2011年新起点理论强化班杨帆理论法学讲义-杨帆节选

2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传

法 理 学

第一讲 法的本体

【本章知识结构图】

本体论 概念与特征 价值与作用 法的要素 渊源与效力 法律关系 法律责任 【本章重难点知识点提示】

本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点：

1．法的可诉性；

2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3．法的规范作用与法的作用的局限性；

4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7．法律关系的分类，及法律事实。

8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。

在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。

②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析

第一节 法的概念 主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。

一．法的概念的争议 3.非实证主义理论 1.争议的焦点 （1）基本主张 九天考资

法的概念的争议的焦点：法与道德有没有本质在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法上必然的联系。基于此，法的概念有两种基本立场：与道德是相互联接的。 法律实证主义与非法律实证主义。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 2.法律实证主义 非实证主义者定义法的要素：内容的正确性，社会实（1）基本主张 效性，权威性制定。 在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法在内，即法和道德是分离的，实证主义认为，在法的概念可以分为两类： 与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然传统的自然法理论为代表， 联系。 ②以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法（2）法律实证主义关于法的概念的分类 学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西。 法律实证主义定义法的要素：权威性制定与社会二．马克思主义关于法的本质的基本观点 实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关1、法的最初本质体现为法的正式性， 于法的概念可以分为： （1）正式性的定义 ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社也叫官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由会学和法现实主义 国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。

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（2）法的正式性体现：

①法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。

②法总是依靠正式的权力机制保证实现的。 ③法总是借助于正式的表现形式予以公布的。

法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。 2．法的本质其次反映为法的阶级性。

在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。 3.法的本质最终体现为法的社会性 法的社会性又称法的物质制约性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也由一个社会的物质生活条件决定的。 三．“国法”及其外延

1.国法的定义：国法指特定国家现行有效的法。 2.国法的外延：

（1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）；

（2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）；

（4）其他执行国法职能的法（如教会法） 四．法的特征

（一）法是调整人的行为的社会规范

1．规范性的含义：

（1）针对的对象是不特定的大多数人； （2）针对规范制定生效后发生的行为有效；

（3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。 2．法律调整的对象：

（1）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。

（2）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。

3．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别

（1）自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；法律规范是一种文化现象。

（2）技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。

（3）法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

法律形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。

（三）法是具有普遍性的社会规范

1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；

2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；

3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。

【注意】一般而言，“法的普遍性”主要是就第一种含义来说的。

（四）法是以权利和义务为内容的社会规范 1.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。

2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。

【注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

1.国家强制力只是是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。

2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。

（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1.法的可诉性的定义

法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。基于此，德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”

2. 法的可诉性的构成要素：

（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才

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能担当作为人们争讼标准的角色。 （2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。

依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。 五．法的作用

（一）法的作用的概念

法的作用，是指法对社会生活所发生的影响。 （二）法的作用的分类

根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，将法的作用分为规范作用和社会作用。 1．规范作用

（1）指引作用的对象：

指引作用的对象是每个人自己的行为。 （2）指引作用的形式 ①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。 ②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。 （3）立法中指引的方式

①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。

②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 （2）评价作用

评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 （3）预测作用

预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。预测作用的对象是人们的相互作用。

社会是由人们的交往行为构成的，社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是社会秩序的基础，也是社会能够存在下去的主要原因。

（4）教育作用

教育作用是指通过法的实施使法律对一般人

的行为产生影响。教育作用的对象是一般人的行为。具体表现为：示警作用和示范作用。 （5）强制作用

强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。强制作用的对象是违法犯罪者的行为。

制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的规定能够转化为社会现实，因此法律需要具有一定的权威性，而法律的强制性有助于提高法律的权威性。 【注意】司法考试的重点是指引作用。 2.法的社会作用

（1）法的社会作用的领域 ①社会经济生活 ②政治生活 ③思想文化生活领域

（2）法的社会作用的方向

①政治职能，即通常说的阶级统治的职能； ②社会职能，即执行社会公共事务的职能。 3.法的作用的优点与局限性 （1）法的作用优点： ①在有了国家以后，原先的社会规范，如宗教、道德、习俗，对人的活动和社会关系得影响力已让位于法律的作用，法律从而成了社会关系的最主要的调整手段。

②法律以其特有的稳定性、可预测性等特性成为社会生活的最稳定的规范和平衡工具，使社会生活的变化和发展变得相对平稳和有序，不至于剧烈的变动。 ③法律以其程序性、公开性、权威性和国家强制性成为社会统治中成本最低的手段。 （2）法的作用的限度

法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。 （1）人的因素

①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。

②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：

首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。

第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为

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无法通过法律手段得到调整。

③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。 （2）社会因素

法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件。

同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的。 （3）法律的自身因素

①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。 ②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。 ③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在。

第二节 法的价值

一．法的价值的含义

法的价值，最庸俗的理解就是指法对人的有用性。 二．法的价值判断与事实判断1

（1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。

（2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。

（3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。 1

法的价值判断与事实判断在2008年大纲修订过程中已经被删除，但是由于它对理解法理学的好多内容起到辅助作用，故笔者做了保留。

（4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值、判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。 （5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。

三．法的价值分类 （一）秩序

秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：

①法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。 ②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。

③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。 【注意】秩序和规则的关系 ①有秩序必有规则，无规则则无秩序，即规则是形成秩序的必要条件而非充分条件。这里的规则并不仅仅指法律，它可以是习惯、习俗、宗教规范等； ②有规则不一定有秩序。有规则要形成秩序，还必须附加一定的条件。首先，必须严格的实施规则，其次被实施的规则必须是确定的、稳定的、具有可操作性的，换言之规则必须具有安定性。 （二）自由

自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：

1.法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。

2.自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。 3.基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。

（1）伤害原则

在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律

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的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。

（2）法律家长主义

法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。 （3）冒犯原则

冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。 （三）正义 1.正义的含义

正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看，正义体现按为平等、公正等具体形态。

2.实体正义与程序正义

实体公正指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。程序正义指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。 四．法的价值冲突及其解决

（一）法的价值冲突的表现形式

1.个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失 2.共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲突

3.个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。

（二）平衡价值冲突的原则 1.价值位阶原则

不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。教材中的排序时：自由>正义>秩序。但是这并非唯一的排序。 2.个案平衡原则

简单的讲就是：兼顾各方利益。处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担法律责任中的公平责任原则。

3.比例原则 ①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。 ②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。

③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。

第三节 法的要素2

一．法律规则

（一）法律规则的含义

法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 （二）法律规则的逻辑结构。 1.假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。包含两个方面：

（1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。 （2）行为主体的行为条件。 2.行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。行为模式可以分为三种：

（1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。

（2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。 （3）勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。 3.法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。法律后果可以分为两种： ①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。 ②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体 2

在2008年以前的司法部推荐教材中认为法律有三要素：法律规则、法律原则、法律概念。2008年修订后的教材这样表述：“法律是由法律规范组成的，法律规范被却分法律规则与法律原则。法律权利与法律义务是由法律规范规定或指示的。”

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表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 （三）法律规则与语言

1.一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言的依赖性；

2.法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身，而是适用语句所表达的意义；

3.语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要解释，也因为此法律是开放的而不是封闭的；

4.表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，根据规范语句所运用的助动词不同，可以分为命令句（必须、应该、禁止等次）和允许句（可以）。 5.并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达，也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。 （四）法律规则和法律条文的关系 1.规范性条文和非规范性条文 （四）法律规则的分类：

分类标准 类 别 授权性规则 义务性规则 职权性规则 权利性规则

①规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。

②非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。 2.法律规则和法律条文：

①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。 ②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。

③一个条文表述不同法律规则或其要素。

④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系。

举 例 有???职权 有权??，享有??的权利；可以?? 规则的内容规定（主要是行为模式）不同 命令性规则 有?? 义务，须得??，要??，应??，必须?? 禁止性规则 禁止??，不准??，不得??，不应当??，严禁??，不要?? 无须援引或参照其他规则 由其他机关制定规则 把规则的内容指向了其他规则，参照?? 内容具有强制性，不容许更改 允许自行选择、协商确定行为的模式 规则内容的确定性程度不同 确定性规则 委任性规则 准用性规则 对人们行为规定和限定的范围或程度不同 强行性规则 任意性规则 二、法律原则

（一）法律原则的含义

法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。 （二）法律原则的分类

分类标准 类 别 公理性原则 产生的基础 政策性原则 法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 法律原则涉及的内容和问题不同 程序性原则 涉及程序法问题的原则 实体性原则 涉及实体问题的原则 民法、刑法等实体法中的原则 “一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定 具体原则 基本原则 特 征 由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则 一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则 四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等 宪法中的各种原则 举 例 法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定

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（三）法律原则与法律规则的区别 法律规则 法律原则 一般由假定条件、行为模式、法律后法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别果三部分构成，其内容明确而又具体，性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更内容 法律规则着眼于主体行为及各种条件没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或的共性，目的是防止或削弱法律适用标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地 上的“自由裁量” 法律规则由于内容具体明确，它们只对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或适用于某一类行为 社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均范围 通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广 适用 适用 以“全有或全无”的方式适用于个案方式 当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。

三．法律权利与法律义务 （一）权利与义务的概念 1.权利的概念和特征

（1）权利的概念

法律权利，是指法律允许主体为一定行为或不为一定行为的许可和保障。

（2）权利的特征

①法律权利是由法律规范所决定的，国家法律认可或保障，当主体的权利受到不法侵害时，主体有权要求国家保护其权利，国家也有义务予以保护。 ②在法律规定的范围内，主体对所享有的权利有自主处分的能力，即主体对法律权利有依法选择性。 ③法律权利总是与法律义务紧密相连，没有法律义务，法律权利也不可能存在。

④权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段，权利与利益是紧密相连的。 2.义务的概念和特征 （1）法律义务的概念

法律义务，是指法律对主体为一定行为或不为一定行为的要求和约束，“为一定行为的义务”要求义务承担者必须要做出一定行为方能履行义务，也称作为义务，如纳税义务；“不为一定行为的义务”要求义务人不得做出一行为，也称不作为义务，如禁止非法拘禁、严禁刑讯逼供等。 （2）法律义务的特点

①法律义务是法律要求主体为或不为的一种应当行为，即一种要求或期望的、尚未实现的行为，对于已经履行的义务，不是义务本身，而是义务的实现。

②法律义务具有国家强制性，义务承担者必须依法履行义务，否则就要受到国家强制力的惩罚。

（四）法律原则适用的条件

为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： ①“穷尽规则”。

在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： “穷尽法律规则，方得适用法律原则。” ②“实现个案正义”。

在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：

“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”

③“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：

“若无更强理由，不适用法律原则。”

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（二）法律权利与义务的分类 分类标准 根据根本法与普通法法律规定不同 相对应的主体范围 权利义务主体的性质 类 别 基本权利义务 普通权利义务 绝对权利义务 相对权利义务 个人权利义务 集体权利义务 国家权利义务 定 义 宪法规定的权利和义务 普通法律规定的权利和义务 绝对权利的义务人不特定；绝对义务的权利人不特定 相对权利的义务人特定；相对义务的权利人特定 公民（或自然人）的权利义务 法人（组织）的权利义务 国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义务 （三）法律权利与义务的联系

（1）从结构上看，权利与义务紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

（2）从数量上看，权利与义务的总量是相等的。 （3）从产生和发展上看，权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 （4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律净胜，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。

第四节 法的渊源

一．法的渊源的概念 （一）法的渊源含义

法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。 （二）正式渊源与非正式渊源 1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

2.正式渊源的含义

正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

3.非正式渊源的含义

非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

4.司法实践中法院选取的原则：

在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则

是：“先正式渊源，后非正式渊源”。 二．当代中国法的渊源

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。 1．宪法：

（1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；

（2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。

（3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有；

（4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。 2.法律

（1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。参考《立法法》第七条：

“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 2．法律保留事项（《立法法》第八条） ①国家主权的事项；

②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； ④犯罪和刑罚；

⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

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⑥对非国有财产的征收； ⑦民事基本制度；

⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； ⑨诉讼和仲裁制度；

⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 3.法律绝对保留事项（《立法法》第九条）

4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 A．地方性法规

（1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条）

（1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人

民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，

（2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

3.行政法规（见行政法的相关内容）

地方性法规的制定主体 省、自治区、直辖市的人大及其常委会 较大的市的人大及其常委会 省会城市 经济特区所在的市 国务院批准的较大的市 其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应

当作出处理决定。 B．民族自治法规：自治条例和单行条例（《立法法》第66条）

（1）民族自治法规的制定主体

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

（2）民族自治法规的批准程序

自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通：

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。

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（2）地方性法规的规定事项（《立法法》第64条） ①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； ③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。 （3）较大的市的地方性法规的批准程序（《立法法》第63条）

①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。 ②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现

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C．经济特区法规（《立法法》第65条）

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。

5.特别行政区的法律（见《宪法》部分相关内容） 6.规章

（1）行政规章包括两大类：国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市定法的人民政府根据法律和国务院的行政法规制民定、发布的规章。

（2）行政规章是否属于法的正式织和职的渊源存在争议。如果认为行政规章属于法的正式渊源，就与我国行政诉讼法第53条相冲突，该条规定：人民法院审理行政案件，参照行政规章。

7.国际条约、国际惯例3

（1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。 （2）《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

【注意】以上法的正式渊源呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，图示如下：

宪法 ↓ 法律 ↓ 行政法规 ↙ ↘

部门规章 省级地方性法规 ↙ ↘

部门规章 省级政府规章 较大的市地方性法规

↘ ↙

部门规章 较大的市政府规章

三．正式的法律渊源的效力原则

1．影响正式的法的渊源的效力的因素主要有： （1）制定主体；（2）使用范围；（3）制定时间。 2．同一位阶的法的渊源之间的冲突原则：

（1）全国性法律优先原则 （2）特别法优先原则

（3）后法优先或者新法优先原则 3

国际条约和国家惯例的相关知识点以国际公法的相关内容为依据。

（4）实体法优先原则 （5）国际法优先原则

（6）省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章

（7）法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

3．位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则:

（1）自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例和单行条例的规定；

（2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定；

（3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限裁决：

①同一机关制定：新法由于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。

②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。

③部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决

④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。 四．当代中国法的非正式渊源

1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：

第一．正式的法源完全不能为法律绝定提供大前提； 第二．使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突； 第三．一项正式的法的渊源可能会差生两种解释的莫能两可性和不确定性。

在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。

2.当代中国的法的非正式渊源主要有：

（1）习惯

习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。

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习惯之为正式法源必须具备三个要件：

①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行；

②主管要件：参与这一惯行的社会成员，对于该惯行的适法性产生确性；

③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。 （2）判例

①判例在英美法系属于法的正式渊源。 ②在当今的大陆法系，判例的重要性已经被大家承认。

③判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。

具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，时也就是说判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件掼供了思路、经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果，也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度土得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。 （3）政策

在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。中国共产党作为执政党，其政策对法律的制定或实施都有指导作用。

第五节 法律部门和法律体系

一．法律部门

1.法律部门的含义

法律部门，也称为部门法，是按一定标准和原则划分的、调整同一类社会关系的法律规范的总称。 2.法律部门的划分标准

（1）主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；

（2）其次是法律调整方法。

3.法律部门与规范性法律文件的关系

法律部门与规范性法律文件二者并不是一个 概念，它们不是一一对应的关系。

4.公法、私法与社会法 （1）公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于私人利益的法律”。

（2）私法是遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求，如民法、商法。 （3）公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分

配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法。

（4）随着社会的发展，法律社会化现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法。 （5）公法、私法与社会法在调整方法、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。 二．法律体系

1.法律体系的概念

所谓法律体系指一国全部现行有效的法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的和谐一致、有机联系的整体。

（1）法律体系只是一国全部的国内法所构成的体系，不包括完整意义上的国际法； （2）构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上曾经存在，但现在已经失效的法； （3）法律体系的构成基础是法律部门。

第六节 法的效力

一．法的效力概念 （一）法律效力的概念

法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。 （二）法的效力分类：

1.规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。可以分为四种，或称四个效力范围：对人效力、对事效力、时间效力、空间效力。

2.非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。 （三）法律效力的根据：

（1）出于习惯：因为人们从小接受这样的教育要尊重父母、知识、权威，同时也包括法律，因此守法成为了人们心理中的一种习惯和组成要素，自然而然地会遵守法律。

（2）合法认识：是人们对国家法律及其裁决的合法性的认同，由于法律或裁决是出自人们选择的政权通过法定的立法机关依据法定程序所产生，使人们对它有合法性的认识，相信并认同，于是会加以遵守。

（3）畏惧心理：法律是具有强制性的国家暴

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力，任何违法行为都将受到惩罚，对法律具有的惩罚性的恐惧，使人们被迫服从法律，予以遵守。

（4）社会压力：人是生活在一定的社会之中的，社会有相应的行为模式，是人们所共同依赖的，一旦有人违反，将会损害到其他依赖和服从这些行为模式的人或组织，彼此之间的行为依赖构成了一定的社会压力迫使人们服从法律。

（5）个人利益：公民之所以服从法律是因为守法相对于其他选择而言．是对行为者最为有利的结果，出于理性的考虑，会选择守法。这在学说上是一种功利论的观点。

（6）道德信念：守法是合乎道德的，是社会公平的要求。守法不仅意味着自身会得到好处，也使得他人获得好处，反之，会使守法的人利益受损。这就产生了这样的道德观念，根据公平的道德原则，每个社会成员都有服从政府和遵守法律的道德义务。

二．法的对人效力

（一）确定法律对人效力的原则

1.属人原则，即一国法只适用于本国公民，只要是本国公民，不论其在国内还是国外，均受该国法的约束，但对于外国人，即使在该国境内，也不适用该国法律。

2.属地原则，即一国法只适用于本国主权范围，不论是否为该国公民，只要其身在该国境内，都适用该国法。

3.保护主义原则，即一国法的适用以保护该国利益为依据，任何人不论其是否为该国公民，也不论其身居国内还是国外，只要侵害了该国利益，就适用该国法。

4.综合主义原则，该原则以属地主义为主，结合属人主义和保护主义，既维护了本国利益，又尊重了他国主权，具有现实的操作性。 （二）我国法律的对人效力： 1.中国公民的效力。

中国公民在中国境内适用中国法律，中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护，但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。 2.外国人和无国籍人的效力。

（1）对在中国境内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律；

（2）对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的，按中国刑法应处3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。

三．法的空间效力。

法的空间效力指法在什么地方适用和有效。一般说来，一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空，还

包括延伸意义上的领土，如驻外领事馆、在外船舶及航空器。

四．法的时间效力

（一）法的时间效力的含义

法的时间效力指法何时生效、何时效力终止及有无溯及力。

（二）法的生效时间的表现形式： 1.为公布之日起生效；

2.为公布后在某一规定的具体时间生效； 3.为公布后待一定条件满足后生效。 （三）法的效力终止的表现形式

1.为明示废止，即新法明文规定废止旧法；

2.为默示废止，当旧法未被明示废止而与新法相冲突时，根据“新法优于旧法”的原则，适用新法而旧法被自动废止。 （四）法的溯及力 1.法的溯及力的含义

法的溯及力是指法对于其生效前的行为和事件是否适用，如适用，就具有溯及力，如不适用就不具有溯及力。

2.法的溯及力的相关原理：

（1）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往为原则。

（2）法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利追溯原则”。

（3）在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，《著作权法》第59条第1款规定：“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”

第七节 法律关系

一．法律关系概念和性质 （一）法律关系的概念

法律关系，是指法在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 （二）法律关系的性质

1.法律关系是一种合法的社会关系，是人们按照法律规范建立的一种特殊社会关系，具有合法性。 （1）法律规范是法律关系建立的前提； （2）不是所有的社会关系都可由法律规范来调整，可由法律规范调整的社会关系，也不完全是法律关系，只有经过实际的法律调整后法律关系才能形成；

（3）法律关系是法律规范的实现形式，是人们按照法律规范的内容行使权利、履行义务而形成的特

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定关系，具有合法性。 定的主体和现实的权利义务关系，就不存在法律关2.法律关系具有意志性。 系。 （1）法律关系体现着国家的意志； 【注意】判断一个社会关系是否法律关系主要是（2）很多法律关系也体现着法律关系参加人的意看，这个社会关系的成立有没有法律依据，有没有志。 形成法律上的权利义务关系。 3.法律关系是特定主体间的权利义务关系。没有特

二．法律关系的分类

（一）按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。

调整性法律关系 保护性法律关系 产生根据 合法行为 违法行为 执行的职能 调整职能 保护职能 实现规范的内容 行为模式 否定的法律后果 是否需要制裁 无需 需要 （二）按法律主体在法律关系中的地位——纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系

纵向法律关系 法律主体在法律关系中的地位 地位不平等，存在管理关系、服从关系或监督关系 横向法律关系 地位平等 法律主体权利义务的强制性程度 具有强制性，不能随意转让，也不能任意放弃 具有一定程度的任意性 举例 刑事法律关系 夫妻关系、民事合同关系、劳动法律关系 （三）按照法律主体的多少和权利义务是否一致为律关系或在多向法律关系中居于支配地位的法律根据——单向(单务)法律关系和双向(双边)法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，关系和多向(多边)法律关系。 就是第二性法律关系或从法律关系。

1.单向法律关系是指权利人仅享有权利，义务三．法律关系的构成要素 人仅履行义务，两者之间不存在相反的关系。如不（一）法律关系的主体 附条件的赠与关系。 所谓法律关系的主体指法律关系的参加人，即在法

单项法律关系是法律关系体系中最基本的构律关系中享有权利或承担义务的人，享有权利的一成要素，一切法律关系均可以分解为单向的权利义方是权利人，承担义务的一方是义务人。这部分的务。 详细内容，参考民法的相关理论

2.双向法律关系是指在特定的双方法律主体（二）法律关系的客体 之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，其所谓法律关系的客体，是法律关系中主体的权利义中一方主体的权利对应一方主体的义务，反之亦务所指向的对象。 然。如买卖关系就是典型的双向法律关系。 法律关系客体是一定利益的法律形式，任何外

3. 多向（多边）法律关系，又称“复合法律在的客体，一旦它承载某种利益的价值，就可能会关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上成为法律关系的客体，法律关系建立的目的是为了相关法律关系的复合体。 保护某种利益、获取某种利益，或分配转移某种利（四）按照相关的法律关系作用和地位不同法律关益。客体所承载的利益才是法律权利和法律义务联系可分为：第一性法律关系(主法律关系)和第二性系的中介。 法律关系(从法律关系)

第一性法律关系（主法律关系），是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法（三）法律关系的内容

1.法律关系主体的权利义务与作为法律规则内容的权利义务的异同比较

所属领域不同 针对的主体不同 法律效力不同 法律关系主体的权是法律关系主体实有权利和特定的主体，是某一法律关系仅对特定的法律主体有效，没有普利义务 义务，属于现实性领域 中的有关主体 遍的效力 作为法律规范内容应有权利和义务，属于可能不特定的主体 的权利和义务 性领域

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有一般的、普遍的法律效力 2011年司法考试名师讲义 理史宪（杨帆） 内部资料 请勿外传

2.权利与权利能力 联 系 权利能力是法律关系主体享有权利的前提，或者说资格 区 别 1. 任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而要参与法律关系．就必须要有具体的权利 2. 权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。 3.影响法律权利和法律义务实现的各种因素

①从大的方面来说受一个国家的物质生活条件水平、政治民主和法制发展的状况以及科学文化条件和道德人文环境的影响。

②从主观方面受法律关系主体之间各种关系的发展、法律关系主体的行为能力状况以及是否有法律上的认识错误和不以人的意志为转移的事件的发生。

（4）权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。具体表现在：

①通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性。

②通过限制国家机关的权力，建立“依法行政”、“依法司法”的制度来保障权利。 ③通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务而使权利得以实现。

（5）权利在现实的法律生活中是有限度的，滥用权利或者超越权利，属于违法行为，可能导致一定的法律责任，进而引起法律制裁。 （6）义务的限度性的具体表现： ①实际履行义务的主体资格的限制；

②时间的界限——超过时效或时间的限制，义务就不存在了；

③利益的界限——义务人的权利同样受到保护。 四．法律关系产生、变更与消灭 1.法律关系差生变更与消灭的条件 （1）法律规范

法律规范是法律关系得以产生、变更和消灭的依据，法律规范规定了人们的行为模式，即规定了应然的权利和义务，只有依据法律规范的规定，特定的主体之间形成或变更、消灭法律关系就具备了条件。

（2）法律事实

法律事实是法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象，它是法律关系得以产生、变更和消灭的直接原因，是法律规范和法律关系的中介。 2.法律事实的分类

依据是否以当事人的意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类：

（1）法律事件是由法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、不以当事人的意志为转移

的客观事实，如地震、火山喷发等。

（2）法律行为是由法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、可以当事人的意志为转移的人的行为。 【注意】

（1）同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生变更和消灭。

（2）两个或两个以上的法律事实引起同一法律关系的产生、变更或消灭的成为“事实构成”。

第八节 法律责任

一、法律责任的概念 （一）法律责任的概念：

法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。 【注意】

(1)引起法律责任的原因有三： ①违法行为 ②违约行为

③基于法律的规定。如《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

(2)有违法行为一定有法律责任，但是法律责任不一定都是由违法行为引起的。

（二）法律责任与权力、权利、义务的关系 1．法律责任与法律权力

（1）责任的认定、归结于实现都离不开国家司法、执法机关的权力（职权）；

（2）法律责任规定了行使权利的界限以及越权的后果。

2．法律责任与法定的权利和义务

（1）法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止法律关系主体行使权利不当或滥用权力；

（2）在权利受到妨碍以及违反法定义务时，法律责任又称为救济权利、强制履行义务或者追加新义务的根据；

（3）法律责任通过否定性的法律后果成为对权利义务得以顺利实现的保证。 二．法律责任的竞合

（一）法律责任竞合的概念

法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，

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导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。

法律责任竞合是法律上竞合的一种，它既可发生在同一法律部门内部，如民法上侵权责任和违约责任的竞合，也可发生在不同的法律部门之间，如民事责任、行政责任和刑事责任等之间的竞合。 （二）法律责任的竞合的特点： 1.法律责任的主体为同一法律主体。

不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题。 2.主体实施了一个行为。

如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。 3.行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。 行为人虽然仅实施了一个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，因而导致了数个法律责任的产生。 4．数个法律责任之间相互冲突。

如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。当责任主体的数个法律责任既不能被其中之一所吸收，也不能并存，而如果同时追究，显然有悖法律原则与精神时，就发生法律责任间的冲突，产生竞合。 （三）法律责任竞合产生的原因

因为不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。 在民法上，违约行为与侵权行为存在明显区别，如责任主体与受害人之间是否存在合同关系，违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权等）等。但在现实生活中，这种区别只能是相对的，典型的如产品责任案件，生产或销售有缺陷产品致他人损害，会构成侵权责任，而如果生产者、销售者与受害人之间存在合同关系，则会又构成违约责任。 4.法律责任竞合的处理 （1）一般规则：

对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已经

被追究，再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。 （2）法律实践中的做法：

目前在实践中，法律责任的竞合较多的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。对这种法律责任竞合的性质及法律上如何处理，理论上存在争议，各国的法律规定也有所不同。

根据我国合同法第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。即在发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。 三．法律责任的归结 （一）归责的概念

法律责任的归结，又称归责，是指由特定国家机关或授权的组织，依法对行为人的法律责任进行判断和确认。

（二）归责的原则 1.责任法定原则，即法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。

①承担法律责任的行为和事由由法律规范事先规定；

②法律责任要依法定程序追究，非依法定程序不得追究法律责任。 2.公正原则。 ①对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任；

②责任与违法或损害相均衡；

③要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到公平对待；

④要依据法律程序追究法律责任； ⑤坚持法律面前一律平等 3.效益原则。

追究法律责任要从效益角度出发，分析成本与所得，努力以较小的成本获得最大的效益。 4.合理原则。

追究法律责任时要考虑人们的情感和心理因素，努力使法律责任的承担符合社会伦理、公序良俗。 四．法律责任的免责 1.免责的含义

所谓法律责任的免责是指当出现法定条件时，法律责任被部分或全部免除。 2.我国法律规定的免责条件：

（1）时效免责：即法律责任经过了一定期限后而免除，其意义在于：保障当事人的合法权益，督促法律关系主体及时行使权利、结清权利义务关系，

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提高司法机关的工作效率，稳定社会生活秩序，促进社会经济发展。

（2）不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。

（3）自首、立功免责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一种将功抵过的免责形式。

（4）因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免除其责任。 五．法律制裁

（一）法律制裁的含义

法律制裁是由特定国家机关依照法定程序，对法律责任的承担者依其法律责任的内容而实施的强制性惩罚措施。

（二）法律制裁和法律责任的关系

1.法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。 2.法律制裁与法律责任又有明显的区别。法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。

第二讲 法的运行

【本章知识结构图】

运行论 法的形成 立法 执法 司法 守法 【本章重要知识点提示】

1.《立法法》的相关规定：立法的程序、规范性法律文件冲突的处理、备案。 2．执法与司法的原则。

3．法律适用的一般原理：法律适用的目标、法律适用的步骤、法律的内部证成与外部证成。 4．法律解释的方法与位阶。 5．法理推理的种类与运用。

在以上内容中，考生朋友应该重点掌握法律方法，此处是论述题命题和答题的理论依据，应该熟练掌握。

法的实施 法律方法 法律适用一般原理 法律解释 法律 推理 及认可法律的活动，

2．立法是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，

3．立法对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

4．立法有广义、狭义两种理解：

（1）广义上的立法概念与法律制定的涵义是相同的，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。

（2）狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。 （二）立法的特点

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第一节 立 法

一．立法的定义 （一）立法的含义

1．立法是一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件

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1.立法是以国家的名义进行的活动； 2.立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；

3.立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响； 4.立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；

5.立法是依照法定职权和程序进行的专门活动； 6.立法是对有限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向性。立法是对社会进行权威的、有效的资源分配或财富分配，是通过规定权利义务所进行的分配，从而实现社会控制、社会调整、实现社会动态平衡。

（二）立法权的分类 国家立法权 地方立法权 行政立法权 定 义 （三）立法与法治

（1）立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。

（2）依法治国，进行社会主义法治建设应当高度重视立法工作。 二．立法体制 （一）立法体制的含义

立法体制，是关于一个国家立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各项制度的总和，其核心是立法权限的划分。国家的性质决定了一国的立法体制的性质，国家的结构形式也影响着一国的立法体制。

举 例 由一定中央国家权力机关行使，用以调整基本的、带全局性的全国人大及其常委会 社会关系，在立法体系中居于基础和主导地位的最高立法权。 由地方有权的地方国家权力机关行使的立法权，享有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，也可以是多层次的。 源于宪法、由国家行政机关依法行使的、低于国家立法权的一种独立的立法权，包括中央行政立法权和地方行政立法权。 又称委托立法权或委任立法权，是有关国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围内进行立法的一种附属立法权。 江苏省人民代表大会制定地方性法规的权力 国务院制定行政规章的权力 北京市人民政府制定规章的权力 国务院和经济特区所在的省人大及其常委会根据全国人大的授权进行立法的权力 授权立法权 （三）我国的立法体制：

1.立法体制的性质与国家的性质相一致，立法体制的形式与国家的结构形式和管理形式密切联系。 2.我国的立法体制是一元性的立法体制，中国只有一个立法体系，但是立法体制又是多层次的。 三．立法原则（略） 四．我国立法程序 （一）提出法律议案： 1.向全国人大：两团（全国人大主席团+全国人大一个代表团或者30名以上代表）；两委（全国人大常委会+全国人大各专门委员会）；两央（国务院+中央军事委员会）；两高（最高人民法院+最高人民检察院） 2.向全国人大常委会：委员长会议+专门委员会+人大常委会组成人员10人以上+两央（国务院+中央军事委员会）+两高（最高人民法院+最高人民检察院） （二）审议法律议案；

1．全国人大对列入会议议程的法律案的审议（《立法法》第12-23条）

（1）全国人大对列入会议议程的法律案审查讨论的形式有：

①各代表团审议；

②有关的专门委员会审议；

③各代表团团长会议讨论； ④代表团推选的有关代表讨论； ⑤法律委员会进行统一审议。

其中，各代表团团长会议和代表团推选的有关代表的讨论会议，均由全国人大主席团常务主席召集，就法律案中的重大问题进行讨论。 全国人大代表众多，因此不采用全体会议的形式对法律案进行审议。

（2）全国人大对列入会议议程的法律案审议的结果

①因撤回而终止审议：列入全国人大会议议程的法律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告，对该法律案的审议即行终止。

②授权常委会处理：法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人大下次会议报告；也可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人大下次会议审议决定。

③交付表决：法律草案修改稿经各代表团审议，

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由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提③因搁置审议或暂不付表决经过两年而终出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表止审议：列入常委会会议审议的法律案，因各方决。 面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存2.全国人大常委会对列入会议议程的法律案的审议 在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不（1）审议的形式及程序 付表决经过两年 没有再次列入常委会会议议程①全国人大常委会对列入会议议程的法律案审审议的，由委员长会议向常委会报告，该法律案查讨论的形式包括：分组会议审议；联组会议审议；终止审议。 全体会议审议；有关的专门委员会审议；法律委员会④交付表决：法律草案修改稿经常委会会议进行统一审议。 审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议

②“三读”审议程序 意见进行修改，提出法律草案表决稿，由委员长全国人大常委会的“三读”审议程序，是指列入会议提请常委会全体会议表决。 常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常委会会（三）表决和通过法律 议审议后再交付表决。 法律案，由全国人大全体代表或者全国人大

③“三读”审议程序的例外： 常委会全体组成人员的过半数通过。 ⅰ列入常委会会议议程的法律案，各方面意见比（四）公布法律 较一致的，可以经两次常委会会议审议后交付表决； 法律由国家主席签署主席令予以公布。它是

ⅱ部分修改的法律案，各方面的意见比较一致法律生效的前提，法律通过后凡是未经公布的，的，也可以经一次常委会会议审议即交付表决。 都不能发生法律效力。

（2）全国人大常委会对列入会议议程的法律案五．规范性法律文件冲突的处理 审议的结果

（一）同等效力法之间发生冲突时的处理：

①因撤回而终止审议：列入常委会会议议程的法

1.同一机关对同一事项的新的一般规定与旧的

律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明

特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定

理由，经委员长会议同意，并向常委会报告，对该法

机关裁决（人大与其常委会视为同一机关）。

律案的审议即行终止。

2.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规

②暂不付表决：法律案经常委会三次会议审议

定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出

后，仍有重大问题需要进一步研究的，由委员长会

意见，国务院认为应当适用地方性法规的直接适

议提出，经联组会议或者全体会议同意，可以暂不

用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当

付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审

提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

议。

3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间

列入全国人大会议议程的法律案在审议中有重

对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

大问题需要进一步研究的，采取的措施是授权全国人

4.根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能

大常委会审议；而列入全国人大常委会会议议程的法

确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员

律案经常委会三次会议审议后，仍有重大问题需要进

会裁决

一步研究的，则是交专门委员会进一步审议。

（二）改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是： 人大对其常委会

领导关系 上级行政机关对下级行政机关 改变或撤销：“不适当的文件”

行政机关对其工作部门

上级权力机关对下级权力机关 中央：“不合法”

监督关系 撤销 权力机关对行政机关 地方：“不适当”

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【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定： 1.全国人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的（ ）的法律，有权（ ）全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。 2.全国人民代表大会常务委员会有权（ ）同宪法和法律相抵触的行政法规，有权（ ）同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权（ ）省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。 国务院有权（ ）（ ）的部门规章和地方性规章。

3.自治区、直辖市的人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的和批准的（ ）的地方性法规。

4.地方人民代表大会常务委员会有权（ ）本级人民政府制定的（ ）的规章。

5.省、自治区的人民政府有权（ ）下一级人民政府制定的（ ）的规章。

6.授权机关有权（ ）被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

六．规范性法律文件的备案 1.各级人大不接受备案。

2.全国人大常委会不接受规章的备案。 3.下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其人大常委会备案。 4.报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。

5．法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。

6.对于须要报经批准才生效的文件不是由本制定机关报请备案，而是由批准机关报请备案，如较大市的地方性法规，自治州、自治县的自治条例和单行条例。

【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定

（ ）、（ ）、（ ）、（ ）、应当在公布后的（ ）内依照下列规定报有关机关备案：

1.行政法规报（ ）备案。

2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报（ ）和（ ）备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由（ ）报

（ ）和（ ） 备案。 3.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由（ ）报（ ）和（ ）备案。 4.部门规章和地方政府规章报（ ）备案；地方政府规章应同时报（ ）备案；较大市的人民政府制定的规章应当同时（ ）和（ ）备案。 5.根据授权制定的法规应当报（ ） 备案。

七．审查要求与审查建议 （一）提出的主体

1.两央（国务院、中央军事委员会）、两高（最高人民法院、最高人民检察院）、一委（省级人大常委会）认为法规类文件（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 2.上述5个主体以外的主体提出的被成为审查建议，对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

（二）审查的程序

1.全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

2.全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定

第二节 法的实施

一．法的实施与法的实现 （一）法的实施 1.法的实施的概念

法的实施就是法在实际生活中被人们所遵守和施行。法一经制定出来，就为人们的行为提供了一种期望的模式，但这只是一种应然的、停留于文本上的行为规范，并不是人们的实际行为；而法的实施正好将这种期望的、应然的行为模式转变为人们具体的、实际的行为。

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2.法的实施的分类

依据法的实施的主体及内容的不同，可将法的实施分为三种：法的遵守 ；法的执行；法的适用。 （二）法的实现 1．法的实现的概念

法的实现，指法通过实施，在社会生活中产生了实效，其目的、要求和价值等要求成为现实。 2．法的实现包括三个要素：

（1）法的要求。法律规范规定了人们的行为模式，体现着法对人们行为的要求。

（2）法的实施。法律规范为人们的行为提供了一种抽象的、一般的要求，要将这种抽象具体化，必须要通过法的实施，使法在实际生活中被人们所遵守和施行。

（3）法的实效。所谓法的实效是法被人们实际上所遵守和施行的状态或程度。 二．执法

（一）执法的含义

广义的执法即法的执行，指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。

狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法的活动。一般所说的执法指狭义的执法。

（二）执法的特点：

⑴执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。

⑵执法主体，是国家行政机关及其公职人员。 ⑶执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。

⑷执法具有主动性和单方面性。但并不是所有的

（三）司法和执法的区别

主 体 内 容 程序要求 主动性程度 执 法 国家行政机关及其公职人员 以国家的名义对社会进行管理，内容比司法广泛 虽然有相应的程序性规定，执法活动不如司法活动的程序性要求严格 主动性 执法都是积极主动的，比如依申请的行政行为(如行政许可)。

（三）执法的原则： 1.依法行政原则。 所谓依法行政，就是要求国家行政机关及其公职人员在执行法律时，要严格按照法定权限和程序，不得越权执法、滥用权力或违反程序。 2.讲求效能原则。

这一原则要求行政机关及其公职人员在执行法律时，在严格遵循依法行政原则的前提下，要端正执法态度、完善办事流程，努力提高行政效率。 3.公平合理原则。

公平合理指行政机关在执法时应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不依、标准失范的结果。 三．司法

（一）司法的含义

司法，也叫法的适用，是国家司法机关依照法定职权和程序，将法运用于具体案件的专门活动。 （二）司法的特点：

1.司法是国家司法机关及其公职人员依法将法律适用于具体案件的专门活动。

2.司法活动具有国家权威性和国家强制性。 3.司法活动要依法进行。司法机关及其公职人员从事司法活动必须要在法定权限内，在司法过程中要严格遵守程序法的有关规定，保证司法权正确、合法、及时地行使。

4.司法活动要有表明法律适用结果的法律文书。这些法律文书具有法律约束力，能够引起法律关系产生、变更和消灭。

司 法 司法机关（法院和检察院）及其公职人员 对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理 有严格的程序性要求，如果违反程序将导致司法行为的无效和不合法 被动性，“不告不理” 基础。如果司法机关不能保证其公正性，司法机关就失去了自身存在的基础。 2.公民在法律面前一律平等

（1）在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。

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（四）司法的原则： 1.司法公正

（1）公正司法是法的精神的内在要求。

（2）公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任其决断，就是因为其公正和不偏不倚

（3）司法机关公正司法，是其自身存在的合法性

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（2）任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。

（3）在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。

（4）对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。 3.以事实为根据，以法律为准绳

（1）以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能以主观臆想作依据。适用法律，就是运用法律对已发生的事情作出判断、处理。

（2）以法律为准绳，要严格依照法律规定办事，切实作到有法必依、执法必严、违法必究。 4.司法机关依法独立行使职权

（1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其它任何机关、团体和个人都无权行使此项权力；

（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；

（3）行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。 五．守法

（一）守法的含义 1.守法的含义 守法，指全体社会成员以法律规定的行为模式为自己的行为准则，在实际生活中行使权利、履行义务。 2.守法的情形

（1）积极的守法，即社会成员依据法律规定，积极地行使自己的权利；

（2）消极守法，即社会成员依据法律规定，不为法律所禁止的行为，或为法律所要求的行为。 （二）守法的构成：

1.守法的主体：所有社会成员。

2.守法的范围：既包括宪法和法律，也包括行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源等。 3.守法的内容：行使权利和履行义务。

第三节 法律适用的一般原理

一．法适用的目标

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定。 在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要

求，它的正当性是实质法治的要求。 1.可预测性

可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。 2.正当性

正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。

3.法的可预测性和法的正当性之间的关系

法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。

如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。

如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。 但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。 二．法律适用的步骤

1.整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就是目光在事实与规范之间来回穿梭。

3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和的法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的

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大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的的过程，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。

4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。 三．内部证成与外部证成的区分

1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。

2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的，就是不正当或不合理的前提。这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。

第四节 法律推理

一．法律推理的涵义 所谓法律推理，指法律人从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的规则。 二．法律推理的特点

1.法律推理是以法律及法学中的“理”为基础的。 2.法律推理受现行法律的约束。

现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法律推理的理由。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。在英美法系国家，来自于判例之中的法律规则，也是法律推理的前提。 3.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的

问题是：规则的正确涵义及其有效性是否正当的问

题，当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应付法律责任等问题。 三．法律推理的种类 （一）演绎推理 1.演绎推理的涵义

演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。 在成文法国家，法律适用通常被认为属于演绎推理的运用。法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提，小前提所导致的法律后果是结论。如：

大前提：杀人者死； 小前提：张三故意杀人； 结 论：张三应该被处死。

2.演绎推理过程中应遵循的规则

①在一个有效的三段论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的。

②在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的词是周延的。

③在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的

④没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的 ⑤如果一个有效的三段论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。

⑥没有任何一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全程前提。 （二）归纳推理。 1.归纳法的含义

归纳推理一般而言是指由个别的事物或现象推出该类事物或现象的普遍规律的推理方法，主要包括3种推理方法：简单枚举法、统计概率法与求因果联系法。这三种方法都具有一个共同的特点，即通过对于大量但并非全部事物的观察、综合、分类、比较，从而推断出该类事物具有某种共同的属性，是一种由特殊推导出一般的逻辑推理。 2.归纳法的含义

与演绎法不同，归纳法是一种综合的方法，它的结论往往会突破前提所提供的知识范围，提出新的，并不必然蕴含于前提之中的结论。从而大大扩展我们的认识。在这个意义上，可以将归纳逻辑视为产生人类新知识的主要思维方式之一。但也正因为归纳法的结论并不必然蕴含于前提之中，其结论与前提之间缺乏必然的联系。所以归纳法的证明力要弱于演绎法，归纳法得出的结论也并不可靠。 无论归纳法本身的证明力及其结论的可靠程度多么令人失望，不可否认归纳法乃是人类最基本的一种认识能力。运用归纳法（也只能凭借归纳法）对于经验世界纷繁芜杂的现象进行观察、比较、综合、

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