第一章中国法制史

第一章 中国法制史

一、西周时期（前1066－前771）——以德（礼）治国 （一）法制思想☆

周初统治者继承了夏商以来的神权政治学说，并进一步提出了“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张。

（1）这里的“天”仍是夏商以来一直尊奉的“上天”，

（2）“德”的要求，主要包括三个基本方面：敬天，敬祖，保民。

（3）“德教”的具体内容即为内容广博的“礼治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“礼”的秩序去生活，从而达到一种和谐安定的境界，使天下长治久安。

“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，其中“实施德教”是前提，是第一位的。这种“礼”、“刑”结合的宏观法制特色，被后世奉为中国政治法律制度理想的原则与标本。

（二）法制主要内容——“礼”“刑”☆ 1、礼。中国古代的礼有二层含义：

（1）抽象的精神原则，可归纳为两个方面： 1“亲亲”

亲近应该亲近的人，而且“亲亲父为首”，全体亲族成员应以父家长为中心； 2“尊尊”

尊敬应该尊敬的人，而且“尊尊君为首”， 应以君主为中心。

（2）具体的礼仪形式，主要有五个方面： “五礼” 1军，行兵仗之礼； 2凶，丧葬之礼； 3嘉，冠婚之礼； 4宾，迎宾待客之礼； 5吉，祭祀之礼。 2、刑

（1）五刑：中国古代使用的五种刑罚手段的总称。 （2）先秦时期的五刑通常指：墨（黥qíng）、劓[yì]、剕（刖或斩趾）、宫、大辟五种残人肢体的肉刑。[1]

3、礼刑关系 （1）出礼入刑 《汉书·陈宠传》“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”。礼刑二者共同构成西周法律的完整体系。

（2）礼不下庶人、刑不上大夫

这是中国古代法律中的一项重要法律原则，它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。

1“礼不下庶人”强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为； 2“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。

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[1]西汉初年，文帝、景帝时曾宣布废除肉刑，以笞、杖等来代替。但终汉之世，肉刑并未真正废除。不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北齐，已确定鞭、杖、耐(后为徒)、流、死为五刑。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。通常把商

周以来的五刑，称之为“前五刑”、“旧五刑”或“奴隶制五刑”，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑”、“新五刑”或“封建制五刑”。

（三）民事 1、契约☆

（1）买卖契约：“质”、“剂”

买卖契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。由官府制作，并由“质人”专门管理。“质”、“剂”有别：

1“质”长，买卖奴隶、牛马使用； 2“剂”短，买卖兵器、珍异之物使用。

（2）借贷契约：

“傅别”。 “傅”是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；“别”是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。

[真题例示]08-8．西周时，格伯以良马四匹折价，购买倗生三十田。双方签订买卖契约，刻写竹简之上，中破为两半，双方各执一半。依西周礼法，该契约的称谓是下列哪一种？ A．傅别 B．质剂 C．券书 D．书券 【答案】B

2、婚姻☆☆

（1）婚姻缔结的三大原则

1一夫一妻。 某些男子可以有妾有婢，但妻子只能是一个。

2同姓不婚。 “男女同姓，其生不蕃”：同姓宗族联姻易生近亲之害，不利繁衍；“附远厚别”：则是为了通过与异姓宗族联姻扩大本族势力。 3父母之命，媒妁之言。 否则即为“淫奔”

（2）婚姻缔结的“六礼”程序

合礼合法的婚姻，必须通过“六礼”程序来完成。 1纳采。 男家请媒人向女方提亲；

2问名。 女方答应议婚后男方清媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉； 3纳吉。 卜得吉兆后即与女家定婚；

4纳征。 男方送聘礼至女家，故又称纳币； 5请期。 男方携礼至女家商定婚期；

6亲迎。 婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。

（3）婚姻关系的解除

1七出。 又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一，夫家即可休弃之：不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃。

2三不去。 女子若有“三不去”的理由，夫家不能休弃： “有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依，但休妻时已无本家亲人；“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝；“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱，但以后变得富裕。

[真题例示]04-15．下列哪一选项不属于我国西周婚姻制度中婚姻缔结的原则？ A．一夫一妻制 B．同姓不婚 C．“父母之命，媒妁之言” D．“七出”、“三不去” 【答案】D

3、继承☆

嫡长子继承制。 “立子以贵不以长，立嫡以长不以贤”。

一夫一妻制下，正妻所生子女为嫡出，妾、婢所生子女皆为庶出，地位低于嫡出子女。故而在继承方面（主要是身份的继承，土地、财产的继承是其次），嫡出优先于庶出，年长优先于年幼。

（四）司法制度 1、司法机关

（1）最高裁判者。 周王（天子）

（2）中央。 1大司寇。 负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权；2小司寇。 辅佐大司寇审理具体案件；3专门的司法属吏。 大、小司寇下设专门的司法属吏。 （3）基层。 士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜

2、诉讼制度☆☆

（1）狱讼。 1刑事案件称为“狱”。 审理刑事案件叫做“断狱”。2民事案件称为“讼”； 审理民事案件称为“听讼”

（2）五听。 1辞听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；2色听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；3气听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息；4耳听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话；5目听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。

判案时通过察言观色判断当事人陈述真伪的五种方式，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。

（3）三刺。 一刺群臣、再刺官吏、三刺国人。凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有国人商讨决定。

说明西周对司法判案的慎重，是“明德慎罚”思想在司法实践中的体现。

二、东周之春秋时期（前770－前476）——礼崩乐坏 ☆ 公布成文法的活动

1、郑国执政子产“铸刑书”。中国历史上第一次公布成文法的活动 2、晋国赵鞅“铸刑鼎”。中国历史上第二次公布成文法的活动

成文法的公布，否定了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，明确了“法律公开”这一新兴地主阶级的立法原则，对于后世封建法制的发展具有深远的影响。

[真题例示]08-10．郑国执政子产于公元前536年\铸刑书\，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。对此，晋国大夫叔向曾写信痛斥子产：\昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也……民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。\关于\不为刑辟\的含意，下列哪一选项是正确的？

A．不制定法律 B．不规定刑罚种类 C．不需要判例法 D．不公布成文法 【答案】D

三、东周之战国时期（前475－前221）——以刑（法）治国、明法重刑 （一）法家的变法活动之李悝制《法经》☆☆

《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。战国时期魏文侯相李悝在总结春秋以来各国成文法的基础上制定的，共6篇。 1、内容。《盗法》李悝认为“王者之政莫急于盗贼”，所以将此两篇列为法典之首。 《贼法》、《网法》又称《囚法》，是关于囚禁和审判罪犯的规定；网、捕二篇多属于诉讼法的范围 《捕法》关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定；

《杂法》规定“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚，主要规定了“六禁”[1]

《具法》规定定罪量刑中从轻从重的法律原则，起着“具其加减”的作用。相当于近代刑法典中的总

则部分

2、特征。贯彻了法家“轻罪重刑”的法治理论。 3、地位。《法经》的体例和内容，大都为后世封建法典继承与发展，是中国法制史上一部极为重要的法典（原文已失传）。

[真题例示]03-6．《法经》在中国法律制度史上具有重要的地位。下列有关《法经》的表述哪一项是不准确的？ A．《法经》为李悝所制定 B．《盗法》、《贼法》两篇列为《法经》之首，体现了\王者之政莫急于盗贼\的思想 C．《法经》的篇目为秦汉律及以后封建法律所继承并不断发展 D．《法经》系中国历史上第一部成文法典 【答案】D

（二）法家的变法活动之商鞅变法☆☆☆

公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦国实施变法，是一次极为深刻的社会变革（商鞅在秦孝公死后被车裂而亡）。 主要内容。（1）“改法为律”。 强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一而归于一”的功能。 （2）“富国强兵”。 1奖励耕织；2奖励军功。

（3）剥夺旧贵族的特权。1废除世卿世禄，实行按军功授爵，规定除国君的嫡系以外的宗室贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份。

2取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强化中央对地方的全面控制。 （4）全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”的主张：

1“以法治国”、“以吏为师”：要求全体臣民特别是官吏学法、“明法”，百姓学习法律者，“以吏为师”；

2“轻罪重刑”：

3不赦不宥；为了贯彻重刑原则，商鞅反对赦宥，主张凡有罪者皆应受罚； 4鼓励告奸：“告奸者与斩敌首同赏”；

诬告反坐：故意捏造事实与罪名诬告他人，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。 5实行连坐：如邻伍连坐，军事连坐、职务连坐、家庭连坐等。

[真题例示]06-15．秦始皇时期，某地有甲乙两家相邻而居，但积怨甚深。有一天，该地发生了一起抢劫杀人案件，乙遂向官府告发系甲所为。甲遭逮捕并被定为死罪。不久案犯被捕获，始知甲无辜系被乙诬告。依据秦律，诬告者乙应获下列哪种刑罚？ A．死刑 B．迁刑 C．城旦舂 D．笞一百 【答案】A

-------------------------------------------------------------------------------- [1]按《晋书·刑法志》引《新论》所列：“其杂律略曰：夫有一妻二妾，其刑腻，夫有二妻则诛；妻有二夫则宫；曰淫禁。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛，议论国法令者诛，籍其家及其妻氏；曰狡禁。越城，一人则诛，自十人以上夷其乡及族；曰城禁。博戏，罚金三币；太子博戏，则笞，不止，则特笞，不止，则更立；曰嬉禁。群相居，一日则问；三日、四日、五日则诛；曰徒禁。丞相受金，左右伏诛；犀首以下受金，则诛；金自镒以下，罚不诛也；曰金禁”。

四、秦朝（前221－前206）——严刑峻法 （一）罪名与刑罚☆

罪名与刑罚极为繁多，没有系统分类，且刑罚极为残酷，一切都呈现出过渡时期的特征。主要罪名有：

1、侵犯财产、人身罪

（1）侵犯财产方面的罪名主要是“盗”

1盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑 2共盗指五人以上共同盗窃，

3群盗则是指聚众反抗统治秩序，属于危害皇权的重大政治犯罪。 （2）侵犯人身方面的罪名主要是“贼”杀、伤人

2、渎职罪。有关司法官吏渎职的犯罪，主要有： 1 “见知不举”罪，“有敢偶语《诗》、《书》者，弃市。以古非今者，族。吏见知不举者，与同罪” 2 “不直”罪，罪应重而故意轻判，应轻而故意重判；

3“失刑”罪，指因过失而量刑不当(若系故意，则构成“不直”罪)。

4“纵囚”罪，应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪。

3、妨害社会管理秩序罪 （1）《田律》中规定的违令卖酒罪； （2）逃避徭役

1 “逋（bū）事”，指已下达征发徭役命令而逃走不报到； 2 “乏徭”，指到达服徭役地点又逃走。

3《徭律》还规定，主管官吏征发徭役迟延，也要加以处罚。

（二）刑罚适用原则

1、刑事责任能力的规定。未成年犯罪不负或减轻刑事责任。秦律以身高判定是否成年，低于六尺五寸的为未成年人。

2、区分故意与过失的原则。秦律重视故意与过失犯罪的区别。故意诬告者，实行反坐；主观上没有故意的，按告不审从轻处理。

3、盗窃按赃值定罪的原则。对于侵犯财产的盗窃罪，依据不同等级的赃值，分别定罪。一般赃值少的定罪轻，赃值多的定罪重。

4、共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则。秦律在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪处罚从重，集团犯罪(5人以上)较一般犯罪处罚从重。

5、累犯加重原则。本身已犯罪，再犯诬告他人罪，加重处罚。

6、教唆犯罪加重处罚的原则。教唆未成年人犯罪者加重处罚。教唆未满15岁的人抢劫杀人，虽分赃仅为十文钱，教唆者也要处以碎尸刑。

7、自首减轻处罚的原则。凡携带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。

8、诬告反坐原则。故意捏造事实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。

（三）司法制度☆ 1、司法机关

（1）最高。皇帝，掌握最高审判权 （2）中央。廷尉，审理全国案件

御史大夫与监察御史，对全国进行法律监督

（3）地方。郡守、县令兼理辖区司法审判工作；同时基层设乡里组织，负责本地治安与调解。

2、诉讼制度。 “公室告”与“非公室告”

1秦律把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，这类犯罪称为“公室告”，官府对此必须受理。

2把“子盗父母，父母擅刑、髡[kūn]子及奴妾”等引起的诉讼，称为“非公室告”。对“非公室告”，官府不予受理。子女强行告诉的，还要给予处罚。

五、两汉（西汉：前202－公元23年，东汉25－220）——“德主刑辅，礼刑并用” （一）法制思想☆☆

1、西汉建立后，重视总结秦亡教训，至汉代中期以后，周代“以德配天，明德慎罚”的主张被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，为以“礼法结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。 2、汉律的儒家化 (1)“上请”。 即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。汉高祖七年诏：“郎中有罪耐以上，请之。”其后，宣帝、平帝相继规定上请制度，东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。为官僚贵族犯罪减免刑罚，提供了法律上的保障。 (2)“恤刑”。 统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。

A.年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。

B.老人幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。 C.给老幼以优待，也以不危害统治阶级的利益为限。

(3)“亲亲得相首匿”。汉宣帝时期确立。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。

来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的理论，反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。

[真题例示]05-15．西汉末年，某地一男子偷盗他人一头牛并贩卖到外乡，回家后将此事告诉了妻子。其妻隐瞒未向官府举报。案发后，该男子受到惩处。依照汉代法律，其妻的行为应如何处理？ A．完全不负刑事责任 B．按包庇罪论处

C．与其丈夫同罪 D．按其丈夫之罪减一等处罚 【答案】A

[真题例示]10-13．汉宣帝地节四年下诏曰：“自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”，“亲亲得相首匿”正式成为中国封建法律原则和制度。对此，下列哪一选项是错误的？

A．近亲属之间相互首谋隐匿一般犯罪行为，不负刑事责任 B．近亲属之间相互首谋隐匿所有犯罪行为，不负刑事责任 C．“亲亲得相首匿”的本意在于尊崇伦理亲情

D．“亲亲得相首匿”的法旨在于宽宥缘自亲情发生的隐匿犯罪亲属的行为 【答案】B

（二）西汉文帝、景帝时期的刑制改革☆

1、社会条件。当时经济发展，社会稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。

2、直接起因。文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女[淳于]缇萦上书请求没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。 3、内容。 （1）文帝。

1黥刑(墨刑)改为髡钳城旦舂(去发颈部系铁圈服苦役五年)；

文帝的改革，从法律上宣布了废除肉刑，具有重要意义。但改革中也有由轻改重的现象，班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之”。改革存在不少缺陷，有待进一步完善。 2劓刑改为笞三百；

3斩左趾(砍左脚)改为笞五百， 4斩右趾改为弃市死刑。 （2）景帝。

1将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；

在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革，使得刑制改革又向前迈了一大步。 2斩左趾笞五百，改为笞三百。 3颁布《箠令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等。

4、意义。为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础，是历史性的进步。

[真题例示]05-17．汉代曾发生这样一件事情：齐太仓令获罪当处墨刑，其女缇萦上书请求将自己没为官奴，替父赎罪。这一事件导致了下列哪一项法律制度改革？ A．汉高祖规定“上请”制度 B．汉文帝废除肉刑

C．汉文帝确立“官当”制度 D．汉景帝规定“八议”制度 【答案】B

法史7，0529

（三）司法制度 1、司法机关

司法机关：汉承秦制 监察机关 （1）中央：

1御史大夫(西汉)、御史中丞(东汉)，负责法律监督；

2西汉武帝以后设司隶校尉，监督中央百官与京师地方司法官吏。 （2）地方

西汉武帝以后设刺史，专司各地行政与法律监督之职。

2、诉讼制度☆☆☆ （1）《春秋》决狱

1是法律儒家化在司法领域的反映。

2特点是依据儒家经典《春秋》等著作中提倡的精神原则审判案件，而不仅仅依据汉律审案。 3强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机。

4着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。 5“论心定罪”，《盐铁论·刑德》中认为：“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”

如犯罪人主观动机符合儒家“忠”、“孝”精神，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑事处罚；相反，犯罪人主观动机严重违背儒家倡导的精神，即使没有造成严重危害后果，也要认定犯罪给予严惩。

6对传统的司法和审判是一种积极的补充，但是，在某种程度上也为司法擅断提供了依据。

（2）“秋冬行刑”

1根据“天人感应”理论，规定春、夏不得执行死刑，除谋反大逆等“决不待时”者外，一般死刑犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行，因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。

2对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此。

[真题例示]06-16．汉武帝时，有甲、乙二人争言相斗，乙以佩刀刺甲，甲之子丙慌忙以杖击乙，却误伤甲。有人认为丙\殴父也，当枭首。\董仲舒引用《春秋》事例，主张\论心定罪\，认为丙\非律所谓殴父，不当坐\。关于此案的下列哪种评论是错误的？ A．\论心定罪\是儒家思想在刑事司法领域的运用

B．以《春秋》经义决狱的主张是旨在建立一种司法原则 C．\论心定罪\仅为一家之言，历史上不曾被采用 D．\论心定罪\有可能导致官吏审判案件的随意性 【答案】C

[真题例示]10-15．关于中国古代刑罚制度的说法，下列哪一选项是错误的？ A．“八议”制度自曹魏《魏律》正式入律，其思想渊源为《周礼·秋官》的“八辟丽邦法”之说 B．“秋冬行刑”制度自唐代始，其理论渊源为《礼记·月令》关于秋冬季节“戮有罪，严断刑”之述 C．“大诰”是明初的一种特别刑事法规，其法律形式源自《尚书·大诰》周公对臣民之训诫 D．“明刑弼教”作为明清推行重典治国政策的思想基础，其理论依据源自《尚书·大禹谟》“明于五刑，以弼五教”之语 【答案】B

六、三国两晋（魏晋）南北朝——为证明自身统治的“正统”性，礼法结合进一步发展 （一）法制思想

三国两晋南北朝时期，在汉代中期以后的法律儒家化的基础上，更广泛、更直接地把儒家的伦理规范上升为法律规范，使礼、法更大程度上实现融合。

（二）法律形式

这一时期法律形式发生了比较大的变化，形成了律、令、科、比、格、式相互为用的立法格局。 1格与令相同，起着补充律的作用，均带有刑事法律性质，不同于隋唐时期的格。 2科起着补充与变通律、令的作用。

3比是比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的同类案件。 4式是公文程式。

（三）三国－魏（220－265） [改个姓名、发、又发] ☆ 1、《魏律》（或《曹魏律》）将《法经》中的“具律”改为“刑名”置于律首 2、“八议”入律

魏明帝以《周礼》“八辟”为依据，正式规定了“八议”制度。对封建特权人物犯罪实行减免处罚。包括：

1议亲(皇帝亲戚) 2议故(皇帝故旧)

3议贤(有传统德行与影响的人) 4议能(有大才能) 5议功(有大功勋) 6议贵(贵族官僚)

7议勤(为朝廷勤劳服务) 8议宾(前代皇室宗亲)

3、鉴于汉代律令繁杂，魏明帝下诏改定刑制，作新律18篇，后人称为《魏律》或《曹魏律》。新律对秦汉旧律有较大改革。

（四）两晋（西晋265－316，东晋317－420） [张杜、罚礼：5、20、台] ☆

1、张杜注律。 律学家张斐、杜预为《晋律》作注，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法律效力。故《晋律》及该注解亦称“张杜律”。

2、法例律。与魏律相比，在刑名律后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。同时向着“刑宽”、“禁简”的方向迈进了一大步。

3、“准五服制罪” （1）《晋律》与《北齐律》中相继确立。

（2）服制是中国封建社会以丧服为标志区分亲属范围和等级的制度。依远近关系分为五等： 斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻

（3）服制不但确定继承与赡养等权利义务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据 1如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。

2缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚相对从轻。 （4）依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。 4、《晋律》20篇。《晋律》于西晋武帝司马炎泰始三年诏颁，又称《泰始律》，对汉魏法律继续改革，精简法律条文，形成20篇602条的格局。

5、监察机关：御史台

（1）以御史台主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件， （2）又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。

（五）南北朝之北魏（386－534） [20、当倌、复揍、鞭杖] ☆ 1、《北魏律》20篇。北魏吸收汉晋立法成果，采诸家法典之长，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇，成为当时著名的法典。

2、“官当”入律。（1）是封建社会允许官吏以官职爵位折抵徒罪的特权制度 （2）正式出现在《北魏律》与《陈律》中 如《北魏律·法例篇》规定：每一爵级抵当徒罪2年。南朝陈（557－589）之《陈律》规定更细，凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。

3、死刑复奏

死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。

北魏太武帝时正式确立这一制度，为唐代的死刑三复奏，打下了基础，这一制度的建立既加强了皇帝对司法审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤。

4、改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑

（六）南北朝之北齐（550－577） [大理寺、尚书台、名利、二曹：5、10、12] ☆☆ 1、正式设置大理寺。以大理寺卿和少卿为正副长官

增强了中央司法机关的审判职能，也为后世王朝健全这一机构奠定了重要基础。

2、提高尚书台地位。其中“三公曹”与“二千石曹”执掌司法审判，同时掌囚帐 为隋唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提； 3、《北齐律》12篇。将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则；

分则11篇：禁卫、户婚、擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。

4、准五服制罪。《晋律》与《北齐律》中相继确立；（详见前述《晋律》相关内容）

5、“重罪十条”入律。《北齐律》中首次规定“重罪十条”，置于律首，作为严厉打击的对象，是对危害统治阶级根本利益的十种重罪的总称。

1反逆(造反)。 1（隋唐）谋反

2大逆(毁坏皇帝宗庙、山陵与宫殿)。 2（隋唐）谋大逆 3叛(叛变)。 3（隋唐）谋叛 4降(投降)。 ×××××

5恶逆(殴打谋杀尊亲属)。 4（隋唐）恶逆 6不道(凶残杀人)。 5（隋唐）不道

7不敬(盗用皇室器物及对皇帝不尊重)。 6（隋唐）大不敬 8不孝(不侍奉父母，不按礼制服丧)。 7（隋唐）不孝 ×××××。 8（隋唐）不睦

9不义(杀本府长官与授业老师)。 9（隋唐）不义 10内乱(亲属间的乱伦行为)。 10（隋唐）内乱

◎《北齐律》规定：“其犯此十者，不在八议论赎之限。” ◎唐律承袭隋制，将“十恶”列入名例律之中，

大致可以分为两类：123 “三谋”与6 “大不敬”为侵犯皇权与特权的犯罪，余者为违反伦理纲常的犯罪；

唐律将这些犯罪集中规定在名例律之首，并在分则各篇中对这些犯罪相应规定了最严厉的刑罚。而且，唐律规定凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”的渊源。

《北齐律》在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。

[真题例示]04-60．魏晋南北朝时期法律发生了许多发展变化，对后世法律具有重要影响。下列哪些表述正确揭示了这些发展变化？ A．《北齐律》共12篇，首先将刑名与法例律合为名例律一篇 B．《魏律》以《周礼》“八辟”为依据，正式规定了“八议”制度 C．《北周律》[1]首次规定了“重罪十条” D．《北魏律》与《陈律》正式确立了“官当”制度 【答案】ABD

-------------------------------------------------------------------------------- [1]北周时规定流刑分5等，同时还要施加鞭刑。

七、隋（581－618） 1、《开皇律》[开除皇上的律，所以文帝、炀帝两代就“不再传，失统绪”了^_^]在“重罪十条”的基础上加以损益，确定了十恶制度。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中； 2、《开皇律》中确立了“封建”“五刑”即笞、杖、徒、流、死五种刑罚，作为基本的法定刑。[1] 3、司法机关：皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构。

[真题例示]07-9．关于唐律中五刑，下列哪一选项是正确的？

A．笞刑、羞辱刑、流放刑、经济刑、死刑 B．笞刑、徒刑、流放刑、株连刑、死刑 C．笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑 D．杖刑、徒刑、流刑、肉刑、死刑 【答案】C

八、唐（618－907）——“礼法合一”、“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一 （一）立法 ☆☆☆ 1、《唐律》——从《武德律》到《永徽律疏》 （1）《武德律》。 12篇500条，高祖李渊时撰定，是唐代首部法典； （2）《贞观律》。 1仍为12篇500条，太宗李世民时制定[于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在

《武德律》基础上，参照隋《开皇律》制定至贞观十一年始告完成]。

2增设加役流，缩小连坐处死的范围，确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度，基本上确定了唐律的主要内容和风格。 （3）《永徽律疏》（又称《唐律疏议》）

1高宗永徽年间，命长孙无忌、李勣等在《贞观律》基础上修订新律，是为《永徽律》。

2鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，又下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，撰《律疏》30卷与《永徽律》合编，疏议分附于律文之后颁行。计分12篇，共30卷，称为《永徽律疏》。 至元代后，人们以疏文皆以“议曰（《疏》议曰）”始，故又称为《唐律疏议》。

3总结了汉魏晋以来立法和注律的经验，尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据，标志着中国古代立法达到了最高水平[区别《大清律例》——中国传统封建法典的集大成者]，为中华法系的代表性法典，对后世宋元明清产生了深刻影响。

4同时，因此前的《贞观律》等至今都已佚失，所以，《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。

5在中国古代立法史上占有最为重要的地位。

[真题例示]03-38．《唐律疏议》又称《永徽律疏》，是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。下列关于《唐律疏议》的表述哪些是正确的？ A．《唐律疏议》是由张斐、杜预完成的法律注释 B．《唐律疏议》引用儒家经典作为律文的理论依据 C．《唐律疏议》奠定了中华法系的传统 D．《唐律疏议》对唐代的《武德律》等法典有很深的影响 【答案】BC

[真题例示]08-9．关于中国古代社会几部法典的结构体例，下列哪一选项是错误的？ A．《法经》中相当于近代刑法典总则部分的“具法”被置于六篇中的最后一篇 B．《魏律》对秦汉旧律有较大改革，如将“具律”改为“刑名”，并将其置于律首 C．《晋律》将刑名与法例律合为“名例律”一篇，并将法典篇章数定为二十篇 D．《永徽律疏》将疏议分附于律文之后颁行，分为十二篇三十卷 【答案】C

[真题例示]08-58．关于《永徽律疏》，下列哪些选项是错误的？ A．《永徽律疏》又称《唐律疏议》，是唐太宗在位时制定的 B．《永徽律疏》首次确立了“十恶”即“重罪十条”制度 C．《永徽律疏》对主要的法律原则和制度做了精确的解释，而且尽可能以儒家经典为根据 D．《永徽律疏》是对《贞观律》的解释，在中国立法史上的地位不如《贞观律》 【答案】ABD 2、《大中刑律统类》。亦称《大中刑法统类》，宣宗时颁行，开创《刑统》这种刑事法律汇编的编纂体例；

特点是，将与刑律有关的敕、令、格、式等均附在律文之后，从而便于查找使用，具有很强的实用性。其对于五代和宋朝立法技术有重大影响。

3、《唐六典》。 以六部官制为纲，以《周礼》六官为模式，分述各行政机关职掌，就内容、性质与作用来看，应属于行政法典。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]关联知识点：西汉初年，文帝、景帝时曾宣布废除肉刑，以笞、杖等来代替。但终汉之世，肉刑并未真正废除。不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北齐，已确定鞭、杖、耐(后为徒)、流、死为五刑。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度，终于为笞、杖、徒、流、死的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。通常把商周以来的五刑，称之为“前五刑”、“旧五刑”或“奴隶制五刑”，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑”、“新五刑”或“封建制五刑”。

（二）唐律特点与中华法系 ☆

1、“礼法合一”、“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一； 2、科条简要，宽简适中；

以往秦汉法律，向以繁杂著称。西汉武帝以后，因一事立一法，导致律令杂乱。西晋修律对汉律令作了大幅度的缩减，北齐律定为12篇，949条，较前又有所进步。唐朝沿袭隋制，实行精简、宽平的原则，定律12篇，502条，并为后世所继承。 3、立法技术完善，结构严谨，举世公认；

4、中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。

（1）唐朝承袭秦汉立法成果，吸收汉晋律学成就，使唐律具有封建法律的典型性，表现出高度的成熟性，对宋元明清产生了深刻影响。在中国法制史上具有继往开来、承前启后的重要地位。 （2）作为中华法系的代表作，唐律超越国界，对亚洲诸国产生了重大影响，在世界法制史上也占有重要地位。

1朝鲜《高丽律》篇章内容都取法于唐律。 2日本文武天皇制定《大宝律令》，也以唐律为蓝本。 3越南李太尊时期颁布的《刑书》，大都参用唐律。

（三）刑罚原则

1、区分公、私罪的原则☆

公罪从轻，私罪从重；目的在于保护各级官吏执行公务、行使职权的积极性，提高国家的统治效能；同时，防止某些官吏假公济私，以权谋私，保证法制的统一。

（1）公罪指“缘公事致罪而无私曲者”，即执行公务中，由于公务上的关系造成某些失误或差错，而不是为了追求私利的犯罪。 （2）私罪包括两种：

1一种是指“不缘公事私自犯者”，即所犯之罪与公事无关，如盗窃、强奸等。

2另一种是指“虽缘公事，意涉阿曲”，即利用职权，徇私枉法，虽因公事，也以私罪论处。

2、自首原则☆

（1）严格区分自首与自新

1以犯罪未被举发而能到官府交待罪行的，叫做自首。

2犯罪被揭发或被官府查知逃亡后，再投案者，称作自新。自新是被迫的，与自首性质不同。唐代对自新采取减轻刑事处罚的原则。

（2）谋反等重罪或造成严重危害后果无法挽回的犯罪不适用自首，因为这些犯罪的后果已不能挽回。凡“于人损伤，于物不可备偿”，“越渡关及奸，并私习天文者，并不在自首之列”。 （3）自首者可以免罪，但赃物必须按法律规定如数偿还。

（4）此外，轻罪已发，能首重罪，免其重罪；审问它罪而能自首余罪的，免其余罪。

[真题例示]07-57．永徽四年（公元653年），唐高宗李治的妹夫房遗爱谋反案发犯\十恶\罪。依《永

徽律疏》的规定，对房遗爱应作何处置？

A．可适用\八议\免于死刑 B．应被判处死刑 C．可以赦免 D．不适用自首 【答案】BD

3、类推原则☆

（1）“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；”

如：夜半闯入人家，主人防卫，登时杀死闯入者，不论罪。律文没有致伤的条文，但比照规定，杀死已不论罪，致伤更不论罪。

（2）“其应入罪者，则举轻以明重。”

如：谋杀尊亲处斩，但无已伤已杀重罪的条文，通过类推可知更应处以斩刑。

4、化外人原则☆

“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”

具有相同国籍外国人间发生的诉讼，依其本国法处理；不同国籍的外国人之间或与中国人之间发生诉讼的，按法院地法——唐律处理。[1]

[真题例示]06-17．唐朝开元年间，旅居长安的突某（来自甲国）将和某（来自乙国）殴打致死。根据唐律关于\化外人\犯罪适用法律的原则，下列哪一项是正确的？ A．适用当时甲国的法律 B．适用当时乙国的法律 C．当时甲国或乙国的法律任选其一 D．适用唐朝的法律 【答案】D

（四）刑罚制度——六杀、六赃、保辜☆ 1、六杀。《唐律》依犯罪人主观意图区分了“六杀”，是唐律对传统杀人罪理论的发展与完善。 （1）“谋杀”指预谋杀人；

（2）“故杀”指事先虽无预谋，但情急杀人时已有杀人的意念； （3）“斗杀”指在斗殴中出于激愤失手将人杀死； （4）“误杀”指由于种种原因错置了杀人对象；

（5）“过失杀”指“耳目所不及，思虑所不到”，即出于过失杀人； （6）“戏杀”指“以力共戏”而导致杀人

◎故杀与谋杀。有无事先预谋是二者区分的根本标准。 1、谋杀。谋杀是指有预谋的故意杀人。

战国至秦汉时期就已经出现了谋杀这一法律概念。 同时谋杀又包括共同谋杀和单独谋杀。

谋杀曾长期被看作是必要共犯，但在唐律中，单独一人也可以成为谋杀罪的主体。明清两代继承了唐律的做法。

2、故杀。故杀是指没有预谋、突然起意的故意杀人。 北魏律时出现了故杀的规定。

[真题例示]10-58．乾隆五十一年，四川发生一起杀人案：唐达根与宋万田本不相识，因赴集市买苞谷遂结伴同行。途中山洞避雨，宋万田提议二人赌钱。后宋万田得赢，唐达根将钱如数送上。归途，宋万田再次提议赌钱，唐达根得赢。宋万田声称唐达根耍骗不肯给钱，唐达根与之争吵进而双方互殴，争斗中唐达根将宋万田打死。依据《大清律例》及《大清律辑注》，你认为唐达根有可能被官府认定犯下列哪些罪行?

A．唐达根系没有预谋、临时起意将宋万田打死，应定“故杀” B．唐达根系恼羞成怒，欲夺赌钱故意将宋万田打死，应定“谋杀”

C．唐达根系无心之下，斗殴中不期将宋万田打死，应定“斗殴杀” D．唐达根系无怨恨杀人动机，“以力共戏”将宋万田打死，应定“戏杀” 【答案】AC

-------------------------------------------------------------------------------- [1]关联知识点：《民法通则》第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”

法史12，0603

2、六赃

六赃指《唐律》规定的六种非法获取公私财物的犯罪。

（1）受财枉法。 指官吏收受财物导致枉法裁判的行为。 （2）受财不枉法。 指官吏收受财物，但无枉法裁判行为。 还规定有“事后受财”。 （3）受所监临。

1指官吏利用职权非法收受所辖范围内百姓或下属财物的行为。甚至规定，不得向被监临人借用财物，不得私自役使下属人员或利用职权经商牟利。

2还规定官吏应约束其家人不得接受被监临人的财物，若家人有犯，比照官吏本人减等治罪。 （4）强盗。 指以暴力获取公私财物的行为。

（5）窃盗。 指以隐蔽的手段将公私财物据为己有的行为。 （6）坐赃。 指官吏或常人非因职权之便非法收受财物的行为。

六赃的分类与诸多具体惩罚收受贿赂行为的规定，特别是对官员集体受贿行为的分别论处、对行贿人的处罚、对介绍行贿人的严惩等规范，至今仍不失其借鉴意义。这些规范和按赃值定罪的原则为后世立法所继承，在明清律典中均有《六赃图》的配附。

3、保辜

（1）对伤人罪的后果不是立即显露的，规定加害方在一定期限内对被害方伤情变化负责的特别制度。在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的刑责；限外死去或者限内以他故死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。

（2）唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。

（五）司法制度 1、司法机关☆

唐袭隋制，皇帝以下中央设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构： (1)大理寺

1以正卿和少卿为正副长官，行使中央司法审判权，审理中央百官与京师徒刑以上案件。 2凡属流徒案件的判决，须送刑部复核； 3死刑案件必须奏请皇帝批准。[1]

(2)刑部

1以尚书、侍郎为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司。有权参与重大案件的审理。 2对中央、地方上报的案件具有复核权； 3并有权受理在押犯申诉案件。

(3)御史台

1以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院，作为中央监察机构，监督中央和地方各级官吏

A.台院是御史台的基本组成部分，设侍御史若干人，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交付的重大案件。

B.殿院，设殿中侍御史若干人，执掌纠察百官在宫殿中违反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会、郊祀等，以维护皇帝的神圣尊严为其主要职责。

C.察院，设监察御史若干人，纠察州县地方官吏的违法行为。唐代时以“道”为监察区，全国共分为十道(后增为十五道)，每道设一名监察御史，称为巡按使，品级虽低，但权力极大，是皇帝监督地方的耳目。

2有权受理行政诉讼案件。[2]

(4)地方。司法机关仍由行政长官兼理，州县长官在进行司法审判时，均设佐史协助处理。

2、诉讼制度☆ (1) 会审

1中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。

2有时地方发生重案，不便解往中央，则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”，前往审理。

3唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。

(2)刑讯 1条件

A. 证据确凿仍狡辩否认的，经主审官与参审官共同决定，可以使用刑讯； B. 未依法定程序拷讯的，承审官要负刑事责任。

C. 对那些人赃俱获，经拷讯仍拒不认罪的，也可“据状断之”，即根据证据定罪。 2方法

A. 拷囚不得超过三次，每次应间隔20天，总数不得超过200。杖罪以下不得超过所犯之数。 B.若拷讯数满仍不招供者，必须取保释放。凡有违犯，承审官须负刑事责任。

C.拷讯数满，被拷者仍不承认的，应当反拷告状之人，以查明有无诬告等情形，同时规定了反拷的限制。

3限制。 对两类人禁止刑讯，只能根据证据来定罪： A.具有特权身份的人，如应议、请、减之人；

B.老幼废疾之人，指年70以上15以下、一肢废、腰脊折、痴哑、侏儒等。[3]

(3)回避

《唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度。“鞫狱，官与被鞫人有亲属仇嫌者，皆听更之”。

[真题例示]06-63．《疑狱集》[4]载：\张举，吴人也。为句（gou）章令。[5]有妻杀夫，因放火烧舍，乃诈称火烧夫死。夫家疑之，诣官诉妻，妻拒而不认。举乃取猪二口，一杀之，一活之，乃积薪烧之，察杀者口中无灰，活者口中有灰。因验夫口中，果无灰，以此鞫之，妻乃伏罪。\下列关于这一事例的哪些表述是不成立的？

A．作为县令的张举重视证据，一般用猪来作为证据

B．张举之所以采取积薪烧猪的方法来查验证据，乃因当时的法律没有规定刑讯的程序 C．该案杀人者未受刑而伏罪，因其符合当时法律规定禁止使用刑讯的一般条件 D．张举在这个案件中对事实的判断体现了当时法律所规定的\据状断之\的要求 【答案】A B C

-------------------------------------------------------------------------------- [1]关联知识点：南北朝时的北魏正式确立了死刑复奏制度。 [2]关联知识点：《唐六典》就内容、性质与作用来看，应属于行政法典。

[3]关联知识点：汉代统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。

[4] 中国现存最早的案例选编。五代后晋和凝与其子编著，共4卷 ，辑录了汉至五代的情节复杂 、争讼难决的案件。对各案例逐一进行分析，对司法检验方面的经验也作了详细介绍。

[5] 句章城始建于周元王四年(公元前472年，越勾践24年)为越王勾践所筑。唐武德四年(621年)析句章为余姚建姚州，余地改鄞州(鄞江镇为州治)，至此，历时842年的句章县遂废。

九、五代十国（907－979）

1、史载编敕最早见于五代后唐（923－936）

2、刺配缘于后晋（936-946）天福年间的刺面之法

3、作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽。[此处命题依据用书有误！凌迟始于五代，刑名定于 “契丹”，“辽”时开始适用（916年契丹首领耶律阿保机称帝，是为辽太祖，建“契丹”国；947年辽太宗耶律德光改国号为“辽”）；“五代十国”时，“西辽”尚未立国。[1]]

十、两宋：北宋（960－1127）[2]、南宋（1127－1279） （一）立法☆ 1、《宋刑统》 （1）（全称《宋建隆重详定刑统》）宋太祖时修订的宋朝新法典，中国历史上第一部刊印颁行的法典。[3]

（2）与《唐律疏议》的篇目、内容大体相同，也是30卷，12篇502条。但在12篇的502条中又分为213门，将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起请等条文作为一门。

2、编敕

（1）敕的本意是尊长对卑幼的一种训诫。南北朝以后成为皇帝诏令的一种。

（2）史载编敕最早见于五代后唐，是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的立法过程，是宋代一项重要和频繁的立法活动。大凡新皇登极或改元，均要进行编敕。神宗时还设有专门编敕的机构“编敕所”。

1仁宗前基本是“敕律并行”；神宗朝敕地位提高，敕足以破律、代律； 2敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定。

[真题例示]09-14．关于宋代法律和法制，下列哪一选项是错误的？ A．《宋刑统》为我国历史上第一部刊印颁行的法典 B．宋代法律因袭唐制，对借与贷作了区分

C．宋仁宗朝敕、例地位提高，\凡律所不载者，一断于敕、例\D．宋建隆四年颁行\折杖法\【答案】C

（二）刑罚☆ 1、折杖法

（1）太祖建隆四年颁行：除死刑外，其他笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。

（2）使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”。

（3）但对反逆、强盗等重罪不予适用，具体执行当中也存在流弊。

2、配役

（1）配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。

（2）配役在两宋多为刺配，缘于五代后晋天福年间的刺面之法。刺是刺字，即古代黥刑的复活；配指流刑的配役。是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。 （3）宋初刺配并非常行之法，《宋刑统》也无此规定。

太祖时偶一用之，但仁宗以后，刺配的诏敕日多，刺配之刑滥用，渐成常制。

3、凌迟

（1）始于五代时的西辽（详见前述），北宋仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。 （2）南宋《庆元条法事类》（已经开始“庆”祝“元”朝接班了！）中，凌迟正式成为法定死刑的一种。 --------------------------------------------------------------------------------

[1] “五代”：后梁、后唐、后晋、后汉、后周；“十国”：前蜀、后蜀、南唐、吴、吴越、闽、楚、南汉、南平（荆南）、北汉。

1122年初，金兵攻下辽的中京、西京等地，辽天祚帝西逃；不久，童贯等领宋兵北伐辽国，但兵败溃散；十月，宋军再度攻燕京，又被辽兵打败，金兵南下，轻取燕京；1125年（宋宣和七年）二月，辽天祚帝被俘，辽亡。1126年（宋靖康元年）金军攻破开封，1127年金军俘北宋徽、钦二帝北还，北宋灭亡；宋康王赵构于南京应天府即位，是为宋高宗，建立南宋。其间，1124年（宋宣和六年）辽贵族耶律大石率部西走伊犁河、锡尔河流域间，自立为王，建立了国家，史称“西辽”、“哈喇契丹”；1218年成吉思汗遣术赤征服吉利吉思等部，遣哲别灭屈出律，征服西辽。

[2] (1) 宋太祖 赵匡胤 (960-976)(2) 宋太宗 赵匡义 (977-997)(3) 宋真宗 赵恒 (998-1022)(4) 宋仁宗 赵祯 (1023-1063)zhēn(5) 宋英宗 赵曙 (1064-1067)(6) 宋神宗 赵顼 (1068-1085)xù(7) 宋哲宗赵煦 (1086-1100)xù(8) 宋徽宗 赵佶 (1101-1125)jí (9) 宋钦宗 赵桓 (1126-1127)

[3]关联知识点：唐《永徽律疏》成为中国历史上迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典；

《大中刑律统类》亦称《大中刑法统类》，宣宗时颁行，开创《刑统》这种刑事法律汇编的编纂体例。

（三）民事☆☆ 1、契约

（1）债的发生上，强调双方的“合意”性，同时维护家长的财产支配权。 （2）买卖契约

分为绝卖和活卖与赊卖三种，都须订立书面契约，取得官府承认，才能视为合法有效。[1] 1绝卖为一般买卖；

2赊卖是采取类似商业信用或预付方式，而后收取出卖物的价金； 3活卖为附条件的买卖。

（3）典卖契约。又称“活卖”，即通过让渡物的使用权收取部分利益而保留回赎权的一种交易方式。 （4）借贷契约

宋袭唐制，对借与贷作了区分。[2] 借指使用借贷，而贷则指消费借贷。

把不付息的使用借贷称为负债，把付息的消费借贷称为出举。 规定出举者不得超过规定实行高利贷盘剥。

若佃农过期不交地租，地主可向官府投诉，由官府代为索取。

[真题例示]09-13．杜甫有诗云：\朝回日日典春衣，每日江头尽醉归。酒债寻常行处有，人生七十古来稀。\对诗歌涉及的典当制度，下列哪一选项可以成立？

A．唐代的典当形成了明确的债权债务关系 B．唐代的典当契约称为\质剂\C．唐代的典当称为\活卖\

D．唐代法律规定开典当行者构成\坐赃\【答案】A

2、婚姻

（1）禁止五服以内亲属结婚，[3]但对姑舅两姨兄弟姐妹结婚并不禁止。 （2）诸州县官人在任之日，不得共部下百姓交婚

（3）离婚方面，仍实行唐制 “七出”与“三不去”制度，但也有少许变通。妇女地位有所改善。例如《宋刑统》规定：夫外出三年不归，六年不通问，准妻改嫁或离婚。但是“妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾各减一等”。

（4）严格维护家族财产不得转移的固有传统。如果夫亡，妻“不守志”者，宋代《户令》规定：“若改适(嫁)，其见在部曲、奴婢、田宅不得费用。”

3、继承

（1）除沿袭以往遗产兄弟均分制外，允许在室女，享受部分继承财产权。[4] （2）同时承认遗腹子与亲生子享有同样的继承权。 （3）(南宋)绝户财产继承

1凡“夫亡而妻在”，立继从妻，称“立继”。

2凡“夫妻俱亡”，立继从其尊长亲属，称为“命继”。 3继子与绝户之女均享有继承权。

[真题例示]03-39．中国南宋规定户绝指家无男子承继。按照南宋的继承制度，若出现户绝，立继承人的方式有哪些？

A．\立继\ B．\祖继\ C．\嗣继\ D．\命继\【答案】AD

[真题例示]07-10．关于中国古代婚姻家庭与继承法律制度，下列哪一选项是错误的？

A．西周时期\七出\、\三不去\的婚姻解除制度为宗法制度下夫权专制的典型反映，然而\三不去\制度更着眼于保护妻子权益

B．西周的身份继承实行嫡长子继承制，而财产继承则实行诸子平分制

C．宋承唐律，但也有变通，如《宋刑统》规定，夫外出3年不归、6年不通问，准妻改嫁或离婚 D．宋代法律规定遗产除由兄弟均分外，允许在室女享有部分的财产继承权 【答案】B

（四）司法制度 1、司法机关☆

宋沿唐制，皇帝以下，在中央设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。 （1）刑部

1负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复、昭雪等事。 2神宗后，分设左右曹，左曹负责死刑案件复核，右曹负责官吏犯罪案件的审核。其职能有所扩大，处理有关刑法、狱讼、奏谳、赦宥、叙复等事。 （2）大理寺

1北宋前期大理寺降为慎刑机关，负责判决地方上奏案件，内部并无刑狱设施，不管犯人的审讯事宜。

2神宗时始设大理寺狱掌管京师诸司刑事案件的审判。

（3）御史台。除拥有司法监督权外，还兼有审判重大案件的职能。

（4）审刑院

太祖时为加强对中央司法机关的控制设立，虽有助于司法集权于中央，但也加剧了审判的复杂化。 1地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复审，再经审刑院详议，交由皇帝裁决。 2神宗时裁撤审刑院，恢复刑部与大理寺的原有职能。 （5）地方司法机关

1仍实行司法与行政合一之制，

2但从太宗（赵匡义）时起加强地方司法监督，在州县之上，设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构，定期巡视州县，监督审判，详录囚徒。凡地方官吏审判违法，轻者，可以立即处断；重者，上报皇帝裁决。

[真题例示]04-59．下列有关我国唐宋时期法制的表述哪些是正确的？ A．《永徽律疏》不仅是中华法系的代表性法典，也是中国封建法制的最高成就 B．《宋刑统》不仅是一部具有统括性和综合性的法典，也是中国历史上第一部刊印颁行的法典 C．自首、类推、化外人、区分公罪与私罪等原则都是唐律中重要的刑罚原则

D．唐代和宋代在中央司法机构的设置上是一致的，即在皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构，分掌中央司法审判职权 【答案】ABCD

2、诉讼制度☆ （1）翻异别勘

1在诉讼中，人犯否认口供称“翻异”；

2事关重大案情的，由另一法官或别一司法机关重审，称“别勘”。 （2）证据勘验

两宋注重证据，原被告均有举证责任，重视现场勘验。南宋地方司法机构制有专门的“检验格目”，并产生了《洗冤集录》等世界最早的法医学著作。[5]

[真题例示]05-16．南宋庆元年间，某地发生一桩“杀妻案”。死者丈夫甲被当地州府逮捕，受尽拷掠，只得招认“杀妻事实”。但在该案提交本路（路为宋代设置的地位高于州县的地方行政区域）提刑司审核时，甲推翻原口供，断然否认杀妻指控。提刑司对本案可能做出的下列处置中，哪一种做法符合当时“翻异别勘”制度的规定？ A．发回原审州府重审

B．指定本路管辖的另一州级官府重审 C．直接上报中央刑部审理 D．直接上报中央御史台审理 【答案】B

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[1]关联知识点：西周买卖契约为“质”、“剂”，契约写在简牍上，由官府制作，并由“质人”专门管理。 [2]关联知识点：西周借贷契约为“傅别”。

[3]关联知识点：以丧服为标志区分亲属范围和等级的制度：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。《晋律》与《北齐律》中相继确立“准五服制罪”。

[4]关联知识点：嫡长子继承制“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长” [5] 其作者即电视剧《大宋提刑官》之主人公宋慈。

十一、元（1279－1368） ☆

元代法律的主要特点之一即是以法律维护民族间的不平等。举凡科举任官、定罪量刑上都体现着民族差别。元初，依据不同民族将民众的社会地位划分为四等： 1蒙古人社会政治地位最优越；

2色目人(西夏、回回)次之； 3汉人再次之；

4南人(原南宋地区的民众)最低。

十二、明（1368－1644）[1] (一)法制思想——明刑弼教☆

在我国古代法律史上，一般说来，倡导“德主刑辅”，宋以前论及“明刑弼教”，多将其附于“德主刑辅”之后，其着眼点仍是“大德小刑”和“先教后刑”。

南宋著名理学家朱熹首先对“明刑弼教”作了新的阐释。他有意提高了礼、刑关系中刑的地位，认为二者对治国同等重要。德对刑不再有制约作用，而只是刑罚的目的，可“或先或后”，“或缓或急”。这意味着中国封建法制指导原则沿着德主刑辅——礼法合一——明刑弼教的发展轨道，进入到了一个新的阶段，并对明清两代法律实施的方法，发展方向和发挥的社会作用产生了深刻影响。 经朱熹阐发，朱元璋身体力行于后世的“明刑弼教”思想，则完全是借“弼教”之口实，为推行重典治国政策提供思想理论依据。

（二）立法☆ 1、《大明律》

太祖时编修颁行，共计7篇[2]30卷460条。它一改传统刑律体例，更为名例[3]、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，其律文简于唐律，精神严于宋律，成为终明之世通行不改的封建大法。 2、《明大诰》

（1）太祖朱元璋将其亲自审理的案例整理汇编，加上因案而发的\训导”，作为训诫臣民的特别法令，具有与《大明律》相同的法律效力。

（2）集中体现了朱元璋“重典治世”的思想。对于律中原有的罪名，一般都加重处罚，滥用法外之刑，“重典治吏”。

（3）也是中国法制史上空前普及的法规，每户人家必须有一本大诰，科举考试中也列入大诰的内容。明太祖死后，大诰被束之高阁，不再具有法律效力。 3、《大明会典》

基本仿照《唐六典》，仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。

(三)刑罚☆

1、实行刑罚从重从新。

2、“重其所重，轻其所轻” 原则

（1）对于贼盗及有关钱粮等事，明律较唐律处刑为重，此即“重其所重”原则。

（2）对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，明律处罚轻于唐律，此即“轻其所轻”的原则。 --------------------------------------------------------------------------------

[1](1)明太祖朱元璋(洪武1368-1398) (2)明惠帝朱允炆(建文1399-1402)(3)明成祖朱棣(永乐1403-1424)(4)明仁宗朱高炽(洪熙1425)(5)明宣宗朱瞻基(宣德1426-1435)(6)明英宗朱祁镇(正统1436-1449;天顺1457-1464)(7)明景帝朱祁钰(景泰1450-1456)(8)明宪宗朱见深(成化1465-1487)(9)明孝宗朱佑樘(弘治1488-1505)(10)明武宗朱厚照(正德1506-1521)(11)明世宗朱厚熜(嘉靖1522-1566)(12)明穆宗朱栽垢(隆庆1567-1572)(13)明神宗朱翊钧(万历1573-1620)(14)明光宗朱常洛(泰昌1620)(15)明熹宗朱由校(天启1621-1627)(16)明思宗朱由检(崇祯1628-1644) [2]关联知识点：战国时期李悝制《法经》6篇；三国时期《魏律》（或《曹魏律》）18篇；西晋《晋律》（又称《泰始律》）20篇；南北朝时期《北魏律》20篇，《北齐律》12篇；《唐律》：《武德律》、《贞观律》、《永徽律》皆为12篇；《宋刑统》与《唐律疏议》的篇目、内容大体相同，也是12篇30卷，但又分为213门。 [3]关联知识点：《北齐律》将刑名与法例律合为名例律一篇，充实了刑法总则。

（四）司法制度 1、司法机关☆

皇帝以下之中央司法机构一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系为刑部、大理寺、都察院。 （1）刑部

增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制； （2）大理寺

掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核。如此三改不当者，奏请皇帝裁决。 （3）都察院

掌纠察。主要是纠察百司，会审及审理官吏犯罪案件。

设有十三道监察御史巡按直隶、各省地方，对职官犯罪奏闻皇帝裁决，民人案件或亲审或交两司审理，“大事奏裁，小事立断”。[1] （4）地方司法机关

1分为省、府(直隶州)、县三级。

2沿宋制，省设提刑按察司有权判处徒刑及以下案件，徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。[2]

3府、县两级仍是知府、知州、知县实行行政司法合一体制。 ◎越诉受重惩。

4在各州县及乡设立“申明亭”，张贴榜文，申明教化，由民间德高望重的耆老受理当地民间纠纷，加以调处解决。

（5）“厂”、“卫”

厂卫多由宦官充当，干预司法始于太祖时期。特务司法机关。既是明代司法的一大特点，又是有明一代的一大弊政。

1奉旨行事，厂卫作出的裁决，三法司无权更改，有时还得执行。 2非法逮捕行刑，不受法律约束。

2、诉讼制度 管辖

（1）明朝在交叉案件的管辖上，继承唐律，同时实行被告原则，减少推诿。 （2）军民分诉分辖

1凡军官、军人有犯，“与民不相干者”，一律“从本管军职衙门自行追问”。 2 “在外军民词讼”有涉“叛逆机密重事”者，允许“镇守总兵参将守备等官受理”。 3若军案与民相干者，由管军衙门与当地官府“一体约问”。 ◎反映出明代军事审判程序的健全与管辖制度的完善。

3、明代的会审☆ （1）三司会审

中央刑部、大理寺、都察院三大司法机关统称“三法司”，对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。[3] （2）九卿会审

又称“圆审”。是由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御使，大理寺卿九人会审皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。 （3）朝审

三法司会同公侯、伯爵，在吏部尚书(或户部尚书)主持下会审重案囚犯。清代秋审、朝审皆渊源于此。

（4）大审

宪宗命司礼监(宦官二十四衙之首)一员在堂居中而坐，尚书各官列居左右，从此“九卿抑于内官之下”，会同三法司在大理寺共审囚徒，“每五年辄大审。”

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[1]关联知识点：秦御史大夫、监察御史，对全国进行法律监督；唐袭隋制，皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构：御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院，察院设监察御史若干人。唐代时以“道”为监察区，全国共分为十道(后增为十五道)，每道设一名监察御史，称为巡按使，品级虽低，但权力极大，是皇帝监督地方的耳目。

[2]北宋太宗（赵匡义）时在州县之上，设立提点刑狱司，作为中央在地方各路的司法派出机构。 [3]关联知识点：唐代中央或地方发生重大案件时，由刑部侍郎、御史中丞、大理寺卿组成临时最高法庭审理，称为“三司推事”。

十三、清（1644－1911）[1] （一）立法☆☆ 1、《大清律例》

(1)于乾隆年间重新修订颁行，

(2)结构、形式、体例、篇目与《大明律》基本相同， (3)是中国历史上最后一部封建成文法典，[2]

(4)是中国传统封建法典的集大成者[区别《唐律疏议》]。[3]

(5)自乾隆五年颁律后，律文部分基本定型极少修订，后世各朝只是不断增修律文之后的“附例”。

2、清代的例

清代最重要的法律形式就是例。例是统称，可分为条例、则例、事例、成例等名目。 （1）事例

指皇帝就某项事务发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议。事例一般不自动具有永久的、普遍的效力，但可以作为处理该事务的指导原则。 （2）成例

也称“定例”，指经过整理编订的事例，是一项单行法规。成例是一种统称，包括条例及行政方面的单行法规。 （3）条例

一般而言是专指刑事单行法规，[4]大部分编入《大清律例》，附于某一律条之后。条例是由刑部或其他行政部门就一些相似的案例先提出一项立法建议，经皇帝批准后成为一项事例，指导类似案件的审理判决。然后，经“五年一小修，十年一大修”的条例纂修活动，由律例馆编入《大清律例》，或单独编为某方面的刑事单行法规。 （4）则例

指某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。它是针对政府各部门的职责、办事规程而制定的基本规则。“则例”作为清代重要法律形式之一，对于国家行政管理起着重要作用。 3、《大清会典》

清廷仿效《明会典》编定《清会典》，计有康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。[5]

(二)刑罚

1、清代继承明代刑罚的“重其所重，轻其所轻”的原则。 2、文字狱

清律中对“文字狱”没有相关的直接条款，但所有“文字狱”均按谋反大逆定罪，从而导致因文字获罪者罪名最重，多被处极刑并诛连最广，以此达到镇压具有反对皇帝专制制度和反抗民族压迫的社会思潮。

-------------------------------------------------------------------------------- [1] 入关前(1)清太祖 爱新觉罗·努尔哈赤(2)太宗皇太极 孝庄皇后；入关后(1) 清世祖 福临 (顺治 1644-1661)(2) 清圣祖 玄烨 (康熙 1662-1722)(3) 清世宗 胤禛 (雍正 1723-1735)(4) 清高宗 弘历 (乾隆 1736-1795)(5) 清仁宗 顺埮 (嘉庆 1796-1820)(6) 清宣宗 旻宁 (道光 1821-1850)(7) 清文宗 奕詝 (咸丰 1850-1861)(8) 清穆宗 载淳 (同治 1861-1875) 慈禧太后(9) 清德宗 载湉 (光绪 1875-1908)(10) 溥仪 (宣统 1908-1912)

[2]关联知识点：战国时期魏文侯相李悝制定的《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。

[3]关联知识点：《唐律疏议》标志着中国古代立法达到了最高水平，在中国古代立法史上占有最为重要的地位。

[4]关联知识点：编敕是将一个个单行的敕令整理成册，上升为一般法律形式的立法过程，敕主要是关于犯罪与刑罚方面的规定。史载编敕最早见于五代后唐。

[5]关联知识点：《唐六典》以六部官制为纲，以《周礼》六官为模式，分述各行政机关职掌，就内容、性质与作用来看，应属于行政法典。《大明会典》基本仿照《唐六典》，仍属行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。

（三）司法制度 1、司法机关☆

清承明制，皇帝以下中央司法机构仍为刑部、大理寺、都察院。 (1)刑部

1清朝的主审机关，为六部之一，执掌全国“法律刑名”事务，下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务，还设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法律馆。 2是清朝最重要的司法机构，在处理全国法律事务方面一直起主导作用。主要负责： A.审理中央百官犯罪；

B.审核地方上报的重案(死刑应交大理寺复核)；

C.审理发生在京师的笞杖刑[此处命题依据用书有误！应为“徒刑”] D.处理地方上诉案及秋审事宜； E.主持司法行政与律例修订事宜。

(2)大理寺

主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳。

(3)都察院

清承明制，都察院是全国最高监察机关，负责督察百官风纪、纠弹不法，同时负有监督刑部、大理寺之责，亦可参与重大案件的会审。

(4)地方司法机关

1分州县、府、省按察司[臬司][1]、总督(及巡抚)四级。

2其中州或县为第一审级，有权决定笞杖刑，徒以上案件上报。一般而言，有关田土、户婚、斗殴诸般“细故”，均由州县自理，但命盗重案，州县初审后，应将人犯并案卷一并解赴上级机关审理。 3府为第二审级，负责复审州县上报的刑事案件，提出拟罪意见，上报省按察司。

4省按察司为第三审级，负责复审各地方上报之徒刑以上案件，并审理军流、死刑案的人犯，对于“审供无异”者，上报督抚，如发现有疑漏，则可驳回重审，或改发本省其他州县、府更审。

5总督(或巡抚)为第四审级，有权批复徒刑案件，复核军流案件，如无异议，定案并谘报刑部。对死刑案则须复审，并上报中央。

2、诉讼制度☆☆

清在明代会审制度的基础上，进一步完善了重案会审制度，形成了秋审、朝审、热审等会审体制。[2]

（1）秋审[3]

是最重要的死刑复审制度，因在每年秋天举行而得名。

秋审审理对象是全国上报的斩、绞监候案件，每年秋8月在天安门金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等重要官员会同审理。[4]

秋审被看成是“国家大典”，统治者较为重视，专门制定《秋审条款》。

（2）朝审

是对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监候案件进行的复审，其审判组织、方式与秋审大体相同，于每年霜降后十日举行。

◎案件经过秋审或朝审复审程序后，分四种情况处理： 1情实：指罪情属实、罪名恰当者，奏请执行死刑；[5]

2缓决：案情虽属实，但危害性不大者，可减为流三千里，或发烟瘴极边充军，或再押监候； 3可矜：指案情属实，但有可矜或可疑之处(其情可怜,其罪可疑)，可免于死刑，一般减为 徒、流刑罚；[6]

4留养承嗣：指案情属实、罪名恰当，但有亲老丁单情形，合乎申请留养条件者，按留养奏请皇帝裁决。

[真题例示]08-57．中国古代社会的死刑复奏制度是指奏请皇帝批准执行死刑判决的制度。关于这一制度，下列哪些选项是正确的？

A．北魏太武帝时正式确立了死刑复奏制度

B．唐朝的死刑案件在地方实行“三复奏”，在京师实行“五复奏” C．明清时期的朝审制度取代了死刑复奏制度

D．死刑复奏制度的建立和完善既加强了皇帝对司法、审判的控制，又体现了皇帝对民众的体恤 【答案】ABD

（3）热审

是对发生在京师的笞杖刑案件进行重审的制度，于每年小满后十日至立秋前一日，由大理寺官员会同各道御史及刑部承办司共同进行，快速决放在监笞杖刑案犯。

上述制度是一种慎刑思想的反映，但却导致多方干预司法，以至皇帝家奴也插手司法，最终结果是司法更加冤滥，法律制度与实际执法日益脱节，加速了王朝整个政体的腐朽。

[真题例示]06-18．乾隆年间，四川重庆府某甲\因戏而误杀旁人\，被判处绞监候。依据清代的会审制度，对某甲戏杀案的处理，适用下列哪一项程序？

A．上报中央列入朝审复核定案 B．上报中央列入秋审复核定案 C．移送京师列入热审复核定案 D．上报中央列入三司会审复核定案 【答案】B

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[1]关联知识点：明沿宋制，省设提刑按察司有权判处徒刑及以下案件，徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。

[2]关联知识点：唐代中央或地方发生重大案件时，……“三司推事”；有时地方发生重案，不便解往中央，则派“三司使”前往审理。明代皇帝以下之中央司法机构为刑部、大理寺、都察院，统称“三法司”，对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”；另有九卿会审（圆审）、大审。

[3]关联知识点：汉代“秋冬行刑”……明清律中的“秋审”制度亦溯源于此；明代朝审……清代秋审、朝审皆渊源于此。

[4]关联知识点：唐代还设立都堂集议制，每逢发生重大死刑案件，皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”，以示慎刑。

[5]关联知识点：南北朝时的北魏正式确立了死刑复奏制度。

[6]关联知识点：汉代统治者以“为政以仁”相标榜，强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。

十四、清末

（一）清末变法修律的主要特点及影响☆ 1、主要特点

（1）在立法指导思想上，中体西用，借用西方近现代法律制度形式，坚持中国固有封建制度内容； （2）在内容上，表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。

（3）在法典编纂形式上，改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

2、主要影响

（1）标志着延续几千年的中华法系开始解体。[1]不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

（2）为中国法律的近代化奠定了初步基础，促进了部分中国人的法治观念的形成，客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。

[真题例示]05-63下列关于中国古代法制思想和法律制度的说法，哪些是正确的？ A．“礼法结合”为中国古代法制的基本特征

B．夏商时代的法律制度明显受到神权观念的影响

C．西周的“以德配天、明德慎罚”思想到汉代中期以后被儒家发挥成为“德主刑辅、礼刑并用”的策略

D．清末修律使中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点没有受到冲击 【答案】ABC

[真题例示]09-57．关于中国法律制度发展和演进，下列哪些表述是正确的？ A．商鞅\改法为律\扩充了法律内容，强调了法律规范的普遍性

B．汉武帝顺应历史发展废除肉刑进行刑制改革，为建立封建刑罚制度奠定了重要基础

C．三国两晋南北朝时期更广泛、更直接地把儒家的伦理规范上升为法律规范，使礼、法更大程度上实现融合

D．清末变法修律基本上是仿效外国资本主义的法律形式，固守中国的封建法制传统 【答案】ACD

（二）清末主要修律内容☆☆ 1、《大清现行刑律》

（1）在《大清律例》基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典。

（2）与《大清律例》相比，有如下变化：改律名为“刑律”；取消了六律总目，将法典各条按性质分隶30门；对纯属民事性质的条款不再科刑；废除了一些残酷的刑罚手段，如凌迟；[2]增加了一些新罪名，如妨害国交罪等。

（3）只是在形式上对《大清律例》稍加修改，在表现形式和内容上都不能说是一部近代意义的专门刑法典。

2、《大清新刑律》

（1）中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。 （2）抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的惟一内容； （3）体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则，后附《暂行章程》5条。 （4）确立了新刑罚制度，规定刑罚分主刑、从刑；

（5）采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度，如罪刑法定原则和缓刑制度等。

[真题例示]04-86．下列有关清末制定的刑事法典的表述何者为正确？ A．清末刑法典修订的成果是《大清律例》和《大清新刑律》 B．《大清新刑律》结构分总则和分则两篇，后附《暂行章程》 C．《大清新刑律》完成前的过渡性法典为《大清现行刑律》 D．《大清律例》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典 【答案】BC

3、商法 （1）《钦定大清商律》1904年奏准颁行，是为清朝第一部商律。 （2）还陆续颁布了《公司注册试办章程》《商标注册试办章程》《破产律》《银行则例》、《银行注册章程》、《大小轮船公司注册章程》等。 4、《大清民律草案》

（1）沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持，日本法学家松冈正义等外国专家参与起草

（2）该《大清民律草案》条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，1569条。其中，总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。 （3）这部民律草案并未正式颁布与施行。

[真题例示]03-7．中国清末修订法律馆于１９１１年８月完成《大清民律草案》。下列有关该草案的表述哪一项是错误的？ A．《大清民律草案》的结构顺序是：总则、债、物权、亲属、继承 B．日本法学家参与了《大清民律草案》的起草工作 C．《大清民律草案》的基本思路体现了\中学为体、西学为用\的精神 D．《大清民律草案》经正式公布，但未及实施，清王朝即告崩溃 【答案】D 5、《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼律草案》

是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草的两部诉讼法草案，于1910年底完成，且均系仿德国诉讼法而成，后未及颁行。 6、《大理院编制法》

清廷为配合官制改革于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。 7、《各级审判厅试办章程》

清廷1907年颁行的关于审级、管辖、审判制度等诉讼体制和规则的一部过渡性法典。 8、《法院编制法》

1910年清廷仿效日本制定的关于法院组织的法规，共16章，并吸收了公开审判等一系列新的司

法原则，但并未真正实施。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]关联知识点：唐律是中国传统法典的楷模与中华法系形成的标志。

[2]关联知识点：作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽；北宋仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑；南宋《庆元条法事类》中，凌迟正式成为法定死刑的一种。

法史20，0611

（三）清末司法体制的变化☆☆ 1、司法机关

1改刑部为法部，掌管全国司法行政事务； 2改大理寺为大理院，为全国最高审判机关； 3实行审检合署。

2、司法制度

1确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制， 2规定了刑事案件公诉制度、证据、保释制度； 3审判制度上实行公开、回避等制度。[1] 4初步规定了法官及检察官考试任用制度； 5改良监狱及狱政管理制度。

[真题例示]04-16．下列有关清末变法修律和司法体制变革的表述哪一项是错误的？

A．清末修律在法典编纂形式上改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别

B．清末修律使延续了几千年的中华法系开始解体，同时也为中国法律的近代化奠定了初步基础 C．在司法机关改革方面，清末将大理寺改为大理院，作为全国最高审判机关；改刑部为法部，掌管全国检察和司法行政事务，实行审检分立 D．清末初步规定了法官及检察官考试任用制度 【答案】C

[真题例示]09-58．关于中国古代诉讼、审判制度的说法，下列哪些选项是正确的？ A．西周时期\听讼\为审理民事案件，\断狱\为审理刑事案件

B．唐代县以下乡官、里正对犯罪案件具有纠举责任，对轻微犯罪与民事案件具有调解处理的权力 C．明代的大审是一种会审制度，每三年举行一次 D．清末改大理寺为大理院，为全国最高审判机关 【答案】ABD

[真题例示]10-14．中国法制近代化经历了曲折的渐进过程，贯穿着西方法律精神与中国法律传统的交汇与碰撞。关于中国法制近代化在修律中的特点，下列哪一选项是不正确的？

A．1910年《大清民律草案》完成后，修律大臣俞廉三上陈“奏进民律前三编草案折”，认为民律修订仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局

B．1911年《大清新刑律》作为中国第一部近代意义的专门刑法典，在吸纳近代资产阶级罪刑法定等原则的同时，仍然保留了部分不必科刑的民事条款

C．1910年颁行的《法院编制法》规定，国家司法审判实行四级三审制 D．1947年颁行的《中华民国宪法》，所列各项民主自由权利比以往任何宪法性文件都充分 【答案】B

3、领事裁判权、观审与会审公廨

（1）外国在华领事裁判权（又称“治外法权”）

1确立于1843年《中英五口通商章程及税则》及随后的《虎门条约》，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。

2凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。 3内容：依被告主义原则管辖。 4审理机构

A.一审由各国在华领事法院或法庭审理； B.二审上诉案件由各国建立的上诉法院审理； C.终审案件，则由本国最高审判机关受理。 5后果

严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。

（2）观审制度

1即外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等

2是原有领事裁判权的扩充，是对中国司法主权的粗暴践踏。

（3）会审公廨

11864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。

2凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。 3它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

[真题例示]03-36．清末外国在华领事裁判权制度中设有一种特殊的审判机构，即\会审公廨\。下列关于这一机构的表述哪些是正确的？

A．会审公廨是１８６４年清廷与欧洲列强协议建立的

B．在会审公廨中，凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审

C．在会审公廨中，凡中国人与外国人间诉讼案，由本国领事裁判或陪审 D．会审公廨设在租界内 【答案】BCD

[真题例示]09-15． 1903年5月1日，在上海英租界发行的《苏报》刊载邹容的《革命军》自序和章炳麟的《客帝篇》，公开倡导革命，排斥满人。5月14日，《苏报》又指出：《革命军》宗旨专在驱除满族，光复中国。清廷谕令两江总督照会租界当局严加查办，于6月底逮捕章炳麟，不久，邹容自动投案。由谳员孙建臣、上海知县汪瑶庭、英国副领事三人组成的审判庭对邹容等人进行审理，最后判处章炳麟徒刑三年，邹容徒刑两年。对这一案件的说法，下列哪一选项是正确的？ A．这表明清廷实行公开审判原则

B．这表明外国人在租界内对中国司法裁判权的直接干涉 C．这表明外国人在租界内的领事裁判权受到了限制 D．这表明清廷变法修律得到了国际社会的承认 【答案】B

（四）清末“预备立宪”的主要活动☆ 1、1900年以后清王朝实行“新政”。

2、1905年清廷提出“仿行宪政”，派遣以载泽为首的五大臣赴欧洲、日本等地考察各国宪政，史称“五大臣出洋”。同年，仿照日本“明治维新”设立考察政治馆的先例，设立“宪政编查馆”，专责从事

宪政准备工作。 3、1906年9月1日清廷以光绪皇帝的名义颁《预备立宪上谕》，以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”为立宪根本原则。随后进行官制改革。宣布仿照资产阶级国家“三权分立”原则“更定官制”，使司法与行政分离，一改几千年来司法行政合一的体制。

4、1908年8月27日公布了“预备立宪”计划——《钦定逐年筹备事宜清单》，宣布从1917年始行宪政。这显然是以“预备”为借口，缓和国内外矛盾。其实质所要谋求的目的，正如孙中山所说：这是清廷“谋中央集权，拿宪法作愚民的工具”。 5、《钦定宪法大纲》

（1）1908年8月颁布。中国近代史上第一个宪法性文件。

（2）共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。

（3）特点：皇帝专权，人民无权。实质：给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力。

6、1909年各省设立谘议局，1910年成立资政院

（1）谘议局，清末“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关，实为各省督抚严格控制下的附属机构。

（2）资政院，中央咨询机构，是承旨办事的御用机构，与近现代社会的国家议会有根本性的不同。 7、“十九信条”

全称《宪法重大信条十九条》。1911年清政府于辛亥革命武昌起义爆发后匆匆抛出的又一个宪法性文件。形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。也未能挽回清王朝的败局。

[真题例示]07-11．关于清末\预备立宪\，下列哪一选项可以成立？

A．1908年颁布的《钦定宪法大纲》作为中国近代史上第一部宪法性文件，确立了资产阶级民主共和国的国家制度 B．《十九信条》取消了皇权至上，大大缩小了皇帝的权力，扩大了国会与内阁总理的权力 C．清末成立的资政院是中国近代第一届国家议会

D．清末各省成立了谘议局作为地方督抚的咨询机关，权限包括讨论本省兴革事宜、预决算等 【答案】D

[真题例示]08-13．下列哪一个法律文件是中国近现代历史上第一部宪法性文件？ A．《重大信条十九条》 B．《钦定宪法大纲》 C．《中华民国约法》 D．《中华苏维埃共和国宪法大纲》 【答案】B

-------------------------------------------------------------------------------- [1]关联知识点：《唐六典》第一次以法典的形式，肯定了法官的回避制度。

十五、民国时期（1912－1949） （一）民国时期的宪法☆ 1、《中华民国临时约法》

民国南京临时政府于1912年由临时大总统孙中山颁布的一部重要的宪法文件，具有中华民国临时宪法的性质，是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件；[1]

[比较：它是中国历史上唯一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件[2]]

[真题例示]05-94．下列有关中国宪法发展史的表述，何者为正确？ A．《中华民国临时约法》是中国历史上唯一的一部资产阶级共和国性质的宪法性文件

B．1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》是中国历史上的第一部社会主义类型的宪法 C．1982年宪法是中华人民共和国成立后制定的第三部宪法

D．《钦定宪法大纲》是中国历史上的第一部宪法性文件 【答案】AD

它以孙中山的民权主义学说为指导思想，确定了资产阶级民主共和国的国家制度。

从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和防范。反映了资产阶级革命党人在即将交权让位之际，企图利用《临时约法》制约袁世凯，保卫民国的苦心和努力。

2、“天坛宪草”

即《中华民国宪法(草案)》，1913年完成，因在北京天坛起草而得名，是北洋政府时期的第一部宪法草案。

采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度。

同时，也体现了国民党通过制宪限制袁世凯权力的意图。如肯定了责任内阁制；规定国会对总统行使重大权力的牵制权；限制总统任期等。 后袁世凯解散国会，“天坛宪草”遂成废纸。

3、“袁记约法”

北洋政府于1914年公布的《中华民国约法》，因受袁世凯一手操纵而得名。它与《临时约法》有着根本性的差别，是军阀专制全面确立的标志。

4、“贿选宪法”

即北洋政府1923年公布的《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颁行的宪法。 5、《中华民国宪法(1947)》

1946年11月，蒋介石撕毁“双十协定”和政协决议，非法召开国民大会，于 12月25日通过《中华民国宪法》，定于1947年1月1日公布，12月25日施行。

基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承。但碍于政协通过的“宪法修改原则”12条的重大影响，即实行国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等，又不得不在具体条文上有所变动。

该法共14章，依次是总则、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度、选举、罢免、创制、复决、基本国策和宪法之施行及修改，共175条。

南京国民政府《中华民国宪法》内容的主要特点：

其一，表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更趋具体和法律化。

其二，政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上是用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。 其三，罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。

其四，以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。

[真题例示]03-35．南京国民政府于１９４７年公布和实施《中华民国宪法》。下列哪些是对这部宪法的正确表述？

A．该法规定了选举、罢免、创制、复决等制度

B．该法的基本精神沿袭《训政时期约法》和\五五宪草\C．该法体现了《动员戡乱时期临时条款》的立法原则 D．该法确立的政权体制既不是内阁制，也不是总统制 【答案】ABD

[真题例示]10-14．中国法制近代化经历了曲折的渐进过程，贯穿着西方法律精神与中国法律传统的交汇与碰撞。关于中国法制近代化在修律中的特点，下列哪一选项是不正确的？

A．1910年《大清民律草案》完成后，修律大臣俞廉三上陈“奏进民律前三编草案折”，认为民律修订仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局

B．1911年《大清新刑律》作为中国第一部近代意义的专门刑法典，在吸纳近代资产阶级罪刑法定等原则的同时，仍然保留了部分不必科刑的民事条款

C．1910年颁行的《法院编制法》规定，国家司法审判实行四级三审制 D．1947年颁行的《中华民国宪法》，所列各项民主自由权利比以往任何宪法性文件都充分 【答案】B

（二）南京国民政府的立法特点☆

南京国民政府立法频繁，法律法规数量繁多，体系庞杂。法律制度的“双重性”特征极为明显： （1）法律内容上

国民政府法律制度是继受法与固有法的混合。

一方面大量采用、引进、吸收西方近代以来的法律学说、法律原则与法律制度，以大陆法系法律制度为蓝本，并采英美法系法律制度的一些内容；

另一方面，则继续保持、延续了中国传统的封建法律制度的一些特性。

（2）立法层次上

普通法与特别法并存，而且特别法优于普通法，数量亦多于普通法。特别法优于普通法这一特征在国民政府法律体系中表现得极为明显。

（3）立法与司法层面

许多立法在表面上顺应了时代的发展，是可以肯定的，但在司法实践中却完全是赤裸裸的野蛮、专制；立法与司法的脱节，也是国民政府法律体制上一个明显特征。 -------------------------------------------------------------------------------- [1]关联知识点：《钦定宪法大纲》是中国近代史上第一个宪法性文件。

[2] 此为命题依据用书《宪法学》第一章第二节“宪法的历史发展”中的表述。

第二章 外国法制史 第一节 罗马法

一、罗马法的产生和《十二表法》的制定☆ (一)罗马法的产生

1、罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。 既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。

2、公元前6世纪中叶，罗马奴隶制国家正式产生，步入共和国时期，罗马法也随之产生。共和国早期的法律渊源主要是习惯法。

(二)《十二表法》

1、在此之前使用习惯法，元老院于公元前451年制定法律十表公布于罗马广场。次年，又制定法律两表，作为对前者的补充。

2、其特点为诸法合体、私法为主，程序法优于实体法。某些规定反映了平民的要求，但主要目的

在于严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序。

3、是罗马国家第一部成文法，总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础，被认为是罗马法的主要渊源。

二、罗马法的渊源和分类 （一）罗马法的渊源☆ 1、习惯法

公元前450年以前罗马国家的基本法律渊源。 2、议会制定的法律

共和国时期最重要的法律。主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议。 3、元老院决议

共和国时期元老院是罗马最高国家政权机关，并有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效；

帝国时期被皇帝控制，其本身所通过的决议具有法律效力。 4、长官的告示

罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。 5、皇帝敕令

主要包括：敕谕，敕裁，敕示，敕答。

6、具有法律解答权的法学家的解答与著述。[1]

[真题例示]03-34．罗马法的渊源有哪些？

A．民众大会等制定的法律 B．最高裁判官等发布的告示 C．五大法学家（盖尤斯等）的解答与著述 D．元老院决议、皇帝敕令 【答案】ABCD

（二）罗马法的分类：☆☆ 1、根据法律所调整的对象 最早由乌尔比安提出

（1）公法包括宗教祭祀活动和国家机关组织与活动的规范 （2）私法包括所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范 2、依照法律的表现形式

（1）成文法是指所有以书面形式发布并具有法律效力的规范，包括议会通过的法律、元老院的决议、皇帝的敕令、裁判官的告示等

（2）不成文法是指统治阶级所认可的习惯法[2]

3、根据罗马法的适用范围 （1）自然法[3]

（2）市民法是指仅适用于罗马市民的法律体系。

其内容主要是国家行政管理、诉讼程序、财产、婚姻家庭和继承等方面的规范；

渊源包括罗马议会制定的法律(如《十二表法》)、元老院的决议、裁判官的告示以及罗马法学家对法律的解释等。

（3）万民法是调整外来人之间以及外来人与罗马市民之间关系的法律体系，是外事裁判官在司法活动中逐步创制的法律，基本内容主要是关于所有权和债权方面的规范，很少涉及婚姻、家庭和继承等内容。

市民法和万民法不是截然对立的，而是互为补充的。后来，查士丁尼将两者统一起来。

4、根据立法方式不同

（1）市民法是古罗马固有的法律

（2）长官法专指由罗马高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，内容多为私法。其主要是靠裁判官的司法实践活动形成的

5、按照权利主体、客体和私权保护为内容 （1）人法、（2）物法、（3）诉讼法

[真题例示]08-11．关于罗马法的法律分类，下列哪一类是以法律的适用范围为根据划分的？ A．公法和私法 B．人法、物法和诉讼法 C．自然法、市民法和万民法 D．市民法与长官法 【答案】C

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[1]公元前1世纪，罗马进入帝国时期，许多法学家被皇帝授予法律解答权，其解答成为法律的重要渊源。最著名的五大法学家是：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。法学学派主要有普罗库尔学派和萨比努斯学派。

[2] 此处命题依据用书表述有误！详见《法理学》第一章相关部分。

[3] 可以说是自然界教给一切动物的法律。源于古希腊斯多葛学派的思想，在古罗马帝国时期，被运用于证成“万民法”。参见由嵘主编：《外国法制史》，1992年版，第71-72页。在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法。

三、罗马私法的基本内容（人法 物法 诉讼法） (一)人法☆☆ 1、自然人

（1）自然人必须具有人格，即享有权利和承担义务的资格。只有年满25岁的成年男子才享有完全的行为能力。奴隶因其不具有法律人格，不能成为权利义务主体，而被视为权利客体。

（2）人格由自由权、市民权和家庭权三种身份权构成。只有同时具备上述三种身份权的人，才能在法律上享有完全的权利能力。上述三种身份权全部或部分丧失，人格即发生变化，罗马法称之为“人格减等”。

2、法人

罗马法上没有明确的法人概念和术语，但已有初步的法人制度。分为1社团法人与2财团法人

3、婚姻家庭法

（1）实行一夫一妻的家长制家庭制度

古罗马所称的家或家族是指在家父权下所支配的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、奴隶和土地等。

（2）婚姻分为： 1 “有夫权婚姻”与2 “无夫权婚姻”

(二)物法☆

物法在私法体系中占有极其重要的地位，是罗马法的主体和核心。对后世资产阶级民法的影响最大。

1、物权

物权主要有五种：所有权、役权(地役权、人役权)、地上权、永佃权、担保物权(质权、抵押权)。其中所有权为自物权，其他的为他物权。

2、继承

（1）分为遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承。

（2）早期采取“概括继承”的原则，后来逐步确立了“限定继承”的原则。

（3）关于法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式等问题，罗马法上均有较完备的规定。

3、债。 在罗马法中，债是物法的一个重要内容。 （1）债的发生原因：

1合法原因，即由双方当事人因订立契约而引起的债；

2违法原因，即由侵权行为而引起的债，罗马法称之为私犯。 （2）准契约和准私犯也是债的发生原因。

（3）罗马法根据债的标的和标的物不同，对债进行了详细的分类，主要有：特定债和种类债，可分债和不可分债，单一债和选择债，法定债和自然债。

（4）罗马法还对债的履行、债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定。

[真题例示]06-20．下列关于罗马私法的哪一表述是错误的？ A．罗马法有市民法和长官法之分，其中长官法的内容多为私法

B．在罗马，早期采取\限定继承\的原则，后来逐步确立\概括继承\的原则 C．在罗马私法上，自然人的人格由自由权、市民权和家庭权三种身份构成 D．罗马法的婚姻包括\有夫权婚姻\和\无夫权婚姻\两种 【答案】B

(三)诉讼法☆

1、诉讼分为公诉和私诉两种

（1）私诉是根据个人的申诉，对有关私人利益案件的审理。私诉是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。

（2）公诉是对直接损害国家利益案件的审理。

2、诉讼程序先后有三种不同的形态：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。

四、罗马法复兴 （一）复兴的原因

12世纪初，西欧的法律状况同商品经济发展及社会生活极不适应，西欧各国先后出现了一个研究和采用罗马法的热潮（罗马法是资本主义社会以前调整商品生产关系的最完备的法律），史称罗马法复兴。

（二）复兴的过程☆ 1、注释法学派

（1）公元1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿，从此揭开了复兴罗马法的序幕。 （2）意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。

（3）学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法，因而得名为“注释法学派”。

（4）注释法学派在复兴罗马法的运动中，起了开创作用，他们使对《国法大全》[1]的研究成为一门科学，帮助人们了解和熟悉了罗马法，为运用罗马法奠定了基础。

2、评论法学派

（1）14世纪，在意大利又形成了研究罗马法的“评论法学派”。

（2）该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法，使罗马法的研究与适用有了新的发展。

罗马法在意大利复兴以后，很快扩展到西欧各主要国家。

（三）复兴的意义☆

1、罗马法的运用，使商品经济得到比较顺利的发展，市民等级的力量不断加强，同时也推动了王权的加强和扩张，这都有利于民族统一国家的形成。

2、经过罗马法复兴，以研究《国法大全》为突破口和中心，法学蓬勃发展起来，形成了一个世俗的法学家阶层，改变了教会僧侣掌握法律知识的情况，这就为把罗马法运用于实践准备了条件，从而为正在成长中的资本主义关系提供了现成的法律形式。

3、近代自然法学说和“法律面前人人平等”的口号，是17、18世纪新兴资产阶级进行反封建斗争的主要思想武器，而近代自然法学说的思想渊源正是罗马时代的自然法思想及自由人在私法关系上地位平等的原则。

[真题例示]03-8．下列有关罗马法复兴运动的表述，哪一项是不正确的？ A．意大利的波伦亚是罗马法复兴运动的发源地

B．１４世纪的评论法学派在罗马法复兴运动中起了开创性的作用 C．经过罗马法复兴运动，在中世纪后期形成了一个世俗的法学家阶层 D．罗马法的复兴构成近代自然法学说的思想来源之一 【答案】B

五、罗马法对后世法律的影响☆

1、在全面继承罗马法的基础上，形成了当今世界两大法系之一的大陆法系（亦称为罗马法系或者民法法系）。《法国民法典》和《德国民法典》就是对罗马法的继承和发展。法、德两国的民法体系，又为瑞士、意大利、丹麦、日本等众多国家直接或间接地加以仿效。

2、罗马法的立法技术已具有相当的水平，它所确定的概念、术语，措词确切，结构严谨，立论清晰，言简意赅，学理精深。罗马法中许多原则和制度，被近代以来的法制所采用，如公民在私法范围内权利平等原则、契约自由原则等，权利主体中的法人制度等。

[真题例示]07-12．关于古罗马法与近代欧洲大陆法律制度的关系，下列哪一选项是正确的？ A．在罗马法复兴运动中成长起来的法学家阶层，为近代民法的形成发挥了重要的作用 B．大陆法系国家民法中的法人制度和民商分立制度发源于古代罗马法时代

C．近现代法律中的\法律面前人人平等\原则之规定没有受到罗马私法精神的影响 D．《德国民法典》采用了潘德克顿法学派按照《十二铜表法》阐发的民法体例 【答案】A

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[1]《国法大全》的编纂（至公元12世纪统称为《国法大全》或《民法大全》，标志着罗马法已发展到最发达、最完备阶段） 1、《查士丁尼法典》，将历代罗马皇帝敕令进行整理、审订和取舍而成。 2、《查士丁尼法学总论》，又译《法学阶梯》，以盖尤斯《法学阶梯》为基础加以改编而成。是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法”教科书，具有法律效力。 3、《查士丁尼学说汇纂》，又译《法学汇编》，是一部法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。 4、《查士丁尼新律》，法学家对查士丁尼皇帝在位时所颁敕令的汇集。

[真题例示]04-61．下列有关古罗马《国法大全》的说法哪些是正确的？ A．《国法大全》包括《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《法学汇编》、《查士丁尼新律》 B．《国法大全》是由乌尔比安主持编纂的 C．《国法大全》的问世，标志着罗马法达到了最发达、最完备的阶段

D．12世纪意大利注释法学派将《国法大全》的研究变成一门科学，为罗马法复兴作出了开创性的贡献

【答案】ACD

第二节 英美法系 一、英国的法律体系

（一）英国法的渊源 1、普通法☆☆

（1）普通法是英国法最重要的渊源。

A.是12世纪前后由普通法院创立并发展起来的一套通行于全国的法律规则。它的形成是中央集权和司法统一的直接后果。

B.1066年诺曼征服后，国王建立了御前会议，从中逐渐分立出具有司法职能的财政法院、王座法院和普通诉讼法院。这些法院最初只在伦敦皇家威斯敏斯特教堂审理案件，但为了扩大王室管辖权，法官们开始到各地巡回审判。

（2）“遵循先例”是普通法最基本的原则，指一个法院先前的判决对以后相应法院处理类似案件具有拘束力。

C.亨利二世时的司法改革对普通法的形成起了很大的推动作用。通过颁布《温莎诏令》、《克拉灵顿诏令》等一系列命令，确立了陪审制，并将巡回审判制度化。巡回审判时，法官们在陪审团的帮助下，依据王室法令参照当地习惯来审理案件。回到伦敦皇家威斯敏斯特教堂后，彼此交流参照各地习惯形成的判案意见，承认相互判决，并约定在以后巡回审判时使用。逐渐形成了通行全国的普通法，所以也称为判例法。

（3）普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。

D.体现王权的令状制也与普通法的发展有密切关系，它要求原告只在申请到特定的以国王名义签发的令状后，才能向法院主张实体权利的保护。令状成为诉权凭证，无令状就不能起诉。“程序先于权利”的普通法特点与此不无关系。

2、衡平法☆☆

（1）现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来。[1]

A.由于普通法传统令状制度下保护范围有限、内容僵化、救济方法较少，得不到普通法院公正保护的当事人依照历史传统直接向国王提出的申诉越来越多，国王遂将其委托给大法官进行审理。15世纪正式形成了大法官法院(又称“衡平法院”)，根据大法官的审判实践，逐渐发展出一套与普通法不同的法律规则，即根据“公平”、“正义”的原则形成的“衡平法”。 一般认为，衡平法受罗马法影响较深。

（2）其程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权，因此，衡平法被称为“大法官的脚”，可大可小，具有很大的伸缩性。

B.相对于普通法，衡平法重内容而轻形式，诉讼程序简便灵活，审判时既不需要令状也不采用陪审制。凡普通法法院不予受理的案件，大法官均予接受。衡平法适应社会发展，创制出信托、禁令等许多新的权利和救济方法。

（3）与普通法相比，它只是一种“补偿性”的制度，

C.普通法实施领域广泛；衡平法仅在普通法难以救济的方面发挥作用，是对普通法的补充。将普通法去掉，衡平法不复存在；而将衡平法去掉，普通法仍会存在。

（4）但当二者的规则发生冲突时，衡平法优先。

D.两大法院系统由于管辖范围存在交叉重叠，以及衡平法院的禁令可以干涉普通法院的判决，使两者之间矛盾日多。17世纪初，普通法院法官科克和衡平法院大法官埃尔斯密将冲突引向白热化。争端以国王詹姆斯一世确立“衡平法优先”的原则而告终。

[真题例示]04-17．衡平法是判例法的一种形式。下列有关衡平法的表述哪一项是不正确的？ A．衡平法是通过大法官法院的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来的

B．英国15世纪正式形成了衡平法院，并逐渐发展为一个独立于普通法的衡平法体系 C．衡平法程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权

D．衡平法对普通法来说是一种“补偿性”的制度，所以当二者的规则发生冲突时，普通法优先 【答案】D

[真题例示]06-64．英国是普通法系的发源地。下列关于英国普通法和衡平法的哪些表述是正确的？ A．普通法具有\程序先于权利\的特点

B．普通法的形成是中央集权和司法统一的直接后果

C．衡平法重实质而轻形式，审判时既不需要令状也不采用陪审制，程序简便灵活 D．当衡平法与普通法的规则发生冲突时，衡平法优先 【答案】A B C D

3、制定法☆☆

制定法的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改，现代一些重要法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的。制定法的种类有：欧洲联盟法、国会立法、委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称作“基本立法”。 1215年的《大宪章》是制定法发展的重要进程，根据它的规定逐渐形成英国国会，随着国会立法权的加强，制定法的数量逐渐增多，地位也逐渐上升。

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[1]关联知识点：“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。” 法史26，0617

（二）英国司法制度 1、英国法院组织☆

（1）英国长期存在普通法院和衡平法院两大法院系统，19世纪后期司法改革取消了两大法院系统的区别，统一了法院组织体系。 （2）从审理案件的性质上分 1民事法院与2刑事法院 （3）从层次上可分为

1高级法院(分为上议院、枢密院司法委员会和最高法院) 2低级法院（包括郡法院、治安法院）

（4）上议院由大法官、前任大法官和法律贵族组成，是实际上的最高法院，但可上诉到上议院的案件极少

（5）最高法院名为“最高”，却并非民刑案件的最高审级，包括三部分： 1上诉法院2高等法院3皇家刑事法院

2、陪审制度☆

（1）英国是现代陪审制的发源地。这种制度在英国历史上被长期作为一种民主的象征广泛运用。 （2）陪审团的职责是就案件事实部分进行裁决，法官则在陪审团裁决基础上就法律问题进行判决。 （3）陪审团裁决一般不允许上诉，但当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时，可以加以撤销，重新组织陪审团审判。

[真题例示]07-13．关于英国陪审制度，下列哪一选项是错误的？ A．陪审制度是民主原则在英国司法中的具体体现

B．陪审团既可以就案件事实部分进行判决，又可以对法律的适用提出意见 C．陪审团的裁决一般不能上诉，但当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时，可以撤销该陪审团，重新组织陪审团审判

D．进入现代社会以来，由于对司法效率的日益重视，陪审制度的运用逐渐受到了限制

【答案】B

3、辩护制度☆

（1）对抗制（又称“辩论制”）

1民事案件中的原被告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论。

2法官主持开庭，并对双方的动议和异议作出裁决，但不主动调查，只充当消极仲裁人的角色。

（2）英国的律师

1传统上分为两大类：

A.出庭律师可以在任何法院出庭辩护。

B.事务律师主要从事一般的法律事务，可在低级法院出庭辩护，但不能在高级法院出庭。 2近年来，英国律师制度进行了改革，两类律师的划分已不再泾渭分明。

二、美国法

(一)美国法的渊源 1、制定法

（1）美国的联邦和各州都有制定法，包括宪法和法律。

（2）各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权。

2、衡平法。 在绝大部分州，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。 3、普通法。 在美国并没有一套联邦统一的普通法规则，各州的普通法自成体系。[1]

（二）美国宪法☆

1787年邦联各州代表在费城召开秘密会议（后被称为制宪会议），修改《邦联条例》并越权起草了宪法。

（1）1787年联邦宪法

1由一个简短的序言和7条本文组成。

2内容包括：立法权、行政权、司法权、授予各州的权力、宪法修正案提出和通过的程序、强调宪法和根据宪法制定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”、宪法本身的批准问题。

3根据联邦法院解释，序言虽在宪法全文中，但不是宪法的组成部分，在审判活动中不能被引用。

（2）宪法修正案

1宪法修正案是美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式。

2其中影响最大的是1791年通过的关于公民权利的宪法前10条修正案(即“权利法案”)、南北战争后关于废除奴隶制并承认黑人选举权的修正案、20世纪以降关于扩大选举权、男女享受平等权利的修正案。迄今一共有27条宪法修正案。

[真题例示]06-8．一般说来，规定国家权力的正确行使和公民权利的有效保障应是宪法基本内容的两个方面。下列哪一部宪法没有明确规定公民的基本权利？ A．1918年的《苏俄宪法》 B．1789年的《美国宪法》 C．1791年的《法国宪法》 D．1923年的《中华民国宪法》 【答案】B

（三）美国司法制度☆ 1、双轨制的法院组织

（1）美国有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。

（2）联邦法院组织系统包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。其中联邦最高法院的判决对全国一切法院均有约束力。

2、联邦最高法院的司法审查权

（1）指联邦最高法院通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的司法制度。 （2）源于1803年的“马布里诉麦迪逊”案。 （3）司法审查的宪法原则是：

1宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法相抵触；

2联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法；

3经联邦最高法院裁定违宪的法律或法律规定，不再具有法律效力。 --------------------------------------------------------------------------------

[1]某些英美法系国家内的部分地区属于大陆法系传统，例如加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。

(四)美国法的历史地位☆

1、美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度，制定了世界上第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局，并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。 2、创造了立法和司法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。 3、美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。

4、最早建立了反垄断法制。进入垄断资本主义时期，国家干预经济的立法大量颁布，如“新政”时期颁布了一系列整顿工业、银行、农业以及劳工的法律等，反垄断法成为新的法律部门。

5、美国法在继承普通法与建立本国法的过程中表现出较强的批判和创新精神。当然，美国法也存有一些消极的内容，像一些反民主立法诸如反劳工立法和种族歧视性立法等。

[真题例示]03-85．下列有关美国法的历史地位的何种表述是不正确的？

A．美国制定了世界第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的基本格局 B．美国刑法率先创造了赎刑制度 C．美国创造了立法和司法的双轨制 D．美国最早建立了反垄断法制 【答案】B

三、英美法系的形成与特点☆☆

1、英美法系又称普通法系、英国法系或判例法系，是以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系，与大陆法系并称当今世界两大法系。它是伴随着英国的对外殖民扩张而逐渐形成的。

2、特点

（1）以判例法为主要法律渊源 （2）以日耳曼法为历史渊源

普通法系的核心——英国法，是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁·撒克逊法的基础上发展起来的。

（3）“法官造法”

判例法是在法官的长期审判实践中逐渐创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。法官对法律的发展所起的作用举足轻重 （4）以归纳推理为主要推理方法

法官和律师在适用法律时，通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括、归纳比较，然后才将其最适当地运用到具体案件中去。 （5）不严格划分公法和私法

[真题例示]07-58．关于历史上法学家法律解释、法学著作的效力，下列哪些选项是正确的？

A．中国西晋及唐朝，律学家、官员对法律的解释经皇帝批准颁行以后，具有法律效力 B．古代罗马帝国时代，经皇帝授权的法学家的解释具有法律效力

C．美国有许多著名的法学家同时为杰出法官，他们的法学作品具有立法的意义 D．在现代德国，法学教授的著述是法官适用民事法律时的重要参考材料 【答案】ABD

第三节 大陆法系

一、法国法、德国法和日本法的历史沿革 （一）法国☆

在拿破仑统治时期，法国制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》五部重要法典，再加上宪法，构成了法国“六法”体系。

（二）德国☆☆

1、封建法制的形成与发展

（1）封建时代最著名的习惯法汇编是《萨克森法典》。

（2）封建时代后期出现了一部以帝国名义颁布的刑法典——《加洛林纳法典》，被多数邦国长期援用，在德国封建法的发展中具有重要影响。

2、近代法律体系的形成

由于具有“潘德克顿学派” [1]的理论基础，德国法相对于19世纪大陆法系其他国家而言，结构更加严谨，逻辑更加严密，概念更加准确。

3、魏玛共和国时期的发展

“一战”战败后的德国进入魏玛共和国时期，加快了民主政治的进程，沿用原有法律同时，颁布了大量的“社会化”法律，如调整社会经济的法律和保障劳工利益的法律，使德国成为经济立法和劳工法的先导。

4、法西斯专政时期的蜕变

（1）希特勒颁布了一系列法律、法令，将国家政治生活全面纳入战时轨道。 （2）在宪政方面，颁布了《消除人民和国家痛苦法》、《保护德意志人民紧急条例》、《禁止组织新党法》、《德国改造法》等一系列法西斯法令，废除了资产阶级议会民主制和联邦制，维护希特勒个人独裁和纳粹一党专政。

（3）在民事法律方面，颁布了《卡特尔变更法》、《强制卡特尔法》等法令加强对垄断组织的扶持，强化垄断资产阶级对国家政治生活的控制， （4）并且颁布了《世袭农地法》、《德意志血统及名誉保护法》等单行法律，推行种族歧视和种族灭绝政策，巩固法西斯政权的统治基础。

（5）在刑事法律方面，原先法律中的民主原则被彻底抛弃，代之以种族主义和恐怖主义原则。

5、二战后的变化

战后西德恢复了魏玛共和国时期的法制，两德统一后，基本上实行原西德的法律制度，但也根据新情况、新问题进行了若干修改。

[真题例示]09-16．关于德国法律制度，下列哪一表述是正确的？ A．德国统一前普鲁士曾制定过《禁止组织新党法》 B．德国1877年《民事诉讼法》确认了司法独立原则

C．德国1900年《民法典》被誉为19世纪\德国法律科学之大成\

D．希特勒统治时期颁布了以种族主义和恐怖主义为指导的《加洛林纳法典》 【答案】C

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