对共同犯罪的意思联络的认识

对共同犯罪的意思联络的认识

潘小飞

主要内容：共同犯罪的本质是一罪，适用一个犯罪构成要件，而非将各共同犯罪人各自适用犯罪构成要件再简单叠加。将两个以上主体视为一个犯罪单位的核心要件是犯罪的意思联络。意思联络的形式是客观的，内容是主观的，共同故意的形成是犯意的传递、接收、反馈、约定的过程，在客观的犯意沟通中形成对犯罪意图的统一，共同犯罪中的共同故意实质是主客观的统一。本文以此为逻辑起点，对意思表示模糊、片面正犯、实行过限是否构成共同犯罪进行了探讨。

关键词：共同犯罪 意思联络 客观形式 主观内容

共同犯罪是相对单个人犯罪而言的，共同犯罪区别于单独犯罪的根本特征在于犯罪的共同性。近年来，随着社会经济的不断发展，各种形式的团伙犯罪、聚众犯罪日益增多，在这些案例中究竟是以共同犯罪还是以单独犯罪来进行定罪处罚，往往是一个难点，其科学、正确的区分标准是什么？笔者曾经在一篇他人撰写的案例分析文章中，见其按照共同客体、共同主体、共同行为、共同罪过，即共同四要件的逻辑来剖析，这个切入点的选择引起了笔者的质疑和兴趣，不禁要问，共同犯罪究竟是多个犯罪构成的组合，还是一个罪过形式下的实质一罪，如果是后者，那么多人之间是如何形成一个罪过的呢？遂提笔由此引申下去，对共同犯罪当中的“意思联络”作一些浅显的探讨，供大家商榷。

一、共同犯罪的核心要件

共同犯罪的核心要件，自然是区分共同犯罪和单独犯罪的标志性因素，直接影响到案件的处理结果，这个问题搞不清楚会造成定罪量刑的实际偏差。在论证这个问题时，首先想谈一谈共同犯罪人的分类、共同犯罪的罪数问题。

1.共同犯罪人的分类

顾名思义，共同犯罪必须是两人以上的犯罪。人类天生就是一个喜欢抱团结伙的群居动物，其反作用就是犯罪人一旦抱团结伙实施共同犯罪，其影响力之大，破坏性之强，甚至整个社会会为之震动。我国汉朝已有“造意犯”一说，表明秦汉之时已经开始关注共同犯罪中的教唆犯，系对共同犯罪人分工角度进行的界定。《汉书〃主父偃传》记载：“偃本首恶，非诛偃无以谢天下，乃遂族偃。”首恶中的“首”字，则是对共同犯罪中所起的作用进行的划分。

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综合各国立法例，对共同犯罪人的规定划分，大致也是按照角色分工和地位作用之标准。欧洲国家比较普遍地采用以犯罪人分工形式为标准，大致可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯，前苏联在此基础上又增加了组织犯的概念。而中国传统的刑法采用了首犯、从犯这些按照犯罪人地位作用的分类方法，这种传统在我国现行刑法中得以承袭，我国现行刑法是一种双轨制，两种标准兼而有之，即分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。

有人认为：分工形式的分类方法的好处在于能够较好地解决共同犯罪人的犯罪事实及定罪问题，而各犯罪人的地位作用区分量刑的标尺。比如，陈兴良在《共同犯罪论》中认为，分工分类可以解决共同犯罪人的定罪问题，不然立法上没有解决定罪问题，量刑也就是一句空话。以此为逻辑起点的话，那么分工是共同犯罪的前提，分工不解决则共同犯罪无法认定，意即共同犯罪的第一要件变成了各犯罪人的协作分工，将共同犯罪视作各犯罪人行为的组合。

2.共同犯罪实质是一罪

本文开头就述及，有人按照“共同客体、共同主体、共同行为、共同罪过”叠加组合，来判断是否构成犯罪，按此观点，各犯罪人都有各自的且彼此相同的四大构成要件，所以构成共同犯罪。在这个思路中，每个犯罪人都有自己的犯罪构成要件，共同犯罪变成了数个相同犯罪的叠加重合。这种观点与前文所称的以客观分工作为共同犯罪的核心要件具有“异曲同工”之处，都是没有认清共同犯罪的内在本质。

而从司法实践角度来看，对共同犯罪的正确判定，从来不是将各犯罪人割裂开来分别适用犯罪构成要件的。共同犯罪没有独立的犯罪构成，与单独犯罪一样，共同犯罪的成立也同样必须具备犯罪构成的四个要件，且只有一个犯罪构成要件，各犯罪人首先是作用一个整体评价的，然后再来区分其地位作用。一人犯罪时一人为单位，一人犯罪一人承担刑事责任。共同犯罪是以多人为一个犯罪单位，但在罪数上依然是一个犯罪①。一个人杀人是一个杀人罪，共同犯罪中10个人杀人也是一个杀人罪，形象的比喻是，这一个杀人罪就是远处看到的整体的一座房屋，这10个人不过是房屋内部的10个房间，这10个房间各自起着不同的格局功能。

3.共同犯罪的核心要件是意思联络

随之而来的问题，是什么东西将多人实施的犯罪归入了一罪，归入了一个犯

①

《反思与批判—中国刑法的理论与实践》，杨兴培，北京大学出版社（2013年8月第1版），第204页。

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罪构成要件？我国《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。当我们把共同犯罪人的定罪问题放在刑法中予以考察就会发现，我国刑法对共同犯罪的认定，既不是以共同犯罪的多寡（基数为两人）为标准，也不是共同犯罪人的分工或地位作用，而是以各行为人之间有无主观上的共同故意，以各行为人之间的行为是否受同一个共同犯罪故意支配为标准。至于各自的分工或者地位作用，是处于第二位的，是在首先解决共同故意这个主观内容之后进行的，分工也好，地位也罢，都是衡量罪与非罪的客观事实内容，但却不是区分共同犯罪和单独犯罪的标杆，两者不可混为一谈。

两人以上的主体，怎么才能达成共同故意，形成一个罪过呢？这不是意识流能解决的问题，必须依靠行为人之间的联络，也有人称之为“共谋”，也就是说主观上的共同故意是通过客观的“联络”、“谋”的行为达成的。因此，本文认为共同犯罪的核心要件是意思联络，没有意思联络则无法形成共同的犯罪故意，也就不会成立共同犯罪。

二、意思联络的客观形式

什么是共同犯罪的意思联络？学术界主要有以下几种观点：（1）意思联络是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。（2）意思联络是共同犯罪人不仅主观上都有犯意，而且要有犯意联系，他们之间以犯意的互相疏通为必要，彼此协调，只有这样的共同故意，才能使共同犯罪的活动具有内部一致性。（3）意思联络是共同犯罪人在认识因素上要认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪。其中既有从犯意联系，又有从认识结果，一个是客观行为，一个是主观认识两个角度来定义意思联络的，单从一个角度来分析难免有疏忽之处。

要定义意思联络，笔者认为应当适用形式分析，观察意思联络是如何完成的？坚持动态分析，如果从静止的角度去分析，共同故意很有可能就变成两个相同犯罪故意的简单相加。从心理支配行为的心理学原理上看，共同犯罪的主观心理支配共同犯罪之行为是形成共同犯罪的事实路径，而共同故意的产生必须以共犯之间的“意思联络”为前提，这一前提条件的生成必须以一定的行为方式加以实现，所以，这也就是前文分析的意思联络的客观性特征。共犯之一将其犯罪意图传达给另一共犯(至少一个），后者将这一意图经过大脑的加工整理得出结论，之后做出接受或承诺的表示。只有经过这一过程才能形成共同犯罪之合意，并在合意支配下实施共同犯罪。事实上，对于犯罪故意的意思联络问题，也可以借鉴民法—

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合同中的要约—承诺的合意过程，犯意的同谋实质上就是犯意的传递、接收、约定的过程，只有传递他人未能接收到只是单方面的，接收到了未反馈，没有形成双方约定（比如，接收者只表示知道了）则难以认定为形成共谋。片面性的单向的犯意表示并不能产生意思联络。

因此，对共同犯罪中的共同故意，应当坚持由“客观—主观”的演绎过程，从这个角度去定义意思联络，即意思联络是一种共同犯罪人之间借以形成共同故意的主观沟通和思想联系，并以此认识到自己不是一个人单独实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。由此，各行为人在这一个犯意的支配下实施的犯罪就是共同犯罪。

上述分析适用于两人的共同犯罪比较好理解，“要约—承诺”路径比较清晰，但是对于三人以上或者集团组织犯罪，共同犯罪的故意又是怎样实现的呢？还是必须每个犯罪人两两之间都必须做到同谋互晓呢？意思联络的形式在共同犯罪中没有特别的要求，但是，无论如何，每个共犯都必须通过至少一个同案犯而与其他共同犯罪人建立共同犯罪的主客观联结。意思联络的建立无须在所有犯罪人之间呈现多头网状沟通，犯罪人之间的意思联络可能是以组织犯或实行犯为核心而建立起多方的联系，也可能是通过教唆犯或帮助犯而与其他共同犯罪人形成间接的犯罪合意,只要共犯之间具有意思传递的单线沟通，便可使整个犯罪人的主观心理集合为一体。比如，在《反思与批判—中国刑法的理论与实践》一书中举的吕德彬雇凶杀人案，吕德彬让尚玉和顾请杀手，尚又委托一名公安局副局长从其老家找来两个无业游民，并由这两个无业游民具体实施杀人行为。在这个案例中，一个涉及到五个人，吕德彬为组织犯，尚玉和为教唆犯，公安局副局长为帮助犯，两个无业游民为实行犯。这个过程中，可能不存在什么无人集体商议或者是两两互相商议的过程，犯意的传达与接收都是单向联系的，但是，即便它们之间尚不明确自己是与多少个人共同实施犯罪,甚至不明确实行犯的犯罪手段和方法是什么，只要他明确共同犯罪的具体犯罪目的便可以成立共同犯罪。

三、意思联络的主观内容

共犯之间意思联络的主观内容，即是他们共同商讨或谋划的有关共同犯罪的具体事项，在每个案件中意思联络的内容也不是千篇一律的。然而，共犯商讨或谋划的目的通常有两个，其一是为了顺利地实施犯罪而对整个犯罪计划和进程进行安排;其二是为了事后逃避刑事侦查而进行的策划。意思联络的内容

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主要体现在如下几个方面，但有的案件中也不是全部具备下述内容。

1.在犯罪动机的驱使下形成共同犯罪合意并确立共同犯罪目的

犯罪目的是犯罪人克服重重困难力求实现的犯罪目标，这一目标的确立是共同犯罪人形成共同犯罪合意的象征。众所周知，任何行为的目的都是在某种需要的基础之上形成的，共同犯罪人可能基于相同的犯罪动机而产生共同犯罪的目的，如犯罪人甲与乙都基于财物需要而勾结在一起实施抢劫犯罪，也可能基于不同的需要而形成共同的犯罪目的，如犯罪人甲基于报复心理而想侮辱受害人，而犯罪人乙基于嫉妒心理也想侮辱受害人，于是两人合谋共同实施了侮辱罪。可见，共同犯罪故意的产生可能基于相同的犯罪动机，也可能基于不同的犯罪动机，只要二人以上为了一个共同的犯罪目的而共同实施了共同犯罪行为便成立共同犯罪。

2.制定犯罪计划

一般而言，犯罪人在实施犯罪前都要经过犯罪动机与反对动机的斗争，他们既要通过犯罪行为的实施满足某种生理或心理需要，同时也要在犯罪过程中防范司法机关的侦查与追捕以满足全与自由的需要。因而，犯罪计划通常涉及如下几方面的内容：

（1）锁定犯罪对象。我国刑法分则中，除个别犯罪系没有犯罪对象的以外，大多数犯罪都要求有特定的犯罪对象，因为犯罪对象是犯罪行为的直接受力者，没有这一前提也就无从实施犯罪行为，这通常是共同犯罪的第一步计划。

(2)制定犯罪方案。犯罪方案即是实施犯罪的具体步骤和方法，其中既包括如何准备犯罪工具和制造犯罪条件，也包括犯罪时间和犯罪地点的确定以及犯罪手段和犯罪方法的争议及谋划，这一过程已经涵盖了整个犯罪的前期预备行为和后期预计达到的客观结果。

(3)确定犯罪分工。实际上，犯罪分工也可也是对犯罪方案的细化，这一过程已经反映了共同犯罪人的身份和地位差别,具体而言，行为人属于教唆犯、实行犯还是帮助犯在此已经界定清楚。

四、几种特殊情形中意思联络的认定

1.行为人意思表示模糊

讨论这个问题的前提下，行为人已经具备了犯罪的意思联络，只是表达的内容模糊不清，这在买凶杀人案件中比较常见，通过教唆人为了逃避罪责，故意将

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杀人的犯意表达得含糊不清，将杀人代之以“处理”、“教训”、“解决”予以表达。比如，某甲与某丙有仇，一日某甲的朋友某乙说要替他报仇，教训教训某丙，某甲表示同意，至于教训的内容并不明确。结果某乙唆使几个人将某丙打成重伤。对此犯罪结果，某甲是否应当承担刑事责任？再如，某甲出50万元请某乙将某丙打成重伤，事后某甲表示不满意，遂又出200万元请某乙，并称“这次把剩下的话干干干净。”随后，某乙将丙杀害，某甲是否定故意杀人罪？上述这类例子，在一些高官雇凶杀人中较为常见，其含糊不清的表达也成为了它们的抗辩理由。

这种现象我们是否也可以借用民法中的委托代理来进行分析呢？民事委托中应当明确委托事项和委托权限，若授权不明并使第三人以为代理人具有某项权限，并与之发生民事法律关系的，委托人应当为代理人的行为承担责任。在上述案例中，系甲的行为使乙产生了犯意，所以，某甲完全具备教唆犯的构成条件。因此，他应当承担教唆犯的刑事责任。虽然某甲应当承担教唆犯的刑事责任，但是，由意思联络的内容并不具体，所说的教训、干干干净到底是指杀人，还伤害，是重伤害，还是轻伤害，其内涵并不清楚。笔者认为，就像民事授权一样，犯意授意者必须将目的讲清楚，若不明确，任何可能都在概括的授意之中，这种授意可能是一种“心照不宣”，也有可能是一种放任，放任也可以构成共犯的基础。因此，既然某甲的行为构成教唆犯，他就应当以实行行为的性质定罪。但是在量刑时，可以根据教唆者所起的实际作用量刑，如果被教唆者过分不合常理地扩大了教唆者的意图，则被教唆者所起作用较大，教唆者所起作用较小，这点在量刑时法官可以裁量。

2.片面共犯

所谓片面共犯, 指行为人单方面有与他人共同实施犯罪的故意, 并与之共同实施犯罪, 但他人不知情的情况。具体而言分为几种情形：（1）片面的共同实行。即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为。（2）片面的教唆。即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。（3）片面的帮助。即实行的乙方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设臵障碍物将丙拌倒，从而使乙顺利地杀害丙。

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从词语结构而言，片面是修饰共犯的定语，即片面的共犯也是共同犯罪。但是，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯。武汉大学法学院马克昌教授在其《共同犯罪理论中若干争议问题》中赞同片面帮助犯(从犯) 能够成立的观点，理由是暗中给实行犯以有形帮助, 如暗中提供犯罪工具、设臵障碍防止被害人逃跑等,在社会生活中并不少见, 对帮助他人犯罪者不加处罚, 会放纵犯罪; 如要处罚, 自然以片面帮助犯论处为宜, 因为他毕竟只是给他人实行犯罪以帮助。此观点有两处值得商榷（1）没有坚持刑法的形式分析，以社会危害性作为科刑的标准，认为不追究会放纵犯罪，所以构成犯罪。实质是没有坚持罪行法定的形式解释理念。（2）我国《刑法》规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。共同故意形成是通过意思联络，由客观到主观的一个过程。以暗中提供犯罪工具、设臵障碍防止被害人逃跑等为例，被帮助人实际上都不知道其他人帮助了自己，把他们一并纳入共同犯罪，被帮助人岂不太冤枉了，这也不符合“行为自负”的原则。所以，本文认为片面共犯缺乏共同犯罪的意思联络，不宜定为共同犯罪，应以各自行为分别认定为宜。

3.实行超限

实行超限，是指实行犯超越了事先明确约定的犯意范围，问题的关键是其他人是否要对实行犯超越犯意范围的犯罪行为负责？本人认为当以对过限行为的默许为标准。共正犯人在事先明确约定了犯意范围，但在实施行为的过程中，一方正犯人偏离或超越了原犯意范围，实施了过限行为，而另一方就在现场，能阻止却不加阻止，也没有口头表示反对，应当视为默示地同意了此过限行为。例如，甲乙丙共同商定在实施入户抢劫时不得对被害人实施伤害，但在实施行为的过程中丙表示要强奸女主人，甲、乙均没有表示反对，并在一旁帮助，甲、乙也应定强奸共犯。这实际上是共同正犯人之间又以默示的犯意联络方式确定了新的犯意范围，之所以默示可以作为意思联络的方式，是由共同正犯人先行行为引起的。因此，各共犯人应当对实际发生的过限行为后果共同承担责任，当然，这必须以另一方在现场为前提。

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