。法治的诞生，依法治国、依法行政的确立，使得专断性的“人治”变成了现代意义上的具有法律规范和道德边界的行政自由裁量权。行政自由裁量权以无可争辩的事实存在着，在“法治”的歧变与融合的实践下也没有消亡，可见，其存在是被实践所证明了的。可以说，行政自由裁量权的存在，正是法治发展的产物。

行政权是国家机关执行法律，管理国家行政事务和社会事务的权力。国家进行行政管理的根本目的在于维护社会秩序，促进社会发展。这样就必然要求依据一种特定的强制性手段，为有效进行行政管理提供保证，这种保证就是行政权。然而，随着社会经济的发展，社会生活日益复杂，从而导致行政主体职能日趋扩大。行政权涉及的范围已经扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等各个领域。同时，由于行政管理的专业性、技术性不断增强，使更多的行政事务需要行政主体根据实际情况和自己的判断灵活处理。由于行政自由裁量权建立在这样的行政权基础之上，必然随着行政权的发展而发展，以适应行政管理活动的需要。

（二）行政自由裁量权是弥补立法缺陷的必然要求

法律虽然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在着。同时，法律规范又具有相对的稳定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社会的发展，行政权的不断扩大，相对稳定的立法必然要求行政自由裁量权的存在，从而对复杂的社会关系、法律关系进行有效的管理。法律的稳定性决定了它势必带有一定的滞后性，面对复杂、多变和不断发展的社会，法律也就存在不适应情势发展的可能。所以，法律只能是不断在完善，它不可能是完整的、完美的。因为它无论如何周密与细致，都不可能规范社会生活的方方面面。而法律出台的本身

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就需要实践，是在实践的过程中逐渐完善的。因此，它的滞后性就决定了在法律之外，必然要有一些针对发展变化的社会而存在的能动性权利，这就是行政自由裁量权，虽然也必须在法律规定的范围内，但仍然需要一定的“自由”、“裁量”，才能更好的规范社会生活。

另一方面，法律始终是人的产物。人类认识的有限性势必会决定法律的有限。人的认识力的有限性决定了无论一项法律什么时候被制定出来，在实际生活中都可能出现或多或少的差异。同时，法律是以语言文字为载体表达的，受语言文字的限制，它很难以准确完备地语言概况现实的和将来的各种社会关系。法律还作为一种规范，不可能充分考虑到每个具体情况的特点并作出符合每个具体情况的处理规定。法律的普遍性和确定性使如法律成为一种的客观尺度，但它的普遍性只注意一般性而忽视其特殊性，有时在一般情况下是正义的，而在适用于某些个别情况时却又是不公正的。这些客观存在的局限性都要求在法律之外势必有着弥补其欠缺的权力空白。由于行政事务的广泛性与复杂性，立法机关不可能制定出完全有效的法律规范来满足行政管理各个方面的需要。另外，在现代行政法律关系中，行政权已经进入了立法领域。例如，我国国务院制定的各种法规、条例、细则，等等；其他行政主体制定的各种规章、办法、准则，等等。由于以上几种原因的存在，必然促使赋予行政主体一定的行政自由裁量权。

因此，法律经常使用一些模糊性和抽象性的概念，藉此给予行政机构留下判断的余地。也就是说，立法机构通过笼统的规范性的描述和原则性的规定，在一定范围内留给了行政机关一定的自由判断和选择的空间，这就产生了行政自由裁量权。现实也告诉我们，由于“立法者不是可预见一切可能发生的情节并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，扔会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区。” 这些缺漏和盲区，都为行政自由裁量权提供了广阔的舞台。

四、对行政自由裁量权的法律控制

权力的授予与控制总是同时存在的，行政自由裁量权也不能例外。对自由裁量权进行有效的控制，应当遵循两个价值目标：其一是使行政自由裁量权能够有效地运作，从而使行政管理发挥应有的效能；其二是防止行政自由裁量权的行使者滥用权力，从而保障公民的合法权益不受侵犯。只有遵循这两大价值目标才能既保证行政效率，又能实现行政正义。

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借鉴别国的理论与经验，根据我国的实际与问题，当前对行政自由裁量权进行有效的控制，重点应当从以下几个方面着手：

（一）立法方面的控制

首先，应当提高立法技术与水平，加强法律的合理性与可操作性，从根源上控制行政自由裁量权的滥用。其次，应当加快行政程序立法进程，虽然行政法律体系具有分散性而缺少成文性，但是现代行政法治国家一般均具有统一的行政程序法典。最后，应当强化行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高行政主体的责任，使其既享有自由裁量权又要履行相应的法律义务。笔者从以下几个方面分别阐释此问题：

第一，行政行为规范化。促进行政行为规范化的有效途径是完善法律解释制度。在我国，狭义意义上的立法权仅属于全国人民代表大会及其常务委员会，他们当然地享有立法解释权；而行政立法机关也应当规范抽象行政行为，以从源头上尽量减少不合理的行政自由裁量空间，使行政自由裁量的标准更加确定。立法者的职责不仅仅局限于法律的制定，对于法律的解释也是不可忽视的。

第二，行政行为程序化。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和，根据法律是否明确规定和要求为标准，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量权既受法定行政程序的规范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救济司法化。我国应当适时修改《中华人民共和国行政诉讼法》，进一步扩大行政诉讼的受案范围。因为，对于行政自由裁量权的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是对于行政相对人权利最后的救济途径。但是，我国目前的行政法律制度无法对行政自由裁量行为进行有效的控制，行政救济司法化问题是我国行政法治进程中的一个重要问题。

（二）执法方面的控制

行政自由裁量权的主体是行政主体，而具体实施者是行政主体工作人员，因此，在执法层面对行政自由裁量权进行控制，是解决行政自由裁量权被滥用的有效途径。

行政主体工作人员综合素质的高低，是影响行政自由裁量权正确行使的重要因素。因此，应当全面提高行政主体工作人员的思想道德、文化水平、业务素质、思维能力、工作责任等，使行政主体工作人员在其行使行政自由裁量权时受到其素质的支配，进而使其行为自动服从法律，服从事实。例如，《中华人民共和国公务员法》第十一条规定，公务员应当具备下列条件：具有中华人民共和国国籍；年满十八周岁；

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拥护中华人民共和国宪法；具有良好的品行；具有正常履行职责的身体条件；具有符合职位要求的文化程度和工作能力；法律规定的其他条件。行政主体工作人员只有具备以上条件，才有可能正确行使行政自由裁量权。

（三）司法方面的控制

1、国外对行政自由裁量权实施司法控制的经验

在现代法治国家，任何权力的行使都必须受到控制，行政自由裁量权也不例外。而控制行政自由裁量权，使其行使符合法治的价值，是人类社会共同面临的一大问题。现代各国对行政自由裁量权的制约方式各具特色，例如：议会监督、行政自身监督、司法监督、舆论监督、社会公共机构监督等等。但是，现代行政法治国家一般均设立了司法审查制度来对行政自由裁量权的行使进行制约，这种制度是以司法权制约行政权为基础的。

在英国，控制滥用行政自由裁量权的重要标准被称为越权无效原则，随着行政权的扩张，司法判例对此作了扩大适用的解释，认为滥用权力的行为即使看起来好像是在权力范围内，其实质也是越权行为。在美国，法律并没有具体规定滥用自由裁量权的情形，但法院根据宪法和行政程序法的相关规定，通过司法判例的形式把正当程序原则作为制约行政自由裁量权的重要标准。在日本，同样遵循行政行为服从司法审查的原则，但司法审查的运用在法律规定上较为狭窄。

2、完善我国对行政自由裁量权的司法审查制度

《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，为法院对行政自由裁量权进行司法审查提供了法律依据。但是，司法审查的范围仅局限于该法第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面。随着我国市场经济与民主法治的发展，司法审查的范围应当逐步扩大，一部分尚未接受司法审查的行政自由裁量行为也应当纳入司法审查程序。对于此问题，笔者从以下几个方面进行阐释：

第一，建立合理的司法审查制度。

其一，应当扩大司法机关对于行政自由裁量权的审查范围。不仅行政处罚显失公正要受到司法审查，其他具体行政行为显失公正的同样也要接受司法审查；不仅对具体行政行为的合理性进行审查，对个案涉及的抽象行政行为的合理性，法院也应当进行司法审查。

其二，在草拟行政程序法典过程中，对于行政自由裁量权的行使范围进行界定，明确行使自由裁量权须遵守的原则和规则。从而为司法机关在司法审查程序中对违法

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