海上货物流通的法律衔接问题研究

海上货物流通的法律衔接问题研究

提 要

众所周知，当今绝大多数货物贸易都是跨越国界，通过海上运输，由承运人完成的。因此，一个货物流通过程中不仅会涉及到国内法的调整，也会涉及国际法的调整；不仅需要适用海上货物运输法，还要适用货物买卖法及其他相关部门法律。研究货物流通的同时必须研究多部法律，然而这些法律在立法时大多只估计自身体系以及规定的完整性问题，在一定程度上忽视了相互之间的联系和协调。本文正是从这一点出发，对海上货物流通的几个法律衔接问题进行研究。

本文共分为四章。

第一章是导论，包括当前货物流通问题面临的国际法律环境，我国海上货物运输法的现状等内容。

第二章对货物装船前和卸船后的责任归属问题进行了研究，包括装前卸后期间责任难以明确的原因，装前卸后问题在实践中造成的困扰，阐明了承运人责任期间及当前国际、国内对装前卸后责任归属问题的观点和立法。

第三章探讨了中途停运权的行使问题。首先分析了中途停运权与运输法的冲突，然后引入货物控制权的概念并分析我国现行立法及对《海商法》提出修改建议。

第四章着重论述目的港无人提货的问题，依次介绍了目的港无人提货的概况，无人提货时承运人的困境，及解决承运人困境的思路及立法完善方向，最后论述了《海关法》与民商法律在处理目的港无人提货问题上的冲突。

ABSTRACT

As we all know, nowadays, most of trade are multinational and accomplishment by carrier through sea transportation. Therefore, a process of trade circulation not only relate to the regulation of the inland and international law, but apply to the law of the carriage of goods by sea and international trade and the other relatively laws. The issue of trade circulation needs many pieces of laws, and these laws just consider the integrality of system and regulation but the relations and harmony between these laws. Generally, this thesis introduces issues of trade circulation.

This thesis consists of four chapters.

Chapter one introduces the international legal environment of trade circulation and the current situation of the carriage of goods by sea in our land.

Chapter two provides a general statement of the responsibility of After the goods are unloaded before being put, including the reason of the responsibility is difficult clearly and puzzlement that caused in practice by after unloading before putting; then devoted to the view and legislation of responsibility after unloading before putting the goods domestically of inland and international during carrier's responsibility.

Chapter three discusses the execution of The Right of Stoppage in Translation. First of all, analyzing the dispute between The Right of Stoppage in Translation and the Transportation Law. Then discussing the current legislation in our country and offering the suggestion of revising The Law of Admiralty.

Chapter four, the focus of this thesis, discusses detailed issue of Nobody picks up goods in the port of destination: situation, the carrier?s predicament, and the way to solving the carrier?s predicament. Lastly, we point out the dispute about dealing with the issue of Nobody picks up goods in the port of destination between The law of customs and The law of trade of people.

绪 论

海上贸易与运输，是以海洋和其他可航水域为舞台，以船舶为工具所进行的一项重要的生产经营活动，是人类最早进行物质文化交流的方式。在世界贸易一体化的今天，国际间的经贸往来、物资流动均是通过海运完成的，海上运输对于世界贸易的顺利进行至关重要。

在海上从事运输等活动都会受自然因素的影响，所承担风险的严重程度是陆上风险不能比拟的，而且无法预料和防务。因此，从人们最早从事海上运输时起，海上货物运输领域就存在着一整套与海上风险相适应的法律体系。从古代的\罗得法\到中世纪的康索拉度法，从近代的《哈特法 》到现代国际海事委员会（CMI）和国际海事组织（IMO）制定的大量海事国际公约，海上运输法经历了从地域性的分裂到国际统一的发展过程。这一趋势是国际经济往来日益频繁和海上运输承担了绝大部分的国际贸易的结果。

然而，海上运输作为国际贸易的一个环节，它不是独立存在的，这一个特定的环节是同国际贸易的其它环节重叠交叉，相互联系。在解决基于海上运输产生的纠纷与矛盾时，仅适用关于“海上运输”方面的法律则很难达到公正、客观的结果。1[]然而由于海上货物运输法律的特殊性，使之在与其他法律衔接上显得

①

并不流畅，甚至矛盾重重，这就直接导致了我们处理货物流通问题时法律适用的困境。也是笔者撰写本文的初衷。

鉴于我国理论界对海上货物流通的法律衔接这一问题研究不多对货物运输法和其他相关法律如何衔接方面的议论也较为鲜见；该课题又涉及到诸多部法律，所以拙文确是难以达到全面而深刻。需要说明的是，海上货物流通过程中的法律衔接问题有很多，笔者只是对其中较为关键的三个问题进行了论述，针对有关海事国际公约和贸易惯例对这三个问题的不同规定分别做出比较、分析，在增强协调性的基础上，对我国《海商法》提出修改建议，以适应经济全球化和海上运输国际性的需要。

本文主要运用了法律解释方法、比较方法、案例分析法、经济分析法等进行阐述。由于笔者学识经验的浅薄，以及资料等方面的限制，疏漏和不足在所难免，但笔者希望通过这一粗浅尝试达到抛砖引玉的目的。

1[①]

参见李积洪《论司法实践中的海商法》，载于《海商法研究》法律出版社1999年第一版，第73页。

第一章 导 论

第一节 当前货物流通问题面临的国际法律环境

一、海上货物运输国际公约的不统一现状

有关国际海上货物运输的法律历来被认为是海商法的核心，国际社会也一直致力于统一海上货物运输法律。到目前为止已经产生了三个国际公约，它们分别是：1924年8月25日在布鲁塞尔制定通过的“关于统一提单若干法律规定的国际公约”，简称《海牙规则》；1968年2月23日在布鲁塞尔通过的“修订统一提单若干法律规定的国际公约议定书”，简称《海牙－维斯比规则》；及1978年3月通过的《联合国海上货物运输公约》，简称《汉堡规则》。大多数的国家包括航运发达国家实施的是《海牙规则》或《海牙－维斯比规则》，而实施《汉堡规则》的均为航运不发达国家或内陆国家。在未参加国际公约的国家中，有的是将某一国际公约全部的转化为国内法；有的是对某一国际公约进行加工处理，部分的转化为国内法；还有的是制定不同于任何一个国际公约的海上货物运输法律。据估计，目前世界上至少存在五种海上运输法律制度，九种关于承运人责任限制的类型，在国际海上运输立法问题上出现不统一的局面。

正是由于国际海上运输法律存在这如此混乱的局面。CMI制定了统一运输法最终框架文件草案（以下简称《草案》）2[②]试图寻求当前国际海上货物运输法律统一的方案。《草案》吸收了现行三个国际公约和一些典型国家海上货物运输法律的合理规定，就规则的适用范围，承运人的责任期间，责任基础和责任限制等海上货物运输所涉及的17项制度制作了详尽的规定。但是，同海牙规则和汉堡规则一样， CMI运输法草案也是一个妥协的产物，其中有许多条款，仍存在不同程度的争议。

二、当前海上货物运输的新发展

（一）承运人责任的加重。自六十年代以来，传统的天文航海转向了无线电

2[②]

参见CMI网站：http//www.comitemaritime.org《草案》是国际海事委员会（CMI）受联合国贸易法委员会（UNCITAL）的委托起草，并于2002年提交该贸易法委员会工作组讨论。

和电子航海，造船技术、通讯技术以及气象预测技术的提高使船速大大提高，营运成本下降，海上风险也相对的大幅度降低。另外，世界商船队的吨位迅速增长，运力大大增加，这使航运市场的供求关系发生了质的变化，主要代表货主利益的第三世界国家的国际地位的得到提高，作为合同一方当事人的货方由国际海事立法初期的完全被动的地位向现今的主动地位转变。这种变化，在立法中直接影响到船货双方的责任分配，规范海上货物运输的法律也随之发生了变化，原先保护承运人的特殊制度都或多或少的受到了挑战，面临修改或废除的可能。

（二）新规则的出现。由于集装箱、电子提单等新交通和通讯工具的推广使用，如何对这些新工具进行规范成了法律必须解决的问题，国际公约和各国法律都开始在这方面进行尝试，出现了一些新的规范。

（三）国际统一立法的进一步发展，由于海上货物运输往往是跨越多个国家的，对海上货物运输的立法一直体现出高度的国际统一性。海运技术的发展，对法律的国际统一性提出了新的要求，促进其进一步发展，并呈现出与以往不同的一些特点。3[③]

第二节 我国海上货物运输法的现状

1993年7月1日生效的我国《海商法》作为国内法，在促进航运业发展和调整海上运输各关系方的权利、义务方面起着重要的作用。但随着一些新的法律诸如《中华人民共和国保险法》尤其是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的颁布，《海商法》由于立法环境的限制的不完善之处就日益显露。

随着国际贸易的不断发展，海上运输技术的改进，作为传统货运法的经济基础已经有了很大的改变。我国是一个贸易大国，特别是加入WTO后，国际贸易量大大增加，要求货物快速有效流通的同时势必要求更加一个健全统一的法律系统，调整海上运输关系促进海上货物流通方面的法律将发挥更大的作用。因此，处理好货物流通过程中的法律衔接问题也变得十分重要。在这里，本文仅探讨一下海上货物流通过程中遇到的争议较大的几个问题。

一、货物装船前和卸船后的责任归属问题

3[③]

参见尹东年：《海上货物运输法》，人民法院出版社2000年9月第1版第5页。

我国《海商法》第46条规定：“承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。前款规定，不影响承运人就非集装箱装运的货物，在装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协议。” 这就出现装船前和卸货后两个实际无人负责的空白期间，这两段期间的货损货差如何归责，就是笔者在第一个方面将要探讨的问题。

二、中途停运权制度

《合同法》308条：托运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应赔偿承运人因此受到的损失。《海商法》没有这方面的规定。在国际海上货物运输中，物权转移具有特殊性，提单作为物权凭证，它的转移代表了货物所有权的转移，当提单从托运人手中转移至他人后，如果承运人收到托运人“中止运输、变更到达地或者将货物交给其他收货人”的指示该如何选择？这是我们在第三章将要探讨的问题。

三、目的港无人提货问题

《海商法》第86条规定，在卸货港无人提货或者收货人迟延或者拒绝提货时，船长可以将货物卸载于仓库或其他适当场所，由此产生的费用和风险由收货人承担。很显然，该条只解决了收货人出现时承运人的权利救济，对于收货人一直不出现或者始终不提货的问题没有涉及。因此，如何保护承运人的权利从而使无人提货时的损害合理承担，就成为本文在最后要讨论的问题。

第二章 货物装船前和卸船后的责任归属问题

第一节 货物装前卸后期间责任难以明确的原因

一、 原因1：《海牙规则》只针对货物装到卸期间 （一）《海牙规则》只针对货物装上到卸下这段期间

《海牙规则》是关于提单运输的第一个国际公约，它是《统一提单的若干法律规定的国际公约》（international Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading）的简称。它是1924年8月25日在比利时布鲁塞尔由26个国家代表出席的外交会议签署的，于1931年6月2日起生效，截至1997年2月，加入该规则的国家和地区共有88个。我国虽然没有加入该公约，但却把它作为制定我国《海商法》的重要参考依据；我国不少船公司的提单条款也采纳了这一公约的精神。可以说，这一公约是海上货物运输中有关提单的最重要的和目前仍普遍被采用的国际公约。

《海牙规则》第1条第5项规定：“货物运送包括自货物装船至货物从船舶卸载的期间。”也就是说，承运人的责任期间是“自货物装上船时起至卸下船时止”这一段时间，通常以在装货船上吊钩钩住货物时起到卸货时脱离船钩时为止，如果是使用岸吊，则以货物越过船舷为准，通称为“钩至钩原则”或“舷至舷原则”。而且，为了避免不够明确，第7条进一步规定说明：“本公约中的任何规定，都不禁止承运人或托运人就承运人或船舶对海运货物在装船前或卸船后的保管、照料和搬运或与之有关的义务，以及货物的灭失或损害的责任，订立任何协议、规定、条件、保留或免责条款。”因此货物装船前与货物从船舶卸载后的期间并不在《海牙规则》调整的范围内。即使承运人在货物装上船舶之前或卸下船舶之后已占有/受托管理这批货物，这两段时期承运人对其应负的责任仍可享有完全的订约自由，不受海牙规则的强制约束。

（二）如此规定的原因

《海牙规则》不涉及货物装船前和卸船后的责任归属问题的原因，其可归咎于下列几点：

1《海牙规则》只是一个平衡船货双方利益的妥协，4[④]旨在给承运人设定最低限度的义务，并且总体而言比较偏重于承运人的利益。毕竟承运人遇到的风险

4[④]

参见杨良宜：《提单及其付运单证》中国政法大学出版社2001年第一版第460页。

与一般陆上风险不同，是特殊风险，为了促使商人从事海上航运，便在立法上给承运人一些保护。

2在制订《海牙规则》时，并没有集装箱这种运输方式，所以它是针对非集装箱运输的。对非集装箱货物，装前卸后期间内的事故，可能并不在承运人控制范围内，承运人无从负责。

3由于各国（地区）对货物的处置方式不尽相同﹐很难取得一致意见。所以将货物装船与货物从船舶卸载后期间的责任问题﹐诉诸各国国内法的规定，如美国是适用《哈特法》，英国一般则是适用普通法。

二、原因2：《海商法》作为国内法调整的空白

既然海牙规则规定该问题适用国内法，则装前卸后期间货物的灭失责任应由我国《海商法》调整，而《海商法》虽然规定了集装箱装运的货物的责任期间是接收货物时起至交付货物时止；对非集装箱装运的货物的责任期间，却规定为货物装上船时起至卸下船时止，并允许承运人就非集装箱装运的货物，在装船前和卸船后所承担的责任，达成任何协议。

“任何协议”﹐当然可以包括不负责任的协议。承运人通常在提单中加上一个对货物装船前和卸船后的灭失或损坏不负赔偿责任的条款，即“装前卸后条款” (before and after clause)，这种条款对集装箱货固然无效，对非集装箱货却是有效的。这就使非集装箱货物运输的情况下，货物装前卸后期间的损害无人负责，导致实践中大量的困扰。

第二节 货物装前卸后问题在实践中造成的困扰

一、案例介绍

案情1 A船公司在卸货时不小心操作，在吊过了船栏后货物（一辆豪华轿车）径直掉下砸毁在码头。收货人B公司认为货已过了船舷，提单中所约定适用的《海牙规则》不应再适用，当然该规则中的最高赔偿限额也就不能再予适用，故承运人应赔偿实际货值10万美元，但A公司却认为虽然货物已越过船舷，但却并不意味着《海牙规则》所规定的责任期已结束而不能再适用，因此仍应适用《海牙规则》。

案情2 一件机器已安然卸在驳船上，但被后卸下的货物（机器）所砸烂。由于驳船运输不受《海牙规则》限制，所以有订约自由。承运人C班轮公司在提单上规定了完全豁免疏忽责任。于是就是否适用《海牙规则》的争议便由此产生。收货人D公司认为货物虽已脱离吊钩，但整批货物还尚未卸完，《海牙规则》当然还适用，故C公司应依《海牙规则》赔偿货价；C公司则抗辩到提单上就承运人的责任期间约定适用《海牙规则》，但由于货物已脱离吊钩，故《海牙规则》不应再适用。而依已约定好的完全豁免疏忽责任，其当然可对已安然卸载于驳船上的机器享有免责。5[⑤]

案情3 1995年赣南公司与鹿特丹买方签订100吨锡锭买卖合同，运输条件CFR鹿特丹。合同签订后，赣南公司委托广西外运公司出口运输100捆，100.4172吨锡锭。7月21日赣南公司进行了提单结汇。广西外运收货后从柳州将货物用汽车运至黄埔交宏光公司，委托宏光公司代运100吨锡锭从黄埔至鹿特丹。宏光公司收货后以自己的名义将货物交广东黄埔东江仓码公司保管。25日，六捆锡锭6.0526吨被仓码公司两名雇员盗走。事发后查明是该两名雇员先窃取盖好章的放行条而盗走货物的。后各方当事人就六捆锡锭货款赔偿问题交涉未果，赣南公司遂将广西外运、宏光公司、仓码公司作为被告诉至法院，要求广西外运承担货物灭失的法律责任，宏光公司、仓码公司承担连带责任。6[⑥]

二、困扰分析

上文已经分析过，在《海牙规则》中，承运人的责任只是“从货物装上船时至卸下船时为止，”《海牙规则》对承运人在货物装前卸后期间应负何种责任未强制规定﹐而是将这两期间承运人应负的责任委由当事人间去约定﹐这一定程度上是《海牙规则》为了使各国（地区）能接受并签署《海牙规则》所采取的折衷条款。当然这样的规定也是为了避免货物卸离船后再转运到最后目的地时，收货人发觉货物有短损而要原承运人负责，从而造成对货物已失去控制的原承运人的不公平情事发生。

但是实践中很多杂货班轮公司为了业务竞争，往往会提供岸上仓库为顾客预收货物；在现今的集装箱运输过程中更有大部分的货物是在船公司的集散站为顾客入箱的。这种“先收货服务”并签发“备运提单”的做法通常都是收了货先放在仓库直至有船时才装。7[⑦]而班轮公司对自仓库到船旁这一段的范围，又多在提单条款上订明其对此范围不负责或其他保护自己的内容来取巧，随之而来的问题就是装船前和卸船后的货物灭失短损的责任是否仍然由承运人负责呢？若是由承运人负责﹐则承运人是适用《海牙规则》而主张免责事由或单位责任限制﹐还是依据此运输合同所应适用之准据法的规定来予以适用?这也是本文将着重探讨的问题。

5[⑤]6[⑥]

参见 张丽英、刑海宝：《海商法案例教程》首都经济贸易大学出版社2000年第一版，第195，196页。 本案作者系原告赣南公司诉讼代理人。最高人民法院将该案作为典型案例在互联网上公布。 7[⑦]

参见张丽英、刑海宝《海商法案例教程》首都经济贸易大学出版社2000年第一版， 第195页。

第三节 承运人责任期间

由于货物运输涉及的无非是船方（承运人）与货方，因此，讨论货物装前卸后的责任归属问题，就是讨论船方与货方的责任风险划分问题。

一、买卖合同中货物风险的转移

在国际货物买卖中，无论是FOB还是CIF都以“越过船舷”作为划分买卖双方所承担的风险责任的界限。8[⑧]这里的风险是就指货物灭失或损坏的风险。但从实际作业来看，装船是一个连续的过程。从岸上起吊到装船入舱。不可能在船舷这条界限划分双方的责任。由于贸易术语作为惯例并不是强制性的，在买卖合同中，双方可以另行约定。实际业务中，卖方应向买方提供“已装船提单”，这表明双方约定由卖方承担货物装入船舱为止的一切风险和费用责任。

也就是说，如果没有特殊约定，买卖合同中由卖方承担货物在装船前的责任，而由买方承担货物卸下后灭失的风险。而在实践中，由于装前卸后货物通常不在货方手里，让其承担这段时间货损货差的责任就尤为困难。上文已述，在装港货物装船前是由班轮公司控制的，卖方尤其是FOB的卖方根本无从管理货物；在卸港，码头直接提货的情况下收货人（买方）承担货物风险还说的过去。但若是仓储提货，要收货人承担货物卸下船时起至运到仓库的短程运输过程及提货前在仓库储存期间的责任和风险就及其不公平了。因为通常港口、仓储合同是由承运人签订的，港口作业人与收货人之间并不存在直接的法律关系或合同关系。

二、承运人责任期间的内涵 （一）责任期间的内涵

责任期间（Period of Responsibility）是指行为人履行义务、承担责任在时间上的范围。责任期间是海上货物运输合同的一个特殊概念，在一般民商事合同中，当事人有时对履行义务的期限加以约定，违反该期限即为迟延履行，但从未提出过“责任期间”的概念。海上货物运输合同中引入这个概念主要是为了适应海上货物运输法的强制性，《海牙规则》初有涉及，但是由《汉堡规则》第一次明确提出。不言而喻，承运人责任期间的长短，在一定程度上体现了承运人

8[⑧]

国际贸易术语当然不止这两种，这里笔者仅选择最为常见的来论述。

承担义务的多少和责任的轻重。

从法律性质上论，承运人“责任期间”是指一个与“责任”有关的“期间”。因此，在明确“责任期间”的含义之前，首先要明确“责任”和“期间”作为一般法律概念的含义。

作为一般法律概念的“责任”有其严格的含义，是指当事人违反合同义务而应承担的民事责任，如《民法通则》第106条第一款规定“公民，法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。”“期间”在民商领域谓以一定之时点为起点，以迄于他之时点为终点，继续延长之时间。9[⑨]在民商法上的直接作用是民事或商事法律关系的产生或消灭。由于海上货物运输合同存续的期间，包括从合同签订到货物交付的全部时间，即使适用海牙规则的合同，也是从订立合同开始，到货物交付时为止的，只不过装前卸后这一段期间在《海牙规则》适用的意义上不被《规则》看作强制调整部分，但从民法和合同法的角度看，装前卸后当然还是在运输合同内。这段期间承运人仍应尽合同约定的义务以及合同虽然没有约定但法律规定承运人一般应尽的义务。10[⑩]所以，如上所述，笔者认为，从严格意义上讲，《海牙规则》或《汉堡规则》中的承运人“责任期间”不是承运人应该负责的期间而是其必须负海上货物运输法规定的强制性责任的期间，应当称之为。

（二）“责任期间”与“强制性责任期间”不是同一个概念

承运人“强制责任期间”只是承运人责任期间的一部分。在“强制责任期间”以内，承运人应当承担法律规定的适航、管货等强制性义务，如果货物发生灭失或损坏，必须负责赔偿，而不能用合同约定减轻这种责任。11[?]《海商法》对承运人权利义务的规定强制性适用，当事人不能用合同改变；而在承运人“强制责任期间”之外的责任期间，承运人在不违反合同约定或法律规定的大前提下，得以约定减轻或免除其责任。12[?]也就是说，在货物装前卸后期间，承运人仍然应当承担责任，只不过这种责任并不是《海牙规则》所规定的强制责任罢了。

兹以下图表示承运人之责任期间及强制责任期间：

9[⑨]

参见史尚宽：《民法总论》中国政法大学出版社1999年第一版，第610页。 参见尹东年等：《海上货物运输法》，人民法院出版社2000年9月第一版，第118页 11[?]

参见?第119页。 12[?]

参见张新平：《海商法》中国政法大学出版社1999年第一版， 第270页。

10[⑩]

承运人强制责任期间 接收货物 交付货物 装船 承运人责任期间

三、装前卸后期间适用的法律

（一）观点1： 装前卸后期间不适用《海牙规则》

传统法律观点认为，《海牙规则》规定的“货物运输合同”是指从货物装上船到货物卸下船为止的一段期间，这段期间就是海牙规则的适用期间，至于货物收受后装载前与卸载后交付前之所谓“其余先后部分”﹐则应适用关于陆上运送及仓库之规定﹐无适用《海牙规则》之余地。13[?]按这种观点，虽然《海牙规则》是适用于提单所证明的特定海上货物运输合同，但并非整个运输合同的履行都受规则管辖，而只有和海上运输阶段相关的合同部分才受管辖。从规则的目的来看，“运输合同”不是从签订开始，至履行完全部义务结束，而是从“货物装上船到卸下船”的一段期间，在这段期间以外，即使货物仍在承运人掌管之下，也不适用规则。

（二）观点2：《海牙规则》适用于整个运输合同期间

英国1954年的一个典型案例，即Pyrne v. Sindia 一案中的判决对这种传统提法进行了挑战。按该案法官的观点，《海牙规则》不是适用于哪一具体的时间段，而是适用于整个运输合同。按这种观点，货物是否越过装卸港的船舷对规则的适用以及承运人责任的判定都没有实质性的作用。这种观点在英国以后的判例中得到了确认和遵循，并对其他许多重要的海运国家产生了重要影响。但其直接后果就是使责任期间丧失了意义。虽然在海牙规则下并没有明确使用“责任期间”这个词，而是学理上的一种归纳，但在《汉堡规则》和《草案》都明确提出了责任期间的概念的情况下，如果完全不考虑它的效力不免违背了立法的意图。

13[?]

参见赖来焜：《最新海商法论》，台北神州图书出版社 2002年1月第一版，第343页。

14[?]

（三）结论

笔者认为，不应无限度的把《海牙规则》的适用范围扩大为整个运输合同期

间，按照规则立法的初衷，货物装前卸后的承运人责任仍应由各国法律调整。但认为《海牙规则》仅仅适用承运人“强制责任期间”即货物装载上船至卸载下船之期间的观点﹐也不完全可取。按《海牙规则》第3条第2项的规定“强制责任期间”只是承运人装载、搬移、堆存、运送、保管、看守及卸载货物的主给付义务期间，《海牙规则》在该期间外还为承运人规定了一些运输合同的次给付义务，如签发提单等，因此《海牙规则》的适用期间应宽于承运人“强制责任期间”。

第四节 国际、国内对货物装前卸后责任归属问题的观点和立法

一、《汉堡规则》对该问题的规定

《汉堡规则》延长了承运人的责任期间，第4条第一项规定：按照本公约﹐承运人对货物的责任期限包括货物在装货港、运输途中和卸货港处于承运人掌管之下的期间，即 “港至港”。由此可见，《汉堡规则》突破了《海牙规则》对承运人的最低责任期间，明确了装前卸后货物的灭损责任由承运人承担。但是，由于到目前为止，尚无一个有影响的海运大国批准该公约，故其对海上货物运输的影响有限。

至于其他国际货物运输公约，如国际公路货物运输公约（CMR）、国际铁路货物运输公约（CIM）、国际航空货物运输公约（华沙公约）等对承运人责任期间的规定，与《汉堡规则》的规定大体相同，即承运人的责任期间为：从承运人接管货物时起至交付货物后止，差别主要在于接管和交付货物的方式与地点。

《汉堡规则》条文中对在装货港、运输途中和卸货港的规定，附加了地理上的限制。如果承运人在港口外区域，即内陆地点接管货物或者交付货物，那么仍以货物运入所谓的港口区域时起至运出港口区域时止为限。即排除了承运人在港口外接收货物到港口外交付货物的陆上运输期间。因为承运人或其委托的人履行超出港口区域至内陆的陆上运输，则合同已经超出了海上货物运输合同的范围，

14[?]

参见尹东年等：《海上货物运输法》，人民法院出版社2000年9月第一版，第118页。

而成了所谓的联运合同，规则对这种联运的陆上运输阶段不适用。

二、CMI运输法草案

《草案》article.4.1.1规定：除了本规则4.3规定以外，按照本规则，承运人对货物的责任期间自承运人或履约人自收货地从托运人处接收货物时起至承运人或履约人在交货地将货物交给收货人时止。本条款与《草案》适用于“门到门运输”相一致，承运人的责任期间也相应的扩展为“接到交”。《草案》将原来由其它法律所调整的装船前和卸船后问题纳入到调整范围之内，比汉堡规则的“港至港”又有进一步的扩展，与美国COGSA1999下承运人的责任期间一致。

另外《草案》参照运输实务中经常发生的情况，规定了在两种情况下合同双方可以协商排除承运人责任期间的适用： 第一种情况是双方当事人可以在运输合同中约定，在接收货物至交付货物的期间内，由托运人负责装货、积载，卸载或临时储存货物，或由承运人代表托运人履行上述行为。典型的例子是租船运输中的FIOS条款，即承运人不负责货物的装卸和积载。 第二种情况是运输和货运代理的混合合同下，承运人的责任期间仅限于其负责履行的那一部分。15[?]

三、美国有关立法规定

（一）1893年的《哈特法》及COGSA 1936

在航运中货方和船方始终是一对矛盾，相对于英国而言，美国主要从货物的进出口贸易中获利，而当时美国的海运业尚不十分发达，其对外贸易运输大大依赖于英国的商船队，英国承运人滥用免责条款自然极大地损害了美国货主的利益。在此情形下，美国国会于1893年制定了《关于船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》（即《哈特法》Harter Act，1893 ），来保护货方的利益。

根据《哈特法》第1条及第2条的规定，凡是“从美国港口或在美国港口与外国港口之间”从事海上货物运输所签发的提单，如其中规定免除船舶或其船东对由于“疏忽、过失或未能合理装载、积载、保管、照料或适当交付”货物而引起灭失或损坏的赔偿责任或减轻或降低恪尽职责的，一律无效。16[?]这些规定明确了承运人在装前卸后的责任，使货方能够与“疏忽”免责条款相抗衡，从而使其利益在一定程度上得到保护。

15[?]

16[?]

参见《草案》第5.3.2条，4.3条。

27 star. 44 (1893), 46 U.S.A . 190_191。

尽管美国在1936年加入《海牙规则》后，制定了《海上货物运输法》（COGSA1936），取代了《哈特法》的重要部分，但是就像COGSA1936制定条款所称那样，该法规定的权利义务并据此判断责任的具体阶段是指“自货物装上船舶开始至卸下船舶为止的一段时间”。17[?]因此，在货物装前卸后期间，《哈特法》的适用并不废除，关于这点，COGSA1936也做了明确规定。18[?]与COGSA1936不同，《哈特法》对于该法的适用期间无任何限制性的规定，而必须通过通论才能得知。《哈特法》第1条和第2条是有关装货、积载、保管、照料和交付义务的规定。“交付”义务的范围显然并不仅是到卸货为止，而应该是把货物交付时止；“保管和照料”则是指从承运人收到货物时起止的这段时间。因此，如无其他规定，《哈特法》仍旧适用于以下两种情况：

1、所有“沿海”贸易，即指美国港口间水路运输所签发的提单；

19[?]

2、货物装前卸后处于承运人保管之下的期间，即使为对外贸易也不例外。

必须指出的是，尽管COGSA1936第一条（7）款规定，“本法中的任何规定，都不妨碍承运人或托运人就承受人或船舶对装载海运货物的船舶所载货物在装卸前或装卸后所受灭失或损害，或在货物的保管、照料和收受方面所受灭失或损害所应承担的责任和义务问题，订立任何协议、规定、条件、保留或免责条款；”，但该项缔约自由仅限于增加承运人义务，绝非减轻其义务的自由。这种偏袒一方的规定显然是出于承托双方在谈判桌处于不平等地位的考虑。当然，其结果也在预料之中，事实上没有一个承运人行使过该规定所赋予的此项权利。20[?]

（二）COGSA 1999草案

美国《1999年海上货物运输法（草案）》（COGSA 1999）是在COGSA1936的基础上，结合《汉堡规则》的有关规定产生的。其第5条规定，承运人在运输合同下的有关接收、装载、搬移、积载、运输、保管、照料、装卸和交付货物的责任和义务以及权利和豁免由本法确定。契约承运人在整个运输合同期间承担责任和义务并享受权利和豁免。履约承运人在下列期间承担责任和义务并享受权利和豁免：1从收取货物或开始掌管货物之时起到根据运输合同不再掌管货物之时止；及2参与运输合同中有关工作的任何其他时间。

17[?]18[?]

COGSA 1936 1(e)。

Cogas §12,46 U.S.C.A§1311。 19[?]

参见[美]G.吉尔摩 C.L.布莱克：《海商法》中国大百科全书出版社2000年1月第一版，]第193页。 20[?]

Encyclopedia Britannica, Inc.诉 S. S. Hong kong producer,422 F 2d 7,12,1969 A M C. 1741(2D cir 1969)。

可以看出，在99年COGSA中，货物运输期间与承运人的责任期间是一致的，并因为承运人含义发生了变化，分别规定了不同承运人的责任期间。即契约承运人就全程运输负责，而履约承运人仅就其实际掌握货物或从事与运输合同有关的工作期间负责。但各个承运人承担的是基于COGSA而产生的统一的责任制。而根据上文所述，36年COGSA中，货物运输期间不同于承运人的责任期间，如果承托双方就装前、卸后的责任问题达成额外协议，则承运人的责任期间要广于货物运输期间。而且，对于装前、卸后的责任，承运人只能依据1893年的《哈特法》之相关规定确定，而不再是36年COGSA。21[21]

四、台湾《海商法》对该问题的观点

（一）“海上运送单一说”与“海上运送分割说”争议

在旧台湾海商法时代中，承运人强制责任期间主要是依据台湾《海商法》第93条以及第107条的规定。法条规定，承运人自货物离船后即解除其对运送货物责任。因此，承运人依台湾《海商法》对货物负责期间至货物卸载离船时为止。只是，该法对承运人责任何时开始却未规定：究竟是由交付时起算，还是由货物装载上船时起算？对于台湾《海商法》承运人之责任期间之争议，学者的见解基本上分为海上运送“单一说”与“分割说”两种见解。

1、单一说：此说认为承运人的注意义务始于装载终于卸载，即所谓“钩至钩”原则，因此于“固有之海上部份”始有《海牙规则》之规定之适用。至于货物收受后装载前与卸载后交付前之所谓“其余先后部分”，除另有约定﹐仍应适用《海牙规则》﹐并无适用陆上运输或仓库等规定之余地。此即所谓海上运送“单一说”。22[22]

2、分割说：主此说者认为《海牙规则》仅适用于“固有之海上部份”，承运人强制责任之规定，也仅在货物在船期间适用。“其余先后部分”应适用关于陆上运送及仓库之规定，无适用《海牙规则》之余地。23[23]

台湾学者对“海上运送单一说”与“海上运送分割说”各持一方，在实务上亦未能透过决议或判例建立起一个准确观念。不过在1999年台湾《海商法》修订之后大抵学说之见解已经趋于统一而采取“海上运送单一说”，即在待运以及待交期间若当事人间未做约定的情况下，货物损害仍适用台湾《海商法》。

21[21]22[22]

参见《中国海商法年刊》第10卷 US COGSA 讨论专栏，大连海事出版社 第377页。 参见张特生：《试解海上运送单一说与分割说之迷思》，载于《法令月刊》第42卷第12期 第4页。 23[23]

参见赖来焜：《最新海商法论》，神州图书出版社2002年1月第一版第343页。

（二）台湾修正后海商法责任期间认定

台湾《海商法》在1999年作了第二次的修正，将承运人强制责任限制扩大，但对于扩大后承运人强制责任期间起讫之认定，仍在学者间有着不同说法。在学说上有 “港至港”原则、“接到交”原则 及“商港区域至商港区域”等不同的见解。具体来说：

1、有学者认为在修法后台湾“海商法”是仿1978《汉堡规则》第4条之规定﹐强制责任期间之起讫是采取“港至港原则”：

（1）第76条第2项之规定，使得在商港区域内从事装卸、搬运、保管、看守、储存、理货、稳固、垫舱之人亦能主张法律免责事由、单位责任限制；

（2）旧《海商法》第93条被删而移至第50条；

（3）《海商法》第58条、第59条关于承运人之义务，均是发生在卸载之后。

24[24]

2、另有学者直接认定强制责任期间之起讫是自“收受”至“交付”。之所以

如此规定在于加重承运人之责任。25[25]

3、“商港区域至商港区域”为多数见解。其观点认为依据“海商法”第50条、第63条及第16条之规定﹐承运人海上强制责任期间强制责任限制已扩大至“商港区域至商港区域”。26[26]而并非《汉堡规则》中所采之“港至港原则”。这是因为：《汉堡规则》责任期间的条文包括“港口”、“交付”、“收受”三词，缺一不可。而台湾条文却无前述三词。如将第63条与第76条第2项合并使用与《汉堡规则》之“港口”之意义衔接，将会与陆上代理执行的辅助人之独立义务相混淆，增加在陆上责任之认定与区分之复杂化。因此关于承运人之强制责任期间应是自“商港区域至商港区域”。至于陆上责任﹐则以承运人监督履行辅助人行为方面是否已尽相当之注意来决定其责任。27[27]

（三）评析

综上所述﹐在台湾《海商法》修改以后，虽然学者对承运人强制责任期间起讫时间的见解仍然不一致，但是大体上都是认为修正过的《海商法》已将强制责任限制从“钩至钩原则”扩大，即承运人应在货物装前卸后期间承担责任。

24[24]25[25]

参见杨仁寿：《最新海商法论》，三民书局有限公司2002年3月第3版三刷第191-192页。

参见施智谋：《海商法论》，瑞兴图书股份有限公司1999年6月修订版第208页。 26[26]

《商港法》第2条第4项规定，商港区域指划定商港界线以内之水域与为商港建设、开发及营运所必须之陆上地区。 27[27]

参见梁宇贤：《海商法论》，三民书局1995年9月第二版第139-140页。

另外，《德国商法典》第666条规定，从接收货物起至交付货物止的期间产生任何损失，承运人应承担赔偿责任，除非承运人能证明一个正常的承运人不能避免此种损失。28[28]

第五节 我国海商法修改建议及结论

一、对我国《海商法》第46条的分析 （一）集装箱运输

根据《海商法》46条的规定﹐对集装箱货物运输中承运人的责任期间,是从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止﹐货物处于承运人掌管之下的全部期间。这里有两个要点：一是在时间上﹐明确从装货港接收货物时起﹐经过整个运输﹐到卸货港交付货物时止的一段时间过程。二是要求货物必须处于承运人掌管状态之下。所谓“掌管”即掌握管理﹐在法律上讲具有占有的意义。因为货物所有人通过交付货物已丧失了货物占有权﹐这是一项实质性条件。这一实质性条件。所以﹐理解“接受货物”和“交付货物”两个概念的准确涵义﹐都要和这一实质性条件相联系。“接受货物”﹐就是指货物已处于承运人的掌管之下﹐而不论此时货物是否已经装船。“交付货物”是指货物已实际上脱离了承运人的掌管之下﹐也不论此时货物是否卸船。可见,集装箱货物运输的情况下，货物装前卸后的责任由承运人承担。

问题是，要是根据46条的规定，承运人在《海商法》第4章第2节没有另外规定且没有达成其他协议的情况下，责任期间内货物发生灭失或者损坏，承运人应当负赔偿责任。但是本文主张承运人“责任期间”是指承运人对其该期间内违反义务的行为负责，并对由此造成的货物的灭失、损害负赔偿责任的期间。如果货物的灭失、损害出现于责任期间内但原因却发生于责任期间开始之前，或者承运人在该期间内违反管货义务但货物的灭失、损害却发生于期间外，在让承运人承担责任就会不公平。

另外，通过与《汉堡规则》比较不难发现，《汉堡规则》第5条第1项的规定是针对承运人对发生于该期间内的事故造成的货物灭失、损坏负责的规定，而

28[28]

参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年1月第二版第305页

非承运人直接对该期间内货物的灭失、损害的规定。因此，我国《海商法》第46条关于承运人“责任期间”的规定不完全符合承运人“责任期间”的涵义。笔者以为，应将该条第一款最后一句修改为“因承运人在责任期间内违反其义务，而造成的货物的灭失或者损害，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任。”

（二）非集装箱运输

从《海商法》46条的规定可以看出，在非集装箱运输中，承运人的责任期间为货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间，承运人对其责任期间内发生的灭失或损坏负赔偿责任。

《海商法》第41条对海上货物运输合同的定义做了与《汉堡规则》类似的规定，因此，《海商法》中海上货物运输合同的运输期间应为“港到港”，然而由于该法第46条对承运人的非集装箱货物的“责任期间”做了相对较短的规定，即“从装到卸”的期间，此意味着承运人的运输和管货义务期间与运输合同的运输期间并不一致。笔者认为，这不仅在理论上是矛盾的，其在逻辑上也是矛盾的，实践中也可能造成从运输合同开始到装货前以及卸货后到运输合同终止这两段期间内承运人管货义务的免除。

承运人的管货义务，无论从运输合同的主要义务构成上，还是根据诚实信用原则，或者根据我国《合同法》的规定，都不应随意免除。《海牙规则》和《汉堡规则》中海上货物运输合同的运输期间和承运人责任期间，在起止时间上均是重合的。《海牙规则》之所以将其调整范围限于“从装到卸”期间有其特定的目的和原因，规则赋予当事人就该期间之外可通过双方协商达成责任承担方式的权利，但寄希望通过各国强制性法律来保障当事方的利益。与之相比，《海商法》作为国内法也将其留给双方当事人约定则有失妥当。假如承运人利用其优势或货主缺乏经验，在提单的“装前卸后”条款中规定对“装前卸后”的货损概不负责，就会对货方明显不公平，而且由于运输合同中管货义务的不可缺少性，该规定在理论上也值得商榷。如果船货双方对此不做约定，承运人不但不能依我国《海商法》的规定将其管货义务仅限于“装前卸后”期间内，而且还会因《海商法》特殊责任制度不适用及当事人没有约定，而依据我国《合同法》承担更为严格的管货义务，显然，承运人对此也无法接受。29[29]

因此，如果将《海商法》第46条第一款承运人对非集装箱货物的责任期间

29[29]

参见单红军：《浅析承运人的“责任期间”》，载于《中国海商法年刊》第13卷，大连海事出版社。

的规定也改为“港到港”之间，且双方仍可根据该条第二款的规定对“装前卸后”承运人违反管货义务的责任协议变更，笔者认为，这无论是在理论上还是在实践中都将更为合理。

二、承运人与港口经营人责任竞合时的责任承担 （一）港口经营人的含义

港口经营人（operator of a transport terminal）,也称为“港站经营人”、“运输终端经营人”是指“从事经营性港口业务的港埠企业、其他企业、单位和个人”。30[30]

港口经营人提供的服务范围主要包括与运输有关的堆存、仓储、装货、卸货、积载、平舱、隔垫和绑扎等服务，具体可分为装卸公司、仓储公司、客运站、托驳公司及理货公司。

在港口经营人负责港口作业的情况下,存在两种合同关系：一是货方与承运人之间的运输合同关系；二是港口合同委托人与港口经营人的合同关系。因此,如果海上货物运输在装卸港涉及港口作业时，装前卸后期间发生的货差货损,可能会涉及承运人以及港口经营人的责任,所以应根据港口仓储经营合同和运输合同,分清各方的责任。

（二）港口经营人的法律地位 1、港口经营人法律地位的确定

港口经营人法律地位的定性，对于理顺船、货方的法律关系，明确港口经营人的法律责任，使其的法律责任与其他运输法律保持一致，并与国际发展趋势相一致，具有极其重要的意义。目前，关于港口经营人的法律地位主要存在几种观点，主要有雇佣人说、代理人说、独立合同人说及履约人说。31[31]笔者认为，港口经营人与承运人之间的关系已不再是雇佣或代理关系，其在法律地位上应该归属于独立合同人港口经营人在法律地位上应归属于独立合同人。这是因为：

（1）在港口经营人这种法律主体产生之前，港口作业即是由承运人所雇佣的装卸工人所完成的。装卸工人无论是在作业过程中还是在工作结果上都受到雇主的严格控制。

30[30]

参见《港口法（草案）》，《港口法》未对港口经营人的含义做出规定；我国2001年《港口货物作业规则》中规定“港口经营人是指与作业委托人订立作业合同的人”。 31[31]

履约承运人的概念最早出现在美国COGSA1999中，虽然履约承运人的概念的提出有助于国际运输法律的统一，但目前情况下，要得到世界各航运大国的采纳尚须一定的时间。因此，港口经营人作为履约承运人的观点一时还难以为众多的国家所认可。

中的货物，减少自身损失。使卖方成为运输合同项下的控制权人，通过行使控制权，减少买卖合同项下的风险、获得适当救济，是货物控制权的核心内容。

中止运输权，指暂时停止将货物运往目的地的权利。海上货物运输中，可以理解为控制权人指示承运人在海上减速航行或在中途挂靠港延长停泊时间等阻止或延缓货物运往目的地的权利。赋予控制权人以运输合同项下的中止运输权利，一方面可以使买卖合同下的中途停运权在运输法律关系中得以实现，也可以避免将货物控制权误解为中途停运权；55[55] 另一方面，在买卖合同变更、解除或无效后，卖方作为托运人可以通过合理行使中止运输权，为重新处置货物，如决定是否收回货物、确定货物的受让方等，留出适当的决策时间，进而行使变更交货地和/或收货人的权利。

二、货物控制权与中途停运权的区别 （一）谁享有控制权

权利主体的不同是控制权与中途停运权最大的不同，也是解决买卖合同与运输合同矛盾，统一货物流通过程的关键。

究其权利属性，货物控制权是一种对货物的支配权。依据所有权理论，货物所有人对货物享有控制权。56[56]

然而，所有权的转移是货物买卖关系中较为复杂的问题。《公约》第4条规定，该公约不涉及合同对所售货物所有权的影响，从而回避了货物买卖中货物所有权的转移问题，将此问题留待各国国内法解决。而各国的法律规定并不一致。依据法国《民法典》，买卖合同成立之时，即转移标的物所有权。57[57] 依据德国《民法典》，在买卖合同之外还需有转移标的物所有权意图的物权变动行为。58[58] 依据美国《统一商法典》，财产所有权从财产交付时起转移，即交付主义。我国也采纳了交付主义。当然，法律还允许当事人在买卖合同中对所有权的转移作特别约定，如约定卖方在收取货款前保留对货物的所有权，不论货物是否已交付给

59[59]买方。 因此，非买卖合同的当事人，是难以识别运输途中的货物的所有权的。

55[55]

Switzerland, “In this provision ( and in particular under (ii)), the exercise of the right of control could be misunderstood as a ?right of stoppage?, which as such can only be exercised when the possibility of giving such an instruction is in line with the transport contract”. Synopsis of the responses to the Consultation Paper, CMI Yearbook 2001, p.513. 56[56]

参见朱京安：《国际货物买卖的法律调整》[M]，中国统计出版社1997第一版第315页。 57[57]

法国《民法典》第1583条规定：“当事人双方就标的物或价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价款尚未支付，买卖即告成立，标的物所有权即依法由出卖人转移于买受人”。 58[58]

参见梁慧星：《中国物权法研究》[M]，法律出版社1998第一版第139－192页。 59[59]

参见吴志忠：《试析货物买卖合同中货物所有权的转移》[J]，载于《河北法学》2000年第5期第47-49

在运输合同关系中，一旦签发了可转让的运输单证，承运人就负有双重义务：对托运人负有运输合同项下的义务，以及对单证持有人负有单证法律关系下的义务。各有关当事人之间依据相应的运输单证建立法律关系。银行处理的也是单据，不是与单据有关的货物、服务及／或其他行为。60[60] 从货物所有权角度分析，控制权人应当是运输合同或运输单证所表征的所有权人，并不一定是买卖合同项下真正的所有权人。因此，货物控制权主体的确定与是否签发了可转让运输单证密切相关。

《草案》是根据有否签发可转让的运输单证对控制权人作出不同的规定

61[61]

：一是在未签发可转让运输单证情形下，合同托运人是控制权人；二是在签

发可转让运输单证的情形下，单证持有人为控制权人；控制权随着单证的转让而转让。

1、未签发可转让运输单证的情况，托运人是控制权人。

此种情形通常不涉及运输中货物的转让问题，承运人仅对托运人负有合同义务，规定托运人是控制权人是必要且合理的。如《美国统一商法典》第298条规定托运人中止运输权以不可转让单证为前提。未签发可转让运输单证包括两种情况：一为没有签发任何运输单证；二是签发了不可转让的运输单证或电子记录。

（1）没有签发任何运输单证的，承运人与托运人之间仅有运输合同关系，不存在任何其他运输单证关系。这种情况下，应当严格遵循合同相对性原则，即运输合同的权利义务主体只能是承运人和托运人。货物控制权是运输合同项下的权利，托运人应是唯一的控制权人。

（2）签发不可转让的运输单证时，对于应否凭该运输单证向承运人提取货物的问题，国际公约和各国立法的规定不尽一致。例如，《CMI海运单统一规则》第6条规定承运人凭收货人出示的适当身份证明交付货物；美国《统一商法典》第七章规定，签发记名提单的，不要求收货人凭单提货。在托运人没有相反指示的情况下，只要证明其收货人身份即可提货；英国1992年《海上货物运输法》虽然排除了不可转让的提单（即记名提单）的适用，但是并未表明不需要凭提单交付货物。62[62] 而《海牙规则》、《海牙/威斯卑规则》、《汉堡规则》均未将不可

页。 60[60]

跟单信用证统一惯例（ICC UCP500）第4条。 61[61]

《草案》（2001年伦敦会议）第11.2条.

62[62]

Charles Debattista, The Sale of Goods Carried by Sea, 1998, pp.28-38.

转让的提单排除在提单之外。根据我国《海商法》第71条和第79条的规定，记名提单是提单的一种形式，虽不得转让，但也是据以交付货物的凭证。

笔者认为，在无需凭海运单证交付货物的法律制度中，对于承运人和单证持有人而言，记名提单或海运单等不可转让的运输单证，只是记载货物已否交付承运人或者装船的证明，不是单证上所记载的货物的权利凭证。收货人持有单证并不表明其享有向承运人提货的排他性权利。托运人在承运人交货前可以变更收货人。并且，当收货人的提货请求与托运人的指示相冲突时，承运人应对托运人负责，对收货人则不承担任何责任。因而，只有托运人享有货物控制权。这与签发航空运单、公路运单时的情况相同。

有观点认为，这种法律制度下，仅规定托运人享有货物控制权，作为FOB卖方的发货人的权利仍得不到保障。因此，应赋予发货人同样的控制权。而且当两种控制权发生冲突时，发货人的权利优先。然而，笔者认为，控制权只是对买卖合同正常风险进行补救的一种措施，不是万能的。卖方在订立FOB买卖合同时，同意以不签发可转让运输单证的方式交付货物，是对货物控制权的主动放弃。这是合同当事人对其权利的自由处分，法律不应干涉。FOB买卖合同的卖方（发货

63[63]

人）若要享有控制权，就应在向承运人交付货物前提出其为货物控制权人。 所

以，对于FOB卖方是发货人的情况，无论是托运人还是发货人，谁持有单证谁就享有货物控制权，且在单证交付时丧失货物控制权。发货人和托运人同时要求承运人签发单证的，发货人的权利优先。

2、在签发了可转让的运输单证的情形下，单证持有人是控制权人。 谁持有该运输单证，谁就有权向承运人主张载运货物的控制权，在单证转让时，控制权随之转让。因为承运人只对单证负责，而不应关注单证持有人是否是货物的实际所有人。《草案》中对控制权的规定，也充分考虑了银行的利益，即银行可享有控制权。笔者对此持肯定的态度。64[64] 因在单证贸易中，银行是占有重要的地位，但实践中银行的风险没有保障。这势必导致银行对开证申请人的要

63[63]

《草案》第6章第2条：“托运人有权将控制权转让给收货人，但应在承运人收取货物之前行使。这一选择权的行使，应在海运单或类似的单证上载明。如果收货人行使该控制权，则托运人的权利终止。” 64[64]

至于银行持有背书给第三人或载明收货人的提单，其是否有权向承运人主张货物的权利，是有争议的。但在被背书人不赎单的情况下，如果承运人无单放货，应向银行承担赔偿责任则是明确的，因银行是实际的受害人。笔者认为，依照本文所阐述控制权的设立目的，控制权也应赋予合法持有单证的银行，在买方不赎单提货的情况下，银行可以处置货物以减少损失。另参见Charles Debattista《The Sale of Goods Carried by Sea(1998)》, P47-50，该书的观点是银行要享有控制权必须是单证载明的收货人或被背书人，其权利是托运人给予的，银行与买方对单证或货物相关权利的约定都对承运人不产生效力。

求更严格，如预付款项再开证等，影响贸易的正常发展。

因此，就运输合同而言，卖方一旦将单证背书转让，针对承运人，就不再享有买卖合同项下的中途停运权。承运人不再听从卖方的指示停止交付货物，而是要根据运输法的规定听从单证持有人（买方）的指示。此时，即使根据买卖合同的约定，买方提取货物可能是非法的，卖方也只能通过买卖合同向买方追回货物或请求赔偿损失。

3、签发电子记录，电子记录的持有人为控制权人。

传统的书面单证流转慢。短途运输情况下，单证流转给收货人之前，船舶可能早已到达目的港。因受到凭单放货的制约，致使不能及时交付货物，影响到有关方的经济效益。这也是无单放货现象泛滥的一个原因。电子单证可以有效克服传统单证流转慢的缺点。

其实，电子单证与普通的运输单证在功能上并没有实质区别，65[65]只是电子单证的流转速度要快得多。而在证据规则上，电子单证所体现的无纸化则与传统单证略有不同。签发的，该电子记录的持有人为控制权人。知道电子记录密码的人是否是真正的托运人或持有人，对承运人的权利与义务不产生影响。这与提单运输中单证持有人是否为货物实际所有人的情形一样。66[66]

（二）货物控制权的行使 1、货物控制权的行使条件

《草案》规定，控制权人在行使控制权时，不应妨碍承运人的正常营运，不

67[67]使承运人产生额外的费用、灭失或损害，以及不影响其他货物所有人的利益。

因为货物控制权是买卖合同不能实际履行时的一种补救措施，更是运输合同项下的一项权利，其行使不能脱离运输合同本身。控制权人必须在合理限度内行使货物控制权，不能妨碍承运人的正常营运和其他货主的利益。否则，运输合同当事人的权利与义务将失去平衡，运输法律秩序将遭到彻底破坏。承运人预计到执行指示必然会产生额外费用，或者将不可避免地遭受灭失或损害时，有权以该指示不符合合理标准为由拒绝执行。

承运人由于执行控制权人的合理指示而产生额外的费用、灭失或损害的，以及对其他货物所有人的损害，控制权人应当予以赔偿损失，因这是完全为了控制

65[65]

参见杨良宜：《提单及其付运单证》[M]，中国政法大学出版社2001年第一版第151－157页。 参见《电子商业示法》第13条关于数据电文归属的规定。 《草案》第11.3(a)条。

66[66]67[67]

权人的利益而发生的。68[68]

应当注意的是，承运人执行控制权人的指示，不应以控制权人提供相应担保为前提，否则会改变货物控制权的性质。实践操作上，灭失或损害是难以预见的，其损失金额更难估计，要求控制权人提供相应担保不具有可操作性。另外，承运人无权为了控制权人的利益，剥夺其他运输合同当事人要求履行运输合同的权利。如果承运人预见到执行控制权人的指示必然会损及同一航次其他货物的利益方，那么，承运人只要获得控制权人提供的担保就执行其指示的行为，将使承运人对其他货物的利益方负有诸多违约责任。国际航运委员会（ICS）也提出，把担保作为行使控制权的条件，必将产生新的争议。

2、货物控制权的行使方式

(1)在没有签发任何运输单证的情况下，控制权人只要向承运人证明其身份，即可行使控制权。

(2)签发不可转让运输单证的情形下，该运输单证上有关货物的记载，在承运人与收货人之间具有绝对效力。因此，控制权人也必须向承运人提交相应的运输单证以证明其身份，并在该单证上载明托运人对承运人的指示，以保证承运人据此有效地对抗收货人。70[70]

(3)在签发可转让运输单证的情形下，单证持有人行使控制权，必须向承运人提交全套正本运输单证，并将具体的指示在单证上载明 71[71]。因为单证一经转让，对承运人而言是绝对的证据效力，不得提出相反证据，若没有载明指示事项的单证转让与第三人，承运人就不能以原控制权人的指示来抗辩。要求提交全套正本单证，便于承运人确认控制权人，并能保证单证记载的一致性，避免承运人对单证受让人承担额外的风险。72[72]

3、货物控制权的行使时间

(1) 一般而言，货物控制权的存续期间，是从承运人接收货物时起到在目的地交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。这也是未签发可转让运输单证的情况下，控制权人行使权利的时间。承运人遵循控制权人的要求，在向

68[68]69[69]

69[69]

《草案》第11章第3条第3项。

Synopsis of the Responses to the Consultation Paper, CMI Yearbook 2001, p.514。 70[70]

司玉琢等：《新编海商法学》[M]，大连海事大学出版社1999年第一版第184页。 71[71]

《草案》第11.2(b)(iv)条。 72[72]

参见朱清：《二套提单签发后的责任方认定》[C]，载于《辽宁省第二届青年学术年会论文集－交通海事分册》大连理工大学出版社1995年第一版第353－355页。

原收货人交付货物之前实际交付货物的，控制权于实际交货时终止。向收货人交付部分货物的，控制权人仍可以对其余货物行使控制权。

(2) 签发可转让运输单证的情况下, 控制权人将其货物控制权转让给他人的，自转让时起丧失对货物的控制权。但是，如果收货人拒绝接收货物，货物继续由承运人掌管的，因运输尚未结束，货物控制权依然存在，并且随运输单证回归原控制权人。例如在最近的The ‘Berge Sisar’案73[73]中，英国上议院认为，持有提单的第一买方指定的收货人因货物发生污损而拒绝提货，说明提单的流转功能并没有结束，第一买方可以重新指定收货人。

第五节 我国现行立法及《海商法》修改建议

一、我国立法现状

我国《海商法》没有对货物控制权做出规定。依据海商法第89条、90条的规定，船舶在装货港开航前可以要求解除合同。从其规定可推出船舶开航后，托运人是无权解除合同，也包括变更合同，除非承运人同意。依据第86条的规定，即使买卖合同受挫，在目的港无人提货，承运人仍可以将货物卸下，而视为已对运输合同履行完毕。卖方根本无权向承运人行使中途停运权，其贸易风险不能得到适当的保障。

我国《合同法》第308条规定“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失”。因此，我国《合同法》规定的托运人的权利归纳起来有三种：（一）中止运输；（二）返还货物；（三）变更到达地或将货物

交给其他收货人74[74]。实际上规定的是就托运人对货物的控制权75[75]。

我们可以看出《合同法》对这种权利的规定是很简单的，只是概括性的规定了可以行使权利的期间即承运人将货物交给收货人之前。该期间何时开始，并没有列举；而且对于权利的效力、卖方行使权利的方式等等都没有规定。另外它对

73[73]

Prof. D. Rhidian Thomas, Bill of Lading-the Position of Holders and Intermediate olders under the English Carriage of Goods by Sea Act 1992, International Maritime Law (volume 8 2001 issue 5), pp.165-170。 74[74]

参见李志文、王大荣：《论〈合同法〉第308条对国际海上货物运输的影响》，载于《中国入世形式与对策》辽宁大学出版社第52-53页。 75[75]

参见司玉琢：《论发货人的权利、义务与责任》，载于《2001年中国海商法年刊》大连海事出版社第237页。

于托运人权利行使条件规定的过于宽松。尤其是托运人转让提单后，其权利仍不受限制，这必将会严重影响传统的提单运输制度。76[76] 在《合同法》制定之初，就有学者指出，在国际贸易跟单信用证支付货款的情况下，货物装船后，其风险已经转移到买方，而收货人是谁应当视单证背书才能确定，此时托运人除非持有全套正本提单，否则托运人没有权利中止运输或变更到达地等，并建议对该条做出修改77[77]。但该意见最终未被采纳。

对于《合同法》第308条所规定的内容，《海商法》对此没有相应的规定，因此，在国际海上货物运输中可直接适用《合同法》第308条的规定。但由于《合同法》第308条的规定针对的是各种运输方式，运用到海上货物运输，必然会产生很多问题 78[78]。航空、铁路、海运、公路等各种运输方式下的货运合同，通常不签发可转让的运输单证，托运人可以有广泛的货物控制权。而海上货物运输的显著特点是大量使用可转让提单。根据《海商法》第71条规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证，提单中载明的按照指示人的指示交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。而如果依据《合同法》第308条，即便托运人已将指示提单背书转让给买方，他作为托运人的地位仍未改变，仍可要求承运人中途停运。此时承运人在货物处置问题上对托运人和提单持有人将负有双重义务，处于两难境地。这必然会冲击传统的海上提单运输法律关系，严重影响货物流通。

二、《海商法》修改建议

根据以上分析，笔者建议，在海商法修改过程中，应借鉴CMI《草案》和我国《合同法》第308条的规定，对货物控制权做出专门规定。

（一）在承运人将货物交付收货人之前，货物控制权人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但其中一项或多项要求无法满足或者严重影响承运人正常商业运作的，承运人可以拒绝，但应当通知控制权人。承运人执行上述要求受到的损失，应由货物控制权人赔偿。

（二）未签发可转让运输单证或签发记名提单的，持有整套提单的托运人或发货人（实际托运人）为货物控制权人，该货物控制权不得转让；签发可转让运输单证（包括可转让电子记录）的，持有全套正本提单（除非有一套提单在承运

76[76]

参见李东、翟丽：《试论托运人在货物运输途中变更合同的权利――评<合同法>第308条》[J]，载于《2000年中国海商法年刊》大连海事出版社第334页。 77[77]

参见全国人大法律工作委员会、全国人大法工委《法制工作简报》1998年11月3日。 78[78]

参见李志文、王大荣：《论<合同法>第308条对国际海上货物运输的影响》，载于《中国入世形式与对策》辽宁大学出版社第52-60页。

人手中）的人享有货物控制权，该权利随可转让运输单证或可转让电子记录的流转而转让。

（三）控制权人行使控制权时，应当提交整套运输单证，并在运输单证上载明控制权人的具体指示。不记载具体指示的，不得对抗善意第三人；

（四）货物控制权的存续期间，为承运人接收货物时起到实际交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的期间。79[79]

第四章 目的港无人提货问题

79[79]

以上建议内容，参考大连海事大学修改《海商法》课题组胡正良教授《关于<海商法>第四章修改建议案》；邬先江、陈海：《货物控制权之研究》载于《中国海商法年刊 》（2003）及《草案》chapter 11。

根据国际航运惯例和我国海商法的规定，作为货物运输合同的一方，承运人的最终义务就是将货物运到指定地点交付给收货人。80[80]然而在实践中，货到目的港后，经常会出现收货人不明或者收货人拒绝提货致使承运人的交货义务不能正常履行的情形，即我们通常所说的目的港无人提货。

海上货物运输中，货物的交付和受领是一个十分重要的环节。围绕这一环节，货物损坏、灭失、延迟交付、无单放货等问题已经受到了足够的关注，但对于无人提货而产生的相关法律问题的研究却很少。现有的海上运输公约中对此只作了有限的探讨 81[81]；我国《海商法》，《合同法》虽然对这一问题作了规定，但这些规范性条文数量有限、行文粗造，彼此存在着矛盾与冲突，未能很好的顾及到实际操作的可行性。因此本文有必要对该问题做出研讨，从而平衡承运人和收货人之间的地位，保障货物运输的顺利进行，促进货物流通和现代贸易。

第一节 目的港无人提货概述

一、目的港无人提货问题的产生

就其性质而言，目的港无人提货是指承运人在约定的卸货港交付货物时，无人提取货物致使承运人无法完成运输合同下的交付义务之情况。无人提货从广义上讲，包括狭义的无人提货，收货人迟延提货及拒绝提货。82[82] 其中狭义的无人提货是指（一）收货人不明而无人提货；（二 ）或虽有人要求提货当不能证明其是合法的收货人（如在签发提单情况下不凭提单；在签发海运单情况下不凭身份证明，向承运人或其代理人提取货物）；（三）或虽有明确的收货人但无法通知其提货的情况等。

迟延提货是指收货人没有在合理的期限内提货。

拒绝提货是指有明确的收货人，但其明确表示拒绝提货83[83]。

80[80]

承运人是否负有交付义务，理论界尚有争议，有人主张《海商法》规定的承运人的管货义务中，并没有包括交付。但笔者认为这种说法是对法律的片面理解，运输合同订立的目的就是在目的港交付货物，承运人的交付义务应该是每个运输合同的默示条款。 81[81]

参见《联合国贸法会秘书处对运输法草案的说明》§160。《海牙规则》、《威斯比规则》只规定了索赔通知、货物检验条款；《汉堡规则》仅规定了迟延交付；《1990年CMI海运单统一规则》第7条规定，承运

人凭收货人身份证明交付货物。82[82]

参见汪杰：《无人提货的法律缺陷及其补救》，载于《中国海事审判年刊（1999年）》大连海事出版社第3页。 83[83]

参见傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年第一版第169页。

由于《海商法》本身对货物损坏、灭失、延迟交付（特点是货物最终被提取）有比较详细的规定，所以收货人迟延提货不是本章所探讨的问题。如无特别说明，本章所指的“目的港无人提货”仅指狭义的无人提货及收货人拒绝提货（特点是货物未被提取）。

二、目的港无人提货问题的原因

无人提货问题可能由多种原因造成，大体上可归纳为：

（一）买卖合同方面的原因导致的无人提货。实践中常出现的有如买方发现货物品质不符合买卖合同要求，或感到履行合同无利可图时，所以拒收货物；收货人在履行买卖合同过种中发生经营上的问题，失去了支付能力，甚至于破产，无力向银行赎单，提单仍滞留在发货人的手中；托运人转卖货物，却迟迟没找到下一手买家等。

（二）运输合同纠纷导致收货人拒绝提取。一般包括：承运人迟延发货，货物已丧失或基本丧失商业价值；货物转港时间过长，已经接近或超过保质期遭收货人拒绝；货物在运输途中因承运人原因灭损，收货人拒收货物。

（三）目的港所在国出现临时的政府管制或限制措施；或者收货人不能取得进口许可证致使货物不能及时通关，而导致于无人提货；

以上多种引发目的港无人提货的原因中，买卖合同纠纷占有主导地位，最具有代表性，是目的港无人提货问题发生的主要因素，也是合同方面的收货人将买卖合同的风险转移到承运人身上通常做法。毫无疑问，这对承运人十分不公。

第二节 无人提货时承运人的困境

无人提取到港货物，必然会给相关各方造成一系列的损害，承运人、货物所有人、托运人、集装箱场站乃至海关的利益都将受到一定影响。

然而，通常货物所有权人放弃货物，多数是其考虑货物的价值提取成本和未来向合同方追偿的可能等诸多因素后，经利弊权衡所做出的主动选择。从一定意义上说，货物所有人放弃货物的初衷也是为了避免进一步的损失，而承运人毫无疑问的是被动承受损害。因此，在卸货港无人提货而产生损害时，承运人就首当其冲，成为最大的受害人。下面本文就具体分析一下承运人在解决目的港无人提

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