关于设立我国特留份制度之立法构想 - 吴国平

第27卷第4期2011年4月商丘师范学院学报

JOURNALOFSHANGQIUTEACHERSCOLLEGEVol．27No．4April．2011

关于设立我国特留份制度之立法构想

吴

摘

国平

（福建江夏学院，福建福州350108）

我国《继承法》对缺乏劳要：为了社会财富分配的公平及其继承人之间利益的平衡和保护，

动能力又无生活来源的人和胎儿进行了特殊保护，规定了必继份制度，但该制度存在许多缺陷，影

响立法意图的实现。我国在立法上应当引入特留份制度，并根据我国国情加以改造，建立有中国特色的遗产特留份制度。

关键词：特留份；必继份；立法；探讨中图分类号：D922.69文献标识码：A文章编号：1672－3600（2011）04－0106－06特留份制度是当今世界多数国家遗嘱继承中的

一项重要内容，它是对遗嘱自由原则的合理限制。

《继承法》而我国由于历史和价值取向的原因没有规定特留份制度。随着社会的发展，立足我国国情，借鉴大陆法系国家的先进立法经验，在我国立法上引入并完善特留份制度显得十分必要。

一、特留份的概念与性质辨析特留份又称为保留份、必继份、特留财产，它始于古罗马法，发展于日耳曼法，是指对遗嘱人处分自己死后财产的遗嘱自由的一种限制。在古罗马《十二铜表法》之前的继承均以法定继承为主，以遗嘱

《十二铜表法》继承为辅。到了时期，遗嘱自由取代

了法定继承而成为继承法的首要原则，但《十二铜表法》对遗嘱自由仍有一定的限制，被继承人得以

装饰、农具以及遗嘱而自由处分的财产仅限于家畜、

与个人有关的财产，与氏族全体利益有关的财产则

［1］（P144－145）

。至共和被禁止以遗嘱的方式加以处分

因遗嘱人常常不依传统的风俗行事，而把遗国末年，

产全部给父母、子女以外的其他人，于是法律开始对

。《查士丁尼新律》遗嘱自由予以限制第18条规

定，有子女4人以下者，必须为子女保留的份额是遗产的三分之一；有子女4人以上者，必须为子女保留的份额是遗产的二分之一。这就是罗马法中的“特

［2］

留份”制度。遗嘱人如不给其扶养的亲属留下一定的遗产，遗嘱人的近亲属得提起遗嘱逆伦之诉，以

［3］（P161－162）

。如果遗嘱虽留有遗产，请求回复必继份

收稿日期：2011－01－18

基金项目：福建江夏学院2010年院级重点科研项目：我国遗产特留份制度的立法构建（编号：2010A001）。作者简介：吴国平（1962－），男，福建泉州人，教授，硕士生导师，主要从事民商法学研究。

但遗产不足法定份额或遗产虽达到法定份额，但继

承开始后，由于各种原因导致遗产实际价值减少的，

［2］

继承人可以请求补足特留份份额。这一制度为后世许多国家所接受。当代法国、德国、瑞士和日本等国家民法典中均有有关特留份制度的规定。例如《德国民法典》“继承法”第五编第五章专章规定“特

［4］（P658－666）

。《瑞士民法典》留份”制度第470条第1

：“被继承人有直系卑血亲、项规定父母或配偶为继承人的，其对继承人特留份范围以外的财产有遗嘱

”该法第471条规定：“关于特留份的规定处分权。

如下：（1）直系卑血亲各为其法定继承权的四分之三；（2）父母中的任何一方，为其法定继承权的二分之一；（3）尚生存的配偶，为其法定继承权的二分之［5］（P129－130）

。这些规定的立法意图均在于限制遗一”

嘱自由，防止遗嘱人任意取消法定继承人的继承权。

关于特留份的性质，理论上有不同的认识，概括起来有三种学说：一是继承权说。认为特留份是遗

非继承人不得享有。特留份的性质仍产的一部分，

为法定继承份，特留份权利是一种受保护的法定的继承权。法国、日本、瑞士等国立法采此学说。二是债权说。认为特留份是特留份权人对继承人的请求权，特留份权属于一种债权性的权利。德国立法采此学说。三是折衷说。此说为晚期罗马法主义，认为特留份权是对于继承人之债权，类似于德国主义；非继承人不得付与特留份，类似于法国主义。笔者认为，第一种学说是可取的。特留份的性质应当是

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法定继承权的一种表现。因为特留份权是继承人才

特留份实际上就是法定必继份的一能享有的权利，

部分。在享有特留份继承权的继承人有丧失继承权的法定事由或者抛弃继承权时，则该继承人的特留

［6］（P704）

。份权也就随之消灭

现代特留份制度的实质是通过对特定的法定继

承人规定一定的必继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。世界上许多国家《继承法》都规定了特留份制度，该制度已成为限制遗嘱自由的重要制度。

二、国外特留份制度的有关规定及启示首先，在立法理念方面，各国均采用了以“意思说为主，死后抚养说为辅”的立法理念。为了防止

或通遗嘱人忽视法定继承人中老幼病残者的利益，

过遗赠而侵犯法定继承人权益的情形发生，不论是主张绝对遗嘱自由主义的国家（如英美法系国家），还是主张相对遗嘱自由主义的国家（如法国、德国、日本等），都从立法上对遗嘱自由进行了必要的限制。大陆法系国家通过特留份制度来实现对遗嘱自由的限制，一般都规定给予死者的近亲属以“特留”、“保留份”、“必继份”、“强制份额”份等。英美法系国家则在单行法中规定了类似特留份的制度，一

“寡妇产”、“鳏夫产”、“财般都为死者的配偶设置了

政津贴”等制度，以加强对遗嘱自由的限制。也有的国家在法律中对遗嘱自由规定了某些原则性的禁止性条款，如遗嘱不得违反善良风俗，不得违反社会公共规则，必须遵循社会道德准则，不得剥夺无劳动能力又无生活来源的法定继承人的必要的遗产份

［7］（P179）

。额，等等

其次，在立法体例上，国外的特留份制度在体例安排上或设专章加以规定，或统一在遗嘱处分部分

《德国民法典》第五编“继承法”第五章规定。例如

；《瑞士民法典》专章规定了“特留份”制度第三编

“继承法”“遗嘱处分”“遗嘱处分自第十四章第二节

“特留份”由”中规定了制度。

再次，在具体内容上，国外法律作了比较具体的规定。主要体现在：

1.特留份的主体从国外立法来看，各国对特留份主体范围规定并不一致。有的国家规定特留份的权利主体为全体法定继承人，但多数国家将特留份的主体限定于法定继承人中的某些人。例如《德国民法典》第2303

：“被继承人的晚辈直系血亲因死因处分而被规定

排除于继承之外的，该晚辈直系血亲可以向继承人请求特留份。特留份为法定必继份的价额的一。”“被继承人的父母或配偶因死因处分而被排除半

”于继承之外的，享有同样的权利。而《瑞士民法典》

第471条将特留份的主体限定在直系卑血亲、父母

和配偶三种人范围。

2.特留份的份额从国外法律来看，这有四种立法例：（1）有的国家（如德国、瑞士、匈牙利）是从法定继承份额方面

。《德国民法典》第2303对特留份的数额作出规定

。《瑞士民条规定特留份为法定应继份价额的一半

法典》第471条规定直系卑亲属的特留份为法定必继份的3/4，父母的特留份为法定必继份的1/2，配偶的特留份为法定必继份的1/2。（2）有的国家则不问继承人数多少，其特留份为被继承人遗产的一

《日本民法典》1028条规定，定比例。如只有直系卑

亲属是继承人时，或者直系卑亲属及配偶是继承人时，其特留份为被继承人财产的1/2；其他场合，特

［7］（P256）

。（3）有的国家留份为被继承人财产的1/3

按照继承人的人数的多少决定其处分权为遗产的多

大比例，其不能用遗嘱处分的部分就是继承人的特

《法国民法典》留份。如第913条规定，被继承人死

亡时仅有一个子女的，其享有对财产的处分权不超过遗产的半数；有两个子女时，其享有对财产的处分

其权不超过财产的1/3；有三个或三个以上子女时，

享有对财产的处分权不超过财产的1/4；被继承人不得处分的部分就是其子女的特留份。该法典第914条还规定被继承人如无子女，其直系尊亲属为

则分两系继承，不问人数多少，各系均有继承人时，

1/4的保留份；若两系全在时，被继承人只能处分1/2遗产。（4）不规定特留份数额。英国《继承法》对“财政津贴”的规定具有很大弹性，数额由法院因人、因时、因地而定，起点与我国继承法关于必要的

［7］（P256－257）

。遗产份额的确定方法很相似

3.特留份的算定从国外情况来看，法律上对特留份的算定均有

：“应明确规定。例如《法国民法典》第922条规定

当减少的数额，在对赠与人或遗嘱人死亡时尚存的全部财产进行汇总以后确定。在经汇总的财产总数之内，应当拟制归入赠与人以生前赠与方式处分的财产的价值……但应扣除其负担的债

［8］（P249－250）”务。据此，在法国，被继承人的全部财产

并将其生前赠是指尚存的全部财产扣除遗产债务，

。《日本民法典》1029条与的财产价值假设地并入

：“特留份额，规定以被继承人在继承开始时所有财产的价额，加上其赠与的财产价额，再从中扣除债务

［9］（P222－223）”予以算定。的全额，

从国外法律规定，我们可以得到几点启示：1.遗嘱自由必须受到限制

世界各国立法都实行有限制的遗嘱自由主义。只要遗嘱的内容违反法律或公序良俗，该遗嘱的相关条款就会被宣告为无效或部分无效，这是其共同

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之处。有学者研究认为，这两种立法例正在日趋靠

［10］（P114）

。其原先的差别正在逐渐消失拢和接近，

2.特留份制度的具体内容必须明确和具有可操作性

国外特留份制度规则比较详尽，内容具体。包括特留份的主体、特留份的份额、特留份的算定等都在立法上予以明确规定。例如，由于特留份继承人与被继承人的血亲关系的亲疏与相互间抚养（扶养）义务的不同，在特留份的数额上也应有所区别，这就便于实践操作。

三、我国必继份制度的主要内容及评析（一）我国《继承法》和司法解释关于必继份制度的主要规定

《继承法》我国和司法解释涉及必继份（限制遗

嘱自由）的规定共有4条，其中《继承法》和司法解释规定各2条，分别规定在遗嘱继承和遗产的处理部分。总的立法精神是遗嘱不得取消继承人必要的

专门针对遗嘱自由的限遗产份额。我国《继承法》

制体现在：第一，不得剥夺法定继承人中需要赡养的老人和没有独立生活能力又没有生活来源的继承人的必要的遗产份额。即遗嘱必须为缺乏劳动能力又无生活来源的老人、未成年子女、胎儿和病残者保留

。《继承法》：“遗嘱应第19条规定必要的继承份额

当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必

”：“遗产分割时，要的遗产份额。第28条规定应当

保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留

”最高人民法院《关于贯的份额按照法定继承办理。

彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意

：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又见》第37条规定

没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人

”《意见》的具体情况确定。该第45条还对胎儿的遗

产份额的保留和处理作了规定。第二，赋予继承人以外的依靠被继承人扶养的无劳动能力又无生活来

遗嘱人不得在法源的人以遗产酌分请求权。第三，

定继承人以外指定继承人。

《继承法》从我国和司法解释的上述相关规定

来看，涉及以下几个问题：

1．什么是“必继份”。我国继承法规定的“必要

，的遗产份额”通常也称为“必继份”或“必继份”制

度，它是指保障继承人生活需要所必不可少的份额。

2．享有必继份的继承人的法定条件。按照继承法的规定，享有必继份的继承人，应同时具备以下两个条件：一为缺乏劳动能力，二为没有生活来源。通

“双缺乏”。“缺乏劳动能力”常称为是指尚不具备

劳动能力的未成年人和因年老、疾病而丧失劳动能

老年人和病残者。力的人。主要涉及未成年人、

“没有生活来源”是指除依靠遗嘱人生活外，继承人自己既没有其他生活来源，也没有其他的扶养人。

3．如何把握必要的遗产份额的尺度。我国继承法没有规定具体的标准，在学术界也有不同的认识，通说认为应当根据实际情况而定。一方面，取决于缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的实际

即维持其生活条件的需要；另一方面，又取决需要，

于遗嘱人所遗留的财产的数额。一般说来，必要的遗产份额应相当于法定继承必继份额，并且略高于

［6］（P705－706）

。至于遗嘱人给予法定继承的平均份额

缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人以多于其他法定继承平均份额的遗产，法律是完全许可的。

（二）我国必继份制度缺陷之评析首先，为了社会财富分配的公平和当事人及其

我国《继承法》对缺继承人之间利益的平衡和保护，

乏劳动能力又无生活来源的人和胎儿进行了特殊保

规定了必继份制度。但目前的规定还存在许多护，缺陷，影响立法意图的实现。体现在：

1．在遗产处分范围上产生误导。我国《继承

：“公民可以依照本法规定立遗嘱法》第16条规定”，“公民可以立遗嘱将个人财产指定处分个人财产

”由法定继承人的一人或者数人继承。按此规定理

解，似乎只要是遗嘱人自己的财产，不论是部分财产，还是全部财产，都可以用遗嘱处分之，不受任何限制。

2．适用的主体范围过于狭窄。即缺乏劳动能力又无生活来源的继承人范围过窄，在客观上造成遗嘱人的遗嘱自由权过大，可能损害到配偶、子女或者其他继承人的合法权益。如果遗嘱人的法定继承人

“既缺乏劳动能力又无生活来源的继承人”，中没有

遗嘱人就可以不受“必要份额”的限制而任意处分自己的财产。

3．适用主体的标准缺乏可操作性。我国《继承法》和司法解释均规定“缺乏劳动能力又没有生活

作为主体范围的确定依据，但这一标准过于来源”

在实践中缺乏可操作性。原则，

4．遗产份额的标准不明确。我国《继承法》对保留必要遗产份额的具体标准没有明确严格的规即遗嘱人应当保留多少遗产才符合法律规定的定，

“必要的遗产份额”难以界定，在操作上给遗嘱人留下了很大的空间，容易造成遗嘱人利用遗嘱把绝大

、多数遗产处分给继承人以外的其他人（如“二奶”

“小蜜”、，“必要”情人等）。因为从法律角度考察二字本身是一个含糊的概念和标准，而什么是“必要的遗产份额”更是灵活而不确定的，它既可以多于

第4期吴国平：关于设立我国特留份制度之立法构想109

或少于法定继承的平均份额，也可以与法定继承平

情形：要均份额相等。在实践中可能会出现“两难”

么赋予了法官过大的自由裁量权，要么可能使法官难以裁决。

5．必继份权利的保护制度不健全。《继承法》没有规定必继份权利人的权利受到侵害时的救济问题。尽管最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第37条规定“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原

，则处理”但这一解释并没有规定违反该规定的遗

嘱的效力和必继份权利人的救济途径与措施。

其次，从比较法的角度观察，我国的必继份制度不如外国特留份制度具体和具有可操作性。国外许多国家法律明确规定，特留份是必须留给遗嘱人的配偶、子女等近亲属或依靠遗嘱人生活的人的继承份额，且这些人是否有劳动能力和有无生活来源在所不问，遗嘱人生前不得用遗嘱予以剥夺或取消，否则遗嘱无效。这种限制措施的规定使得遗嘱人只能

而不是全部遗产。在用遗嘱处分自己的部分遗产，

一般情况下，只能处分自己遗产的1/2或1/3，即一半以上的遗产要留给遗嘱人的配偶、子女及依靠遗嘱人生活的近亲属或与遗嘱人生前共同生活的人，

［7］（P187）

。从而在法律上切实维护了这些人的继承权

《继承法》而我国第16条的规定未对遗产处分范围

即未对遗嘱自由的权利范围和空间进行作出限制，

。《继承法》量化限制第19条的规定虽然也能够对

遗嘱自由加以某些限制，但适用的主体范围较狭窄，只涉及遗嘱人近亲属中的个别人，且当遗嘱人死亡时，其子女均已长大成人且有劳动能力，其父母大多早已死亡。因此，这一规定在实际生活中适用的机会很少，反而给遗嘱人利用遗嘱给与其有不正当关

“二奶”、“小蜜”、系的情人等遗赠财产提供了机会和方便。此外，从限制方式来看，与其他国家相比，

《继承法》我国对遗嘱自由的限制是最少的，给予遗

我国必继份制度嘱人的遗嘱自由是最多的。因此，

限制遗嘱自由的实际效果是有限的。

四、建立我国特留份制度之立法构想如前所述，我国《继承法》第19条规定对遗嘱自由限制的效果远不及特留份制度那么明显。笔者认为，在我国立法上有必要引入特留份制度，以构建适合中国国情，且能与中国整个法律体系相契合的特留份法律制度。因为建立特留份制度可以弥补必继份的缺陷，解决目前存在的遗嘱过度自由的问题，实现对遗嘱自由的合理限制。理由是：第一，特留份的适用范围是确定的。第二，特留份的数额是确定

的。第三，实施特留份制度之后，遗嘱人的遗产价额

“自由份”和“特留份”两大部分，这样，既就被分为

能够保护遗嘱人的意思自由和对个人财产的自由处分权，又能够满足其法定继承人对遗产继承的合理

保障其法定继承人的权益。第四，建立特留份期待，

制度符合世界各国继承立法的发展趋势。特留份制度大多数国家民法规定的作为限制遗嘱自由，纠正社会财富分配不公平的主要制度。如果我国不规定这一制度，在涉外继承关系中，就会使我国公民与外国公民处于不平等地位，当出现我国公民被遗嘱人剥夺继承权时，就将无法可依，无从救济。因此，笔

《继承法》者建议在修订时应当明确规定：遗嘱人设

立遗嘱时，应当依法为特留份继承人预留出一定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的处分归于无效。具体制度构想如下：

1．扩大现有必继份继承人的范围关于我国特留份权利人范围，人们曾经有两种

应将第一、二顺序法定继不同观点。一种观点认为，［1］（P151）

；另一种观点主张承人规定为特留份权利人

［11］（P341）

。将范围扩大到第一顺序法定继承人的范围

笔者认为，第一，从限制遗嘱自由的目的出发，借鉴澳门地区的做法，应将特留份权利人范围界定在与被继承人有抚养关系的第一顺序法定继承人范围之

即配偶、子女、父母。第二，子女应作扩大解释，内，

即子女包括胎儿在内。如果子女先于父母死亡的，则其代位继承人应列入特留份权利人范围。第三，将对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）也列入特留份权利人的范围之内，而第二顺序法定继承人应排除在外。理由是：我国继承法确定法定继承人的范围与继承顺序的依据是继承人与被继承人的婚姻关系、血缘关系和扶养关系的密切程度，第一顺序法定继承人相互间有法定的相互抚养的义务。按照这一依据，考察当前我国家庭生活的实际情况，履行抚养义务较多的亲属是第一顺序的法定继承人之间，而第二顺序法定继承人只是在一定条件下才有相互抚养的义务。根据权利义务相一致的原则，确定配偶、子女、父母以及对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）为特留份权利人，是符合我国目前的家庭结构和家庭成员之间相互扶养关系的实际状况的。如果第二顺序法定继承人对被继承人尽了较多的抚养义务，可以参《继承法》照第14条规定，专门规定一条，即其可以作为特留份权利人以外的可适当分得财产的人予以适当补偿。

2．明确必继份继承人的确定依据

“双缺乏”“单缺乏”将现有条件改为条件，即只

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“缺乏劳动能力”要具备或者“无生活来源”之一即

就在法律上扩大了必继份继承人的范围，可。这样，

也符合对遗嘱自由行为进行必要限制的尺度。

3．明确继承份额（遗产份额）的固定标准

即对财产处分的数额进行限制。这是对遗嘱自由的权利范围和空间进行量化限制，使之成为一种

［12］（P46）

。目前我国《继承有秩序的适度自由的关键

“必要的遗产份额”法》规定的是一个含糊的标准，且只在遗嘱人所留必继份少于法定继承平均数额方给予一定的限制，而实践中遗嘱人通常是以对时，

自己尽赡养、扶养义务作为分配遗产时的标准的。笔者认为，有必要借鉴大陆法系国家的立法经验，通过立法对特留份权利人的份额加以明确规定。当然，这既取决于特留份权利人的实际生活需要，也取

在实践中还需要决于遗嘱人所遗财产数额的多少，

综合考虑符合条件的特留份权利人的人数、扶养义务的履行情况以及我国民众继承观念和民间继承习惯等因素，以利于实际操作。借鉴国外法律关于特留份份额一般为法定必继份额的2/3或者1/2的具体规定，结合我国实际，建议《继承法》应采用各别

以各特留份权利人在无遗嘱继承特留主义立法例，

明确规定的情况下应享有的法定继承份额为基数，

子女的特留份份额为其必继份的2/3，配偶、父母的特留份份额为其必继份的1/2。这样，特留份份额之外的遗产，遗嘱人就可以自由处分。但是，我们不能把特留份份额比例规定得太高，否则，就可能产生遗嘱人通过生前赠与等方法规避法律对遗嘱自由的限制的问题。

4．明确特留份的算定从国外情况来看，法律上对特留份的算定均有

：“应明确规定。例如《法国民法典》第922条规定

当减少的数额，在对赠与人或遗嘱人死亡时尚存的全部财产进行汇总以后确定。在经汇总的财产总数之内，应当拟制归入赠与人以生前赠与方式处分的财产的价值……但应扣除其负担的债

［8］（P249－250）”务。据此，在法国，被继承人的全部财产

并将其生前赠是指尚存的全部财产扣除遗产债务，

。《日本民法典》1029条与的财产价值假设地并入

：“特留份额，规定以被继承人在继承开始时所有财产的价额，加上其赠与的财产价额，再从中扣除债务

［9］（P222－223）”的全额，予以算定。

为统一司法实践中的具体操作标准，借鉴法国、日本的立法经验，笔者建议我国《继承法》应明确规定特留份的算定方法。具体方法为：（1）确定继承开始时被继承人的遗产数额（积极遗产）；（2）加入应归扣的被继承人生前所留的特种赠与作为计算的基数；（3）以该基数再减去其遗产债务，确定应算定

的特留份基数；（4）在上述特留份基数的基础上，依

最终计算出特据特留份权利人享有的特留份比例，

留份的具体数额。

5．建立“特留份”权利的依法剥夺制度在实行特留份制度的国家中，法律均规定特留份权利可以依法被剥夺。如德国和瑞士通过赋予被继承人遗嘱方式来剥夺特留份权利人的特留份权，日本是通过家庭法院的司法审判来进行的。根据国外的经验，为了实现特留份制度的宗旨，并体现对特留份权利人和被继承人利益的同等保护，有必要在我国法律上建立特留份权利的依法剥夺制度。当抚养义务人所尽义务与其抚养能力不相符，应减少起特留份份额；当抚养义务人所尽义务与其抚养能力相距甚远，甚至骗取、隐匿或转移被继承人财产以及

虐待被继承人等等，应剥夺其特留份权。因为遗弃、

继承权是特留份权的基础，特留份权是继承权的派生权利，若丧失继承权将导致特留份权的丧失。符《继承法》合第7条规定的四种情形的，应当依法剥夺其继承权和特留份权，并追究行为人相应的法律责任。

与之相关的是，当某一特留份权利人丧失继承权时，其本应得到的特留份数额应如何处理呢？这又涉及到前述世界各国关于特留份数额的不同立法

主要有二种不同的立法例。一例问题。归纳起来，

种为各别特留主义，即以法定继承份额（应继份）为基数来确定特留份的数额，其特留份数额为各继承人应继份的一定比例。德国、瑞士等国家和我国台湾地区采用这以立法例。例如《德国民法典》第2303条规定，不论被继承人的晚辈直系血亲，还是

其特留份数额均为法定应被继承人的父母或配偶，

继份的价额的1/2。我国台湾地区“民法”第1223条规定，直系血亲卑亲属、父母和配偶的特留份为其

兄弟姐妹、祖父母的特留份为其应应继份二分之一，

继份1/3。另一种为全体特留主义。即以遗产总额为基数，从中划出一定比例的财产作为特留份。例《日本民法典》如第1028条规定，当只有直系尊亲属为继承人时，特留份数额为被继承人财产的1/3；而对于其他情形的则为财产的1/2。法国也采用相同比例。澳门地区民法典第1996—1999条的规定也采用全体特留主义。这两种立法例的差别很大，

“有特留份权之继承人中有一人丧失继承权体现在

依全体特留主义则其特留份即归其他享有特留者，

份之继承人，不影响于遗嘱人自由处分之部分。反之在各别特留主义，则其特留份归入遗嘱自由处分

［13］（P614－616）

。我之部分，不影响于其他特留份权人”

国学者对此也有两种主张，有的赞成采用全体特留

［1］（P152）［14］（P84）

，。主义有的主张应采用各别特留主义

第4期吴国平：关于设立我国特留份制度之立法构想111

笔者认为，我国应当采用各别特留主义的立法模式。因为按照这一立法例，各个特留份权利人的特留份数额是各自独立的，当某一特留份权利人放弃或丧失继承权时，其本应当得到的特留份份额由遗嘱人自由处分，对其他特留份权利人的特留份不产生影响。这样，可以较好地实现保护法定继承人的继承权与保障遗嘱人遗嘱自由之间的利益平衡。至于特

则应采用各别特留主义立法例的通行做留份份额，

法。

6．建立扣减权制度为了防止被继承人采用赠与方式规避特留份制度，保障特留份权利的实现，我国《继承法》应确立扣减权制度。扣减权就是特留份权利人的救济权。其适用前提是有共同继承人参与继承且其中有人在继承开始前已经受有遗嘱人的赠与。归扣（扣减）标的的范围为在继承开始前因结婚、分居或营业已从被继承人接受的赠与的财产，即以遗嘱人生前特种赠与为限。换句话说，就是对其中涉及特留份权人应得的份额部分予以扣减。归扣权利人为与受有遗嘱人生前特种赠与的继承人相对应的其他共同继承人，归扣义务人范围应限定为参与继承并受有遗嘱人生前给予的特种赠与的继承人。配偶、子女、父母均应列入归扣义务人的范围。归扣的方式以价额充当为主要方式，在特殊情况下，可适用现物返还方式。归扣的效力自继承开始时发生。在实践中，一般应在遗产分割时由归扣权利人提出的归扣的主张

则排才开始发生法律效力。继承人放弃继承权的，

除在归扣义务人范围之外，其所受的生前赠与物无须归扣。但如果放弃继承权有害于被继承人的债权

人的利益，或者被继承人生前与放弃继承权的人同

［3］（P102）

。对于扣减权请求时限，谋逃避债务的除外

应以2年为宜。

参考文献：［1］M］．北京：中国人民郭明瑞，房绍坤，关涛．继承法研究［

2003．大学出版社，［2］“特留份”．张华贵．关于设立制度的立法构想［EB/OL］

［2010－03－21］．http：//paper．dic123．com/paper_35466421/．

［3］M］．北京：法律出版社，1996．郭明瑞，房绍坤．继承法［

［4］M］．北京：法律出版社，陈卫佐．德国民法典（第2版）［

2006．

［5］M］．北京：中国政法大学出殷生根，王燕．瑞士民法典［

1999．版社，［6］．北京：法律出版社，陈明添，吴国平．中国民法学［M］2007．［7］M］．北京：中国人民公安大学出刘文．继承法比较研究［

2004．版社，［8］M］．北京：中国法制出版社，1999．罗结珍．法国民法典［

［9］M］．北京：法律出版社，2006．渠涛．最新日本民法［［10］李静芹．遗嘱自由的限制之法理分析［J］．河北法学

2009（9）．［11］．北京：中国人民刘春茂．中国民法学·财产继承［M］

1990．公安大学出版社，［12］．海峡法学，2010吴国平．遗嘱自由及其限制探究［J］

（3）．［13］．北京：中国政法大学出版社，史尚宽．继承法论［M］

2000．［14］J］．商丘师范杨培景．略论我国继承法的修订与完善［

2008（1）．学院学报，

LegislativeConceptionofEstablishingtheSystemofSpecialShare

WuGuoping

（FujianJiangxiaUniversity，FuzhouFujian，350108，china）

Abstract：Inordertomaintaintheequalityinthedistributionofsocialwelfare，protectandbalancethebenefitsofdifferentheirs，“In-heritanceLaw”inourcountryimplementsspecialprotectionontheheirsincludingfetuswhoarelackofworkingcapacityandlivingsources，throughstipulatingthesystemoflegalcompulsoryportionforcedshare．Duetothelimitationofthesystem，itinfluencestherealizationofthelegislativeintent．ThesystemofspecialshareshouldbeintroducedandmodifiedtofitChinesenationalconditionsandfinallyachievetheestablishmentofthesystemofspecialsharewithChinesefeatures．Keywords：specialshare；legalcompulsoryportionforcedshare；legislative；study

【责任编辑：李安胜】

第4期吴国平：关于设立我国特留份制度之立法构想111

笔者认为，我国应当采用各别特留主义的立法模式。因为按照这一立法例，各个特留份权利人的特留份数额是各自独立的，当某一特留份权利人放弃或丧失继承权时，其本应当得到的特留份份额由遗嘱人自由处分，对其他特留份权利人的特留份不产生影响。这样，可以较好地实现保护法定继承人的继承权与保障遗嘱人遗嘱自由之间的利益平衡。至于特

则应采用各别特留主义立法例的通行做留份份额，

法。

6．建立扣减权制度为了防止被继承人采用赠与方式规避特留份制度，保障特留份权利的实现，我国《继承法》应确立扣减权制度。扣减权就是特留份权利人的救济权。其适用前提是有共同继承人参与继承且其中有人在继承开始前已经受有遗嘱人的赠与。归扣（扣减）标的的范围为在继承开始前因结婚、分居或营业已从被继承人接受的赠与的财产，即以遗嘱人生前特种赠与为限。换句话说，就是对其中涉及特留份权人应得的份额部分予以扣减。归扣权利人为与受有遗嘱人生前特种赠与的继承人相对应的其他共同继承人，归扣义务人范围应限定为参与继承并受有遗嘱人生前给予的特种赠与的继承人。配偶、子女、父母均应列入归扣义务人的范围。归扣的方式以价额充当为主要方式，在特殊情况下，可适用现物返还方式。归扣的效力自继承开始时发生。在实践中，一般应在遗产分割时由归扣权利人提出的归扣的主张

则排才开始发生法律效力。继承人放弃继承权的，

除在归扣义务人范围之外，其所受的生前赠与物无须归扣。但如果放弃继承权有害于被继承人的债权

人的利益，或者被继承人生前与放弃继承权的人同

［3］（P102）

。对于扣减权请求时限，谋逃避债务的除外

应以2年为宜。

参考文献：［1］M］．北京：中国人民郭明瑞，房绍坤，关涛．继承法研究［

2003．大学出版社，［2］“特留份”．张华贵．关于设立制度的立法构想［EB/OL］

［2010－03－21］．http：//paper．dic123．com/paper_35466421/．

［3］M］．北京：法律出版社，1996．郭明瑞，房绍坤．继承法［

［4］M］．北京：法律出版社，陈卫佐．德国民法典（第2版）［

2006．

［5］M］．北京：中国政法大学出殷生根，王燕．瑞士民法典［

1999．版社，［6］．北京：法律出版社，陈明添，吴国平．中国民法学［M］2007．［7］M］．北京：中国人民公安大学出刘文．继承法比较研究［

2004．版社，［8］M］．北京：中国法制出版社，1999．罗结珍．法国民法典［

［9］M］．北京：法律出版社，2006．渠涛．最新日本民法［［10］李静芹．遗嘱自由的限制之法理分析［J］．河北法学

2009（9）．［11］．北京：中国人民刘春茂．中国民法学·财产继承［M］

1990．公安大学出版社，［12］．海峡法学，2010吴国平．遗嘱自由及其限制探究［J］

（3）．［13］．北京：中国政法大学出版社，史尚宽．继承法论［M］

2000．［14］J］．商丘师范杨培景．略论我国继承法的修订与完善［

2008（1）．学院学报，

LegislativeConceptionofEstablishingtheSystemofSpecialShare

WuGuoping

（FujianJiangxiaUniversity，FuzhouFujian，350108，china）

Abstract：Inordertomaintaintheequalityinthedistributionofsocialwelfare，protectandbalancethebenefitsofdifferentheirs，“In-heritanceLaw”inourcountryimplementsspecialprotectionontheheirsincludingfetuswhoarelackofworkingcapacityandlivingsources，throughstipulatingthesystemoflegalcompulsoryportionforcedshare．Duetothelimitationofthesystem，itinfluencestherealizationofthelegislativeintent．ThesystemofspecialshareshouldbeintroducedandmodifiedtofitChinesenationalconditionsandfinallyachievetheestablishmentofthesystemofspecialsharewithChinesefeatures．Keywords：specialshare；legalcompulsoryportionforcedshare；legislative；study

【责任编辑：李安胜】

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