发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界

发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的起算点如何界定

《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在此法条中，只规定了发包人在欠付工程价款的范围内承担责任，并没有说明具体起算点，发包人欠付第三人工程价款的多少，到底是从起诉时开始算，还是在判决书生效时开始算？如果原告没有提起财产保全，实际施工人也没有起诉第三人，发包人在诉讼期间能不能支付给第三人（非法转包人）工程价款？这一点十分重要，直接关系到发包人、实际施工人和第三人的利益。

近期本人代理了一个案件，案情如

下：

甲路桥公司一高速项目部于2006

年5月与乙就该标段承缆的中央电缆沟工程签订了劳务分包合同，工程完工后的2007年5月，丙以实际施工人的身份起诉路桥公司。丙起诉时，甲公司尚欠第三人乙工程价款50000元。丙起诉后至判决前，甲公司在第三人乙的一再追要下，支付给乙工程款30000元，至判决生效时，甲尚乙工程款20000元。此案经过多次审理，某地基层法院判定乙为承包人，丙为实际施工人，乙欠丙工程款60000元。甲在50000元的范围内承担责任。依此判决，甲公司在诉讼期间支付给乙公司的30000元，必须再支付给丙一次，然后，甲公司再以不当得利的名义向乙追要支付过乙的30000元。甲公司不服，提出上诉，中级人民法院维持原判。甲公司和乙均申请当地检察院抗诉。

假定法院判定丙为实际施工人是正

确的，甲公司是应当在50000元的范围内承担责任，还是在20000元的范围内承担责任呢？

本代理认为，甲路桥公司只应在判

决书生效时的20000元的范围内承担责任。理由如下：

一、丙在诉前和诉中，并没有提起

财产保全，也没有起诉第三人。甲路桥公司与乙有合法承包关系，并依合同进行了结算，即便是有人起诉，也完全有理由支付给乙工程价款，不应受到丙起诉的影响。 二、判决书不生效，丙作为实际施工人的身份不能确定。如果丙起诉时，甲路桥公司必须停止支付乙工程价款，如果任何人以实际施工人的名义起诉甲路桥公司，甲路桥公司均停止支付乙工程价款，势必造成乙的合法权益受到侵害。 三、如果第三人欠付实际施工人的

工程价款在判决书生效的执行中，不能完全实现，可以通过对第三人提起诉讼来解决。如果仍不能解决，后果应由实际施工人自已承担，是由于他没有提起财产保全，在起诉中没有列第三人为被告所致，不应

由发包人买单。法律不能保护一方利益的同时去侵害另一方的利益，而应对各方利益均衡保护。 总之，如果以?实际施工人?的名义起诉的原告，在诉前和诉中均没有提起财产保全，也没有起诉第三人。发包人只应在判决书生效时欠付第三人工程价款的范围内承担责任。而不应在起诉时，发包人欠付工程款的范围内承担责任。否则，会对发包人的利益和第三人的利益造成侵害 非发包人不应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任 被告：谭英安

被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司） 被告：沈阳恩勇房地产开发有限公司（以下简称恩勇公司） 案由：建筑工程施工合同欠款纠纷案。

简要案情：一审查明，2003年5月15日，奥林公司与恩勇公司签订合同，由奥林公司为恩勇公司建筑尹家商业网点，工程款总额2953440元。合同签订后，该工程由谭英安负责施工。随后谭英安与张国军达成口头协议，由张国军组织人员负责施工。该工程竣工后，谭英安于2005年1月26日为张国军出具工资34万元的欠据一张。另查明，恩勇公司与奥林公司已结清。

一审认为，本案被告谭英安经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为放弃答辩和质证权利。根据现有证据，谭英安欠张国军人工费34万元属实，故原告请求本院予以支持。因奥林公司从恩勇公司处承包到涉案工程后交由谭英安实际施工，而现有证据不能证明奥林公司在恩勇公司领取工程款后与谭英安就工程问题已处理完毕，故奥林公司对谭英安给付张国军人工费应负连带责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院?关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告谭英安给付原告人工费34万元，自本判决发生法律效力之日起3日内一次付清；二、谭英安自2005年1月17日起按中国银行同期贷款利率给付欠款利息；三、奥林公司对谭英安给付欠款及利息承担连带责任；四、驳回其他诉讼请求。奥林公司不服，提起上诉。

二审另查明，2003年2月1日奥林公司与案外人刘兴亚签订《承包经营合同书》一份，约定刘兴亚承包奥林公司奥强分公司并任经理。分公司独立核算，自负盈亏，承担一切法律责任。2004年6月15日恩勇公司与奥强分公司签订《补充协议》一份，约定奥强分公司承建尹家商业网点。2005年2月16日恩勇公司又与刘兴亚签订《尹家商业网点工程结算说明》，该说明协商了恩勇公司与刘兴亚付款情况。

二审认为，谭英安给张国军出具34万欠条一份，只能证明自然人之间债权债务关系。案外人刘兴亚承包了奥林公司所属奥强分公司，尹家商业网点实际施工人为奥强分公司的承包人刘兴亚，奥强分公司是否将该工程分包给了谭英安，谭英安是否又分包给张国军是不同的法律关系，谭英安工程欠款不直接涉及奥林公司，假如谭英安随意签下若干欠条，谭英安又没有给付能力均由奥林公司承担连带责任，对奥林公司显然不公平。综上，原审法院判决本案奥林公司承担连带责任不当。故以（2005）沈民（2）房终字第1106号民事判决书，判决：一、维持沈阳市新城子区法院（2005）新城民尹合初字第108号民事判决第一项、第二项；二、撤销第三项、第四项；三、驳回双方其他请求。 审判委员会指导意见：本案奥林公司是否承担连带责任涉及到对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条和《民法通则》第八十七条的理解和适用问题。《解释》第二十六条规定：?实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。?本条司法解释是保护实际施工人利益继而保护农民工工资能够及时兑付的特殊规定。该条规定，从程序上规定了实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，又可以起诉发包人。当起诉发包人时，人民法院应追加转包人或者违法分包人为被告或第三人，目的在于查清案件事实，分清当事人责任，保证实际施工人的权利得以实现。该条从实体上规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这样规定并不损害发包人权益。

在本案中，起诉时，实际施工人（即原告）向发包人、承包人、转包人主张权利，一审经过审理确认发包人恩勇公司已全部履行工程款支付义务，而承包人奥林公司将该项目分包给郭富君并由谭英安实际负责施工，谭英安又将部分工程分包给张国军，由张国军组织人员施工，并拖欠张国军人工费34万，判决谭英安给付人工费无疑是正确的。但是由奥林公司负连带清偿责任错误。理由是：该条司法解释本意是由发包人在欠工程价款范围内承担清偿责任，本案恩勇公司为发包人，而非奥林公司，奥林公司在本案中只是总承包人。二审查明奥林公司下属分公司奥强公司与发包人恩勇公司签订《补充协议》一份并约定由该公司承建涉案工程的事实之后，以奥强分公司是否将该工程分包给谭英安，谭荚安又是否再次分包给张国军是不同法律关系，谭英安欠款不直接涉及奥林公司为由，改判奥林公司不承担连带责任，虽然改判理由有待探讨，但该改判结果正确。

审委会认为，一审错误的关键在于： 一、错误的理解和适用最高法院司法解释本意，混淆了发包人和分（转）包人的概念，错误的将奥林公司总承包人身份理解为发包人。这是本案适用法律错误的主要原因。另外，本案中奥林公司作为承包人，是否应当承担责任，《解释》中并

1

无总承包人和分（转）包人承担连带责任的规定，况且本案一审时也未查清分包人之间是否拖欠工程款。因此，一审判决奥林公司承担责任错误。

二、错误适用《民法通则》第八十七条规定。一审适用该条规定，主要目的是债务人为二人以上，应承担连带责任，而本案虽然列三个被告，但判决理由中并未阐明双方依何种法律规定，成为共同债务人。如果依照《民法通则》第四十三条?企业法人对它的代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任?，那么谭英安作为奥林公司工作人员职务行为拖欠张国军工程款，就应由法人即奥林公司承担责任，而非连带责任。但一审时并无此证据，况且二审时已查明奥林公司已将工程转包给下属奥强公司，而奥强公司具有法人资格，谭英安是否是奥强公司工作人员，卷内也无证明，加之恩勇公司与其余被告作为共同债务人的依据只有最高法院如前所述的司法解释的规定，故一审时适用《民法通则》第八十七条亦属错误。

综上，本案属适用法律错误导致错案，除追究办案人错案责任外，更多的是应从中汲取教训，并在今后审判实践中。加深理解有关法律、法规和司法解释的规定，并能正确的适用

发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的是什么责任

某工程公司承包G210B标段后，将其中的桥梁桩基挖孔工程分包给马某，马某将其中1号桥、7号桥桩基挖孔工程分包给李某，李某又转包给张某。张某组织人员具体施工。李某与张某结算，李某欠张某工程款28万元。张某起诉李某支付工程款28万元，要求工程公司、马某承担连带责任。 庭审查明，张某施工的该工程，工程公司欠马某15万元，马某欠李某15万元。 本案的焦点是，马某、工程公司是否对李某欠张某的28万元工程款承担责任？承担什么责任？

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第26条规定：?实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。? 实际施工人是最高人民法院在《解释》中创设的一个新概念。最高人民法院负责人在公布该《解释》时答记者问中，对?实际施工人?的阐释是：?承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。? 最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：?《解释》使用了?实际施工人?的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。?实际施工人并非在工地做某项具体工作的工人。本案的实际施工人为张某。

《合同法》第272条第2、3款，《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了\违法分包\的情形，尽管具体表述略不

同，但法律与行政法规对\违法分包\行为的界定基本是一致的。 \违法分包\主要指以下行为： ⑴总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位； ⑵建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成； ⑶施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位； ⑷分包单位将其承包的工程再行分包。本案中李某、马某应为违法分包人。

?欠付工程款?应包括⑴已经结

算未支付的?欠付工程款?；⑵尚未结算的工程款；⑶已经结算尚未到期的工程款。

欠付工程款的范围是发包人所欠

违法分包人或转包人的全部工程款还是仅仅针对实际施工人实际施工工程部分的工程款？根据代位权理论，实际施工人行使代位权向发包人所主张的权利，可为其债务人即转包人或违法分包人对发包人现有的实体上的一切财产性权利，但专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利除外。欠付工程款应该是发包人所欠的违法分包人或转包人全部工程款。

发包人欠付转包人或违法分包人

工程款的数额，是以起诉时的欠款数额确定，还是以判决书生效时的数额确定？应当以发包人收到法院送达的起诉书之日的欠款数额作为判决承担责任的欠付工程款数额。实际施工人无论是否采取保全措施，发包人收到法院送达的起诉书之后，未经法院允许私下向转包人或违法分包人支付工程款，是恶意串通规避法律、损害实际施工人利益的无效行为。

实践中实际施工人在起诉时往往会要求转包人或违法分包人与发包人之间承担连带责任，而部分法院判决也会支持这一请求，作出发包人与转包人或违法分包人之间承担连带责任关系。连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与转包人或违法分包人之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。而且，承担连带责任必须有法律的明确规定。发包人承担的欠付工程款责任不是连带责任。

《合同法》第73条第1款规定：?第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。?《最高人民法院关于适用<中华人民共和平共和国合同法若干问题的解释>（一）》第20条规定：?债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应的债权债务关系即予消灭。? 实际施工人向发包人主张工程款的权利，是代位行使转包人或违法转包人对发包人的权利，因此，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担的是直接给付责任，并非垫付责任或连带责任。法院判决发包人直接向实际施工人清偿的欠款数额，转包人或违法分包人的债权债务关系消灭，该部分欠款数额转包人或违法分包人不再承担给付责任。

就本案来说，发包人工程公司应当直接向张某清偿15万元工程款，另有13万元工程款应当由李某清偿

实际施工人可以要求转包人,违法分包人

承担责任的条件

建筑业由于种种原因，常导致转包及非法分包。为保护第一线实际施工人——农民工的利益。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条，突破了合同相对性，规定了实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任的权利。很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。但在实际操作中，因谨慎行使该权利。

【关键词】合同相对性 对策 限制 建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。建筑业属于劳动密集型行业，技术含量低，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为施工第一线的实际施工人。因我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。

由于投资的不足，以及长期以来建筑市场存在供大于求的现状，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业难以应对市场的竞争现实。甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头临时带领一帮农民工实际从事施工任务的施工队伍。他们为了生存与发展，往往会依托、挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。有的工程几经转包，层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系企业生存。

不规范的市场秩序和供大于求的市场供需关系，造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，不仅影响了建筑市场的正常的交易秩序，而且也影响了社会的稳定。由于转包人未实际施工且已经收取了转承包人交纳的转包利润，发包人是否支付工程价款与自己的利益无关，对发包人是否支付按期支付工程价款并不特别关注，也并不会向业主积极主张权利;而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利。在转包人资信状况恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情况下，可能永远无法主张权利，对于众多的农民工来说维系生存的血汗钱可能永远都难以要回。这种情况下，应当在一定条件下赋予实际施工人以诉权，在一定条件下可以向发包人(业主)主张权利，进一步扩展保护实际施工人权益的渠道，维护社会稳定，为解决此类问题，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条因运而生，赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益。

一、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条

(一)《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条全文

2

第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

(二)条文解读

1.本条为两款。第1款为程序性规定，第2款分别规定了程序和实体两部分内容。第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人，是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效，作为无效合同的当事人，一方向另外一方起诉主张权利的，人民法院应当受理，对此毋庸臵疑，不会产生歧义。本款在此出现主要是倡导性的，告诉各级人民法院实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，实际施工人应当首先应当向合同相对方主张权利，而不是向业主主张权利。第2款规定的是特殊情况，即在程序上，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。在程序上讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人有可分为有独立请求权第三人和无独立请求权的三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系，或有牵连，或对本诉当事人讼争法律关系有独立请求权;而共同被告则是与业主存在承担连带责任的情形。在实体上存在某些特殊关系，如债务人与担保人、共同侵权人、共同共有人、合伙人、挂靠集体组织的个体工商户、个人或者私营企业、集体组织等之间，由于存在紧密联系的特殊的实体法律关系，体现在程序上就是必要的共同诉讼。本款的含义首先是实际施工人以发包人为被告向人民法院起诉主张权利的，人民法院应当受理。其次是实际施工人为原告以发包人为被告的诉讼中，法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人，追加为哪一种当事人应当视情况而定。 2.法理分析：首先，实际施工人与发包人之间不存在合同关系，发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性，什么是合同的相对性呢?由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，为对人权或相对权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的。由于债权关系的义务主体是特定的，所以债权就称为相对权或者对人权。债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务债权人之权利，乃同一法律关系上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。其次，本条已突破了合同相对性。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，发生纠纷后互为被告向人民法院起诉不存在突破合同相对性问题。只有在实际施工人

以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人(业主)具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性问题。从性质上看，转包行为实质上是承包人在订立第一个承包合同且不终止第一份合同效力的前提下，又与第三人订立转包合同，两份合同尽管在内容上有相同或者相似性，但二者的合同当事人是不一样的，他们将依照不同的合同分别承担不同的义务和责任。因此，如果第一个承包合同中的承包人不能履行合同义务，应由其承担合同责任，而不能由第二个合同中的当事人代其承担责任。如果第二个合同中当事人为第一个合同中当事人承担责任，显然违背了合同相对性的原理。同样，依此推论，第一个合同中的发包人为第二个合同中的发包人承担责任同样存在违背合同相对性原则。再次，本条规定有越权的嫌疑，其合法性值得怀疑。《合同法》对突破合同相对性原则仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。本条赋予实际施工人的权利从性质和构成要件上来看即非撤销权，更非代位权。司法解释只能根据法律法规的规定，对法律法规在司法实践中运用作出规定，超出法律法规规定的司法解释从法理上来讲应为越权，合法性值得怀疑。

因此，牵强的来讲，本条司法解释应属于一种变通的规定，其目的是为了更好的维护实际施工人的利益。因为实践中，发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包同无效，应当说发包人在主观上存在过错，应承担过错责任。 且由于违法分包人或者转包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。应当讲，在合同无效的情况下，合同相对性应对弱化，在程序上人民法院可以视不同情况追加发包人为第三人或者共同被告，在实体上发包人对欠付工程价款承担责任的规定有利于保护实际施工人权益。本条规定有利于保护农民工利益。现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不明显违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工的利益。

(三)现实意义

本条司法解释对保护实际施工人利益，确保社会安定具有重大的现实意义： 1.对实际施工人的合法权益提供了重要的维护措施。过去，实际施工人如果与发包人没有直接的合同关系，往往投诉无门，在程序上受合同相对性制约而不能以发包人为被告直接提起追索工程款的诉讼，通常只能依靠转包人或违法分包人来提起诉讼;实体上，即使发包人欠付工程款，只要转包人、违法分包人不主张权利，实际施工人就无法单独向发包人主张权利;此外，个别转包人或违法分包人怠于主张权利的，还可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。《司法解释》生效后，根据解释第26条，实际施工人可以直接以发包人

为被告向其追讨久拖不决的工程欠款，而不必再依赖于转包人或违法分包人的意志。由于实际施工人大多是农民工组成，维护了实际施工人的利益，也就很好地维护了农民工的权益，这对社会稳定也具有重大的现实意义。

2.进一步加强建筑市场追讨拖欠工程款的力度。过去，施工单位可能会考虑到发包人特殊的地位或长期合作关系而不敢轻易动用法律武器来维护自身利益，最终导致工程款拖欠问题久调不决。《司法解释》赋予实际施工人可以发包人为被告直接提起诉讼的权利后，由于拖欠的工程款直接影响实际施工人的切身利益，实际施工人就会更为主动地运用法律武器来维护自身利益，这就进一步加强了建筑市场追讨工程欠款的力度。

3.对建设单位或不讲诚信逃避债务的违法行为给予有力的遏制与惩罚。 过去，发包人可能以与实际施工人没有合同关系为由，逃避实际施工人对工程欠款的追讨。但2005年1月1日《司法解释》生效后，如果发包人没有处理好与实际施工人的工程款结算问题，发包人很有可能被实际施工人作为被告直接告上法庭。在此情况下，发包人不讲诚信、逃避债务的违法行为就能得到遏制与惩罚。

二、实际施工人如何根据本条规定保护自身利益

根据对《司法解释》第26条的分析和解释，可以发现，虽然《司法解释》赋予实际施工人可以直接起诉发包人的诉权，但如何正确行使该诉权，预防诉讼风险，也是实践中需要研究并采取相应对策的。

(一)根据相关法律及时行使诉权 由于《司法解释》赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，如果发包人拖欠工程款，而转包人或违法分包人又不愿起诉发包人的，实际施工人要及时提起诉讼，否则可能会失去其应有的权利。《合同法》第286条规定了承包人对建设工程有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权，但根据最高院的司法解释，?建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算?。实际施工人如果也想利用优先受偿权来追讨工程款，那么就要在法定期限内提起诉讼。

(二) 把握发包人应当对实际施工人承担的责任

首先，由于《司法解释》规定发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。因此,实际施工人提起诉讼前，应当了解发包人是否已经向合同相对方承包人支付了全部工程款，如果发包人已经向转包人支付了全部工程款，而转包人没有向实际施工人付款，此时实际施工人就应当将转包人列为被告，而不应当向发包人提起诉讼。其次，实际施工人在行使诉权时，应当按照相关的合同进行工程造价的结算。要了解和掌握发包人欠款的事实就应当与发包人结算工程款，核对收付款情况，确定已经支付的工程款和尚未支付的

3

工程款，以便明确债权、债务关系。如果难以与发包人进行工程款结算的，实际施工人可先与转包人结算工程款，并收集相关的付款凭证、往来函件以及涉及价款和经济签证等。为在法院主持下结算或司法审价鉴定时提供充分的依据。另外，实际施工人在提起诉讼前，要提供工程质量合格的依据。《司法解释》生效后，工程质量是否合格成为支付工程款的关键依据。《司法解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《司法解释》第三条规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。由于多数实际施工人是通过转包获得工程的，转包合同是无效的，那么是否能按无效合同结算工程款，就要看工程质量是否合格了。另外，如果工程质量不合格，实际施工人提起诉讼后，被发包人反诉质量问题的，实际施工人可能会承担不利后果。

(三)制定诉讼策略

是联合转包人或违法分包人，还是将他们追加为第三人或共同被告。 实际施工人除了可依照《司法解释》以发包人为被告提起诉讼外，还可直接以转包人或违法分包人作为共同被告，或要求人民法院追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。是否要将转包人列为诉讼当事人就应根据诉讼的需要或有利于实际施工人的利益予以选择。如果实际施工人与转包人或违法分包人有着共同的利益或较好的合作关系，那么可以联合转包人或违法分包人，共同起诉发包人，以便获得更多的证据材料并增加追讨工程欠款的力度。如果转包人或违法分包人怠于行使权利，而发包人对拖欠的工程款无力支付的，实际施工人可以考虑将转包人或违法分包人列为共同被告，要求其与发包人一起承担支付工程款的连带责任。

三、具体实践中的运用 (一)实际施工人的界定

1.要解决这一问题，首先要明确《解释》第26规定的?实际施工人?应如何界定。《解释》共有四条规定提及实际施工人，其中第1条第1项规定：?没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第52条第(五)项的规定，认定无效。?第四条规定：?承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。?第25条规定：?因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。?第26条规定：?实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。? 2.建筑市场中的实际施工人一般有三种：第一种是法人，即有劳务法定资质的企业;第二种是包工头，它虽然不是一个企业，但是它是一个团队，往往是工种相同的一个班组，或者不同工种的几个班组

的组合，其负责人即俗称的包工头;第三种是农民工个人。

3.实际施工人的特征：(1)无效合同的承包人;(2)违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人;(3)实际与工程发包人之间不存在直接合同关系;(4)与上位承包人(非法转包、违法分包人)之间是工程款结算关系而非雇佣关系。

4.农民工一般不是实际施工人 有观点认为《解释》第26条第2款对农民工利益的保护是一种间接保护。笔者同意此观点，虽然《解释》第26条第2款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条主要是通过缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：?施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。?按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费(即工资，包括农民工工资)两类。因而农民工的工资与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。只有符合上述法律特征的农民工才是实际施工人。

(二)实际施工人诉权的限制 为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定必须受严格条件限制。

1.实际施工人直接起诉发包人的条件。《解释》第26条第2款的立法目的是为了保护农民工的合法权益，但从其表述上看，仅要求?工程存在转包或违法分包情形?，并未对其适用条件作其他任何限制。而根据最近最高人民法院相关业务庭及法官的观点和意见，认为：第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。然而，根据《解释》第26条第2款及对该款的相关解读中均未对该款的适用条件作出上述限制，虽然，最高人民法院相关业务庭及法官对该款司法解释的重新解读有利实现对合同相对性的维护与在合同相对性突破问题上的理性回归。但上述解读作出了《解释》规定以外的其他限制条件，这必然会损害司法解释的权威性。

2.被告的确定，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。实际施工人在维护自己的权益时，有二个方案可供选择。一是，根据《解释》第26条第1款的规定，起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人;二是，根据《解释》第26条第2款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许

实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。在实际施工人根据《解释》第26条第2款的规定，直接以发包人为被告提起诉讼后，法院根据查明的案件的具体情况，依职权追加转包人或违法分包人作为案件当事人。但不应允许实际施工人在起诉后追加转包人或违法分包人为案件当事人。

3.关于?欠付?的界定，《解释》第26条第2款的规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓发包人?欠付?或?拖欠支付?工程价款在实践中通常表现为以下几种情况：(1)发包人与承包人之间已经按照合同约定进行完工程结算并确定好工程款，而且发包人支付工程款的期限已经届满的。(2)承包人所施工工程已竣工，但因发包人或承包人拖延进行工程结算等原因，工程结算在双方合同中约定的结算期限内未能完成，但根据承包人或实际施工人提交的结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。(3)承包人所施工工程未能竣工(如因一方违约导致合同解除)，发包人与承包人在合同约定的时间(或一个合理的时间)内未能完全已完工程的结算，但根据承包人或实际施工人提交的已完工程结算报告金额与发包人已实际支付的金额之差为正值的。而在上述几种情况外，如果不允许发包人据发包合同以抗辩，那么发包人显然承担了签约时不能预料的风险，负担了合同以外的义务，这对发包人而言是不公平的，不能保障交易安全。容易造成承包人与实际施工人相互串通或合谋，以?实际施工人?的名义直接起诉发包人，以达到尽快得到工程款的目的，甚至审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通，或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理;已经受理的，应当裁定驳回起诉。

四、结语

《解释》第26条第2款突破了合同相对性原则对?实际施工人?进行保护，但合同相对性的突破必须有必要的条件和限制。而且，实际施工人所在的关系是为法律所否定的施工关系，所以《解释》对实际施工人的保护是救济性的，是为保护农民工利益作出的补充规定。只有解决转包、违法分包的问题，才能从根本上解决对实际施工人和农民工的保护。为此，我们必须进一步规范劳务企业和劳动关系。

4

原建设部《建筑企业资质管理管理规定》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包合同管理办法》对建设工程劳务分包企业和劳动分包等方面作出了相关规定，相关行政主管部门应当引导、监督相关市场的建筑企业、劳务分包企业、劳动合同以及劳务合同的签订情况，只有这样，才能将规定落到实处。杜绝损害农民工合法权益的事情的再次发生。同时加强对农民工的法律宣传力度，避免农民工盲目跟随包工头务工，逐步规范劳务市场。进一步完善建筑市场的担保支付机制，保障施工企业及时得到工程款或劳务报酬。配套建立农民工工资支付保障体系，考虑适用简易程序解决拖欠工资纠纷。逐步实现和谐的建筑市场秩序，践行《解释》体现的民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。总之，《司法解释》具有新的创意，具有重大现实意义，建设施工合同各方当事人应充分理解其立法本意，运用《司法解释》切实维护自身的合法权益 尊敬的熊毅、纪阿林、冯毅院长及许飞庭长：

目前，泰州中院兴起一个新的观点：就是在建设工程层层转包、违法分包纠纷中，实际施工人起诉转包人、违法分包人以及发包人追索工程款时，按照最高院和省高院的规定，转包人、违法分包人应当承担连带给付工程款的责任，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。但是，贵院有不少人认为转包人、违法分包人也应当在其欠付工程款范围内承担补充责任！并且认为最高院2005年出台的司法解释没有考虑到建设工程中复杂的转包、分包关系，而且，对发包人的理解也不一致，转包人、违法分包人也可以当做发包人来看待，同时认为省高院2008年出台的的解释存在争议，不能适用。我们甚至发现贵院今年作出一份此类生效判决，完全颠覆了过去的惯例和认识。

为此，不得不向各位领导报告，请求慎重研究后告知广大司法工作者，不至于让我们以讹传讹，无法对当事人交代。 同时请求贵院主动启动审判监督程序，要么对过去判决转包人、违法分包人对实际施工人工程款承担全部连带责任的生效判决书启动再审，要么对判决转包人、违法分包人仅在其欠付工程款范围内承担补充责任的生效判决书启动再审！

为了说明本人观点特别呈上一篇《关于建设工程层层转包、非法分包过程中转包人、非法分包人承担连带责任的代理意见》文章，敬请参考。

关于建设工程层层转包、非法分包过程中转包人、非法分包人承担连带责任的代理意见 尊敬的审判长、审判员：

在建设工程施工合同层层转包、非法分包法律关系中，实际施工人起诉发包人和多个转包人、非法分包人追讨工程款时，如何认定转包人、非法分包人给付工程款的责任？目前有二种对立的观点困扰着司法实践，前者认为层层转包、非法分包的转包人、非法分包人对实际施工人应当承

担连带给付工程款的责任；后者认为层层转包人、非法分包人仅在其欠付工程款范围内对实际施工人承担补充责任！本代理人支持前者观点，这与最高院和江苏高院有关建设工程的司法解释内容和精神相一致，而后者的观点，颠覆了我们江苏法院过去的惯例，没有任何法律依据！

后者认为仅在未付工程款范围内承担补充责任的理由大致包括：（1）最高院制定建设工程施工合同司法解释第26条内容时，未考虑到建设工程施工实践中存在复杂的多层转包、非法分包情况，第26条仅仅是针对第一层意义上的转包、非法分包的情况；（2）司法解释中，发包人、转包人、非法分包人的概念不明确，可以把发包人理解为业主，也可以理解成施工合同的甲方，因而，转包人、非法分包人相对实际施工人而言也是发包人；（3）转包人、非法分包人作为发包人也应当在未付工程款范围内承担给付责任，转包人、非法分包人与发包人（业主）地位是平等的；（4）所有给付工程款的责任都属于补充责任，不适用连带责任，如果要求转包人、非法分包人承担其欠付工程款以外的连带责任，那么，对转包人、非法分包人责任要求太苛刻，显失公平！（5）生活中有关追讨农民工工资时，要求发包人、总承包人、转包人、非法分包人不管是否欠付工程款，都必须无条件支付农民工工资的行为没有法律依据，这是行政行为，不是司法行为，不能成为法院裁判依据；（6）省高院的建设工程施工合同司法解释存在争议，不能适用。

我们认为：（一）根据最高院司法解释第25条内容，明确了?发包人?、?总承包人?、?分包人?、?实际施工人?四个名词，说明这四个名词是相互独立的概念，至少不可以把?分包人?理解成?发包人?或者?总承包人?。从这个意义上，可以证明该条款涵括三层建设工程承包关系，第一，发包人（业主）与总承包人之间的承包关系，总承包人与转包人、非法分包人之间的非法分包关系、转包人、非法分包人与实际施工人之间的非法承包关系。可见，立法者已经考虑到建设工程复杂的多层转包、非法分包关系。《最高院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）第216页第二段对此作出精辟论断。

（二）且不论司法解释第25条对这些名词作出界定，再说最高院司法解释第26条规定，同样出现?发包人?、?转包人?、?违法分包人?、?实际施工人?四个名词，从语文的基本常识而言，这四个名词也是相互独立的概念，倘若在本条款中可以把?转包人?、?分包人?理解为?发包人?的话，那么，这就不是最高院的司法解释了，可能连小学生的作文都不如！事实上，《理解与适用》第26条解释的内容里，至少找到6处直接在?发包人?后面用括号特别注明?（业主）?，分别在第224页倒数第5行、第226页倒数第1行、第228页倒数第4行、第229页第14行、第15行、第24行。其中第224页第15-27行，特别强调：?转包、层层转包就是转包人收取转包利润后，将其承担的全部建设工程转由他人承包的行为…在一定条件下可以向发包人（业主）主张权利…?。说明司法解释考虑到了?层层转包?的法律关系，而且发包人专指?业主?！ （三）就字面理解上，最高院司法解释第26条，强调：?发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任?。显然，转包人和违法分包人就应当承担全部责任，否则，司法解释应当改为：?发包人、转包人或者违法分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任?。我们没有理由不相信最高院的智慧，这充分说明此时的?发包人?与?转包人?、?分包人?存在本质的区别！

（四）众所周知，最高院司法解释于2005年1月1日施行，江苏高院在四年后的2008年12月21日再次出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，说明省高院的解释是对最高院的解释的细化和适用，我们没有理由怀疑江苏高院竟在后来出具与最高院相抵触的规范性文件，除非省高院自行撤回，否则，江苏各级法院应当遵照执行。 （五）省高院司法解释第23条第二款规定：?建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任?。由此可见：（1）坚持转包人、违法分包人只在欠付工程款范围内承担补充责任的观点与省高院司法解释完全相悖；（2）如果立法者认为转包人、违法分包人只在欠付工程价款范围内承担给付责任，那么，就不存在规定中?连带责任?，所谓连带责任就是可能会超出自己应当承担的给付责任，是一种特别严厉的法律后果，简言之，就是自己给付了工程款，但仍然可能面临再次给付工程款的法律后果，当然可以行使追偿权；（3）同时，?连带责任?的前提必然是层层转包、违法分包的情况，如果只存在一层转包或者违法分包的情况（即一对一的关系），那么，作为实际施工人的相对人，即?转包人和违法分包人?应当承担按实给付工程款的责任，自然也不存在?连带责任?严厉后果；（4）条款?但书?强调?发包人只在欠付工程价款范围内承担连带责任?，严格区分发包人与转包人和违法分包人的界限，同样也是连带责任，只不过对发包人规定只在欠付工程款范围内付款！但转包人、违法分包人依然应当对全部工程款承担连带责任！ （六）如果坚持转包人、非法分包人仅在本人欠付工程款范围内承担补充责任的话，那么，案件的审理范围无限的扩大，不仅要查明尚欠实际施工人的工程价款，还必须要查明层层转包、非法分包各个环节之间工程付款情况，转包人、非法分包人有垫资的，也有不垫资的，甚至还有?跑路?的，这就需要厘清每个转包人、非法分包人的工程量和付款情况，否则，就可能冤枉了其中的转包人、非法分包人！倘若这些事实不查清楚，人民法院就无从作出裁判，即使裁判了，也是错案。显然，这类案件将永远无法结案！

（七）发包人（业主）与转包人、违法分包人承担的法律后果不同，是因为发包人与中标承建单位签订的施工合同是有效的，发包人尽到了一定注意义务，但其在施工过程中应当知晓实际施工的人员与中标承建单位的非法承包关系，存在一定过错，违法了相关的法律规定，因此，法律要求发包人在未付工程款范围内直接对实际施工人承担连带责任是恰当的，实体上并没有加重发包人的给付责任，仅仅是给付对象不同而已。

（八）但是，转包人、违法分包人就完全不同，他们明知实际施工人没有资质、资质较低或者借用资质、挂靠、甚至是自然人等情况，仍然签订无效施工合同，并且非法收取管理费、下浮率等费用，臵法律规定以及工程质量于不顾，存在严重过错，属于违法行为，理当受到法律否定性评价！既然转包人、违法分包人拿了管理费等额

5

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/3yz3.html