2012年国家司法考试刑事诉讼法（部分讲义）

2012年国家司法考试刑事诉讼法（部分讲义）

（含刑事诉讼法修正案草案第一稿）

左 宁 目 录

第一章 刑事诉讼法概述

第二章 刑事诉讼法的基本原则 基础理论 第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 第四章 管辖

第五章 回避 总论 第六章 辩护与代理

第七章 刑事证据 具体制度 第八章 强制措施 第九章 附带民事诉讼 第十章 期间、送达 第十一章 立案 第十二章 侦查 第十三章 起诉 第十四章 刑事审判概述 第十五章 第一审程序 具体诉讼阶段 第十六章 第二审程序 审判 第十七章 死刑复核程序 分论 第十八章 审判监督程序 第十九章 执行 第二十章 涉外刑事诉讼程序与司法协助制度 其他 第二十一章 特别程序

第一章 刑事诉讼法概述

第一节 刑事诉讼法的概念

一、诉讼、刑事诉讼和刑事诉讼法

刑事诉讼法：是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。

刑事诉讼法有广义和狭义的区分。

狭义的刑事诉讼法仅指《中华人民共和国刑事诉讼法》法典，而广义的刑事诉讼法指一切有关刑事诉讼的法律规范。（如《最高法解释》、《六机关规定》、《高检规则》等属于广义的刑诉法）

二、刑事诉讼法的渊源 1、宪法

2、刑事诉讼法典

3、有关法律规定：即其他法律的规定，如律师法，刑法，检察官法等

4、有关司法解释：即法、检解释：《最高法解释》、《高检规则》；其他解释：《六机关规定》等

5、地方性法规：地方人大或常委会颁布的涉及刑诉法内容的法规 6、国际公约、条约

三、刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法与刑法统称刑事法。 相互关系：

1、刑法是实体法，刑诉法是程序法 2、刑诉法具有保障刑法正确实施的作用。 3、刑诉法也有自己独立的价值。

4、从法条规定的行文逻辑来看，刑法倾向于授权，而刑诉法倾向于限权。 四、刑事诉讼法与法治国家 基本概念：法制 法治 人治 三个层次：

第一层次：法治即宪政 第二层次：刑诉法与宪法

1、有共同点，规制权力，保障权利 2、相辅相成

第三层次：具体刑诉程序中之法治体现

第二节 刑事诉讼法的制定目的与任务

刑事诉讼法的任务

《刑事诉讼法》第2条：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

第三节 刑事诉讼的基本理念

一、惩罚犯罪与保障人权

惩罚犯罪指通过刑事诉讼活动，在准确、及时查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事程序本身的作用来抑制犯罪。即运用刑事实体法

和刑事程序法来抑制犯罪。

保障人权指：1】无辜的人不受追究；2】有罪的人受到公正处罚；（罚当其罪，不能罚轻于其罪，也不能罚重于其罪，这是司法实践中考量司法公正的重要指标。）3】诉讼权利得到充分保障和行使。

惩罚犯罪与保障人权应当并重。二者多数情况下是一致的，矛盾时要进行动态平衡。 二、实体公正与程序公正

诉讼公正包含实体公正与程序公正两个方面。

实体公正即结果、事实公正，具体要求有：1】据以定罪量刑的犯罪事实应当证据确实充分；2】正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人是否犯罪及其罪名；3】按照罪行相适应原则，依法适度判定刑罚；4】对于错误处理的案件，采取救济方法纠正、补偿。

程序公正即过程公正，具体要求有：1】严格遵守刑事诉讼法的规定；2】认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利；3】严禁刑讯逼供和以其他非法手段取证；4】司法机关依法独立行使职权；5】保障诉讼程序的公开性和透明度；6】依法定期限办案、结案。

实体公正与程序公正应当并重，但我国长期存在“重实体、轻程序”的做法，在今后的司法实践中应当注意纠正。

三、诉讼效率

诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、物力）与案件处理数量的比例。诉讼效率要求投入一定的司法资源处理尽可能多的案件。

一方面：公正与效率冲突怎么办？

另一方面：刑事诉讼中关于效率的具体诉讼程序有哪些？我国刑诉法中规定了简易程序、被告人认罪案件程序、轻罪不起诉等都体现了对诉讼效率的追求

第四节 刑事诉讼的基本范畴

一、刑事诉讼目的

刑事诉讼目的是指国家制定刑事诉讼法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果。可以区分为根本目的与直接目的。

根本目的并非刑诉法所特有，国家制定的所有法律都是这个目的，即，通过制定刑诉法和实施刑诉活动想要达到维护社会秩序之目的。

直接目的表现为两方面：1】通过刑事诉讼活动，对构成犯罪的被告人适用刑法，惩罚犯罪，实现国家刑罚权；2】在刑事诉讼活动中，保障人权，使诉讼参与人的合法诉讼权利不受侵犯，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的诉讼权利。

根本目的与直接目的的关系：刑事诉讼根本目的的实现有赖于直接目的的实现。 二、刑事诉讼价值

刑事诉讼价值是指刑事诉讼立法及其实施对国家、社会及其一般成员具有的效用和意义。刑事诉讼价值包括：秩序、公正、效益等。

三大价值之间的关系：三者相互依存，相互作用。片面地只追求三大价值中任一价值都会造成诉讼不公和冤狱。

三、刑事诉讼主体

刑事诉讼主体是指所有参加刑事诉讼活动，在刑事诉讼中享有一定权利、承担一定义务的国家专门机关和诉讼参与人。

可分为三类：第一，代表国家行使侦查权、起诉权、审判权和刑罚执行权的国家专门机关，即公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱、人民检察院、人民法院；

第二，直接影响诉讼进程并且与诉讼结果由直接利害关系的诉讼当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人；

第三，协助国家专门机关和诉讼当事人进行诉讼活动的其他诉讼参与人，包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

四、刑事诉讼职能

刑事诉讼具有三种基本职能：控诉、辩护和审判。 五、刑事诉讼构造

刑事诉讼三种职能（控诉、辩护、审判）之间的地位和相互作用不同，导致不同模式的诉讼构造。刑事诉讼结构就是控、辩、审三方在刑事诉讼中的地位及相互关系。

六、刑事诉讼阶段

按照以上标准，我国刑事诉讼可划分为：立案、侦查、起诉、审判、执行等阶段。

第二章 刑事诉讼法的基本原则

第一节 基本原则概述

刑事诉讼法的基本原则，是指反映刑事诉讼理念和目的的要求，贯穿于刑事诉讼全过程或者主要诉讼阶段，对刑事诉讼过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用，为国家专门机关和诉讼参与人参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则。

第二节 侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使

《刑诉法》第3条第1款规定，对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

人民法院：审判

人民检察院：检察、批准逮捕、自侦、公诉 公安机关：侦查、拘留、执行逮捕、预审

第三节 人民法院、人民检察院依法独立行使职权（司法独立）

《刑诉法》第5条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

注意：

1、机关独立，而非个人独立

2、为什么特别提到行政机关？

3、注意党、人大和新闻传媒与司法独立的关系

第四节 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督

《刑诉法》第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。 注意：

监督贯穿各个诉讼阶段。

既监督公安机关，又监督人民法院 检察机关监督权的适当理解

第五节 各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼

《刑诉法》第9条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。

在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。

1、人民法院、人民检察院、公安机关都有义务提供翻译；

2、翻译费用：少数民族V.S.外国人。

3、对于不通晓当地通用语言文字的“诉讼参与人”的理解。这里不仅仅指被害人或被告人，还包括辩护人、证人、鉴定人等其他诉讼参与人。

4、要用当地通用的语言审讯，用当地通用的文字发布判决书等法律文书。 5、第9条第1款针对的是人，第2款针对的是地区。

第六节 审判公开，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护

《刑诉法》第11条规定，人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。

第七节 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪

《刑诉法》第12条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。 注意：

1、区分犯罪嫌疑人、被告人和罪犯 2、无罪推定。 注意：

有罪推定：侦查阶段------刑讯，没有沉默权，犯罪嫌疑人沦为诉讼客体 起诉阶段------不该起诉的案件被起诉，只收集有罪、罪重证据 审判阶段------疑罪从轻 这些都不符合法治的要求。

第八节 保障诉讼参与人的诉讼权利

《刑诉法》第14条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。

对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。（已被新刑诉法移至第266条）

诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

注意：

《未成年人保护法》、《高检规则》及相关司法解释：讯问未成年人，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。

第九节 具有法定情节不予追究刑事责任

《刑诉法》第15条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （二）犯罪已过追诉时效期限的； （三）经特赦令免除刑罚的；

（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （六）其他法律规定免予追究刑事责任的。

第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人

第一节 刑事诉讼中的专门机关

刑事诉讼中的专门机关，是指依照法定职权进行刑事诉讼活动，并在诉讼中承担一定职能的

国家机关。刑事诉讼中的专门机关主要是指人民法院、人民检察院和公安机关。另外，还包括国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关走私犯罪侦查部门等。

一、公安机关的性质、组织体系 1、公安机关的性质。 2、公安机关的组织体系 1】上下级关系

2】中央一级-------------------------------公安部 省、自治区、直辖市----------------公安厅（局） 地区、自治州、省辖市-------------公安处（局） 县、县级市、自治县----------------公安局 直辖市、中等城市的市辖区-------公安分局 二、其他侦查机关

其他侦查机关主要是指：国家安全机关、军队保卫部门、监狱和走私犯罪侦查机关。这些部门在各自领域中行使与公安机关相同的职权。其申请批捕由相应的检察机关批准。

三、人民检察院的性质、组织体系 1、人民检察院的性质 2、人民检察院的组织体系 1】 上下级关系 检察委员会

2】各级人民检察院如下：

最高人民检察院

地方各级人民检察院 省、自治区、直辖市人民检察院

省、自治区、直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院

县、县级市、自治县和市辖区人民检察院

专门人民检察院 铁路运输检察院

中国人民解放军军事检察院 四、人民法院的性质、组织体系 1、人民法院的性质 2、组织体系 上下级关系 如何进行监督？

各级人民法院如下：

最高人民法院

地方各级人民法院 省、自治区、直辖市高级人民法院

省、自治区内按地区设立的中级人民法院，直辖市内设立的中级人民法院，省、自治区所辖市的中级人民法院，自治州中级人民法院

县、县级市、自治县和市辖区人民法院

第二节 诉讼参与人

一、诉讼参与人概述

诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的除了国家专门机关工作人员以外的人。

当事人：被害人，被告人，自诉人，犯罪嫌疑人，附带民事诉讼原、被告 诉讼参与人

员 其他诉讼参与人：法定代理人，诉讼代理人，辩护人，证人，鉴定人，翻译人 当事人是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼进程发挥着较大影响作用的诉讼参与人。

《刑诉法》第82条第2项规定，“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人；

当事人的条件或特点有二：1】与案件的结局有直接的利害关系；2】在诉讼中拥有广泛的诉讼权利（使用本民族语言文字，申请回避，控告，参加法庭调查和辩论，申诉等），并对诉讼过程和诉讼结局发挥比其他诉讼参与人更大的作用和影响。

其他诉讼参与人与诉讼结局无必然利害关系。

《刑诉法》第82条第5项规定，“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

二、犯罪嫌疑人、被告人

前面章节我们已经讲到了，在公诉案件中，犯罪嫌疑人和被告人的称谓差别在于起诉前还是起诉后。自诉案件中，自诉人向法院起诉后，被追诉人就称为被告了。犯罪嫌疑人、被告人是辩护权主体，与案件结局关系密切，还是重要的证据来源。

三、法定代理人

法定代理人是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的人。

《刑诉法》第82条第3项规定，“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；

一般而言，法定代理人权利很大，基本可以全权代理被代理人，但是，法定代理人不能代替被代理人作陈述，也不能代替被代理人承担与人身自由相关联的义务，如服刑等。

四、诉讼代理人

诉讼代理人是基于被代理人的委托而代表被代理人参与刑事诉讼的人。

《刑诉法》第82条第5款规定，“诉讼代理人”是指公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人和附带民事诉讼的当事人及其法定代理人委托代为参加诉讼的人。

请注意：

诉讼代理人与法定代理人的区别是重点：

第一、法定代理人基于法律规定，而诉讼代理人则是基于被代理人的委托；

第二、法定代理人是全权代理被代理人进行刑事诉讼，而诉讼代理人只能在和被代理人签订的委托合同的授权范围内从事诉讼活动，不能违背被代理人意志；

第三、 法定代理人违背被代理人意志进行的诉讼行为有效，诉讼代理人违背被代理人的意志进行的诉讼行为不具有法律效力。

五、辩护人

辩护人是指在刑事诉讼中接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的委托，或者接受人民法院的指定，依法为犯罪嫌疑人、被告人辩护，以维护其合法权益的人。

六、证人

证人是指在诉讼外，了解案件情况的当事人以外的自然人。《刑诉法》第48条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

七、鉴定人

刑事诉讼中的鉴定人是指受公安司法机关的指派或者聘请，运用自己的专门知识或者技能对刑事案件中专门性问题进行分析判断并提出书面鉴定意见的人。

鉴定人的书面分析意见称为鉴定结论（鉴定意见），是刑诉法证据种类之一。 注意：

只有侦查机关可以设立鉴定机构，法院和司法行政机关严禁设立鉴定机构。 鉴定人是自然人。 鉴定人与证人的区别

1】是否与案件有利害关系不同 2】是否需要指派和聘请不同 3】了解案情的时间不同 4】可替代性不同

5】是否需要具备专门知识不同 6】是否需要具备一定资质、年龄不同

第四章 管辖

刑事诉讼中的管辖，是指

公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分 和

审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分

第一节 立案管辖

立案管辖是指人民法院、人民检察院和公安机关之间，在直接受理刑事案件范围上的权限划分。

一、公安机关和人民检察院立案的案件

公安机关管辖大多数刑事案件，以下几类应尤其注意： 1、涉税案件（公安经侦部门）。 2、破坏社会主义市场经济秩序罪。

3、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪 4、第二类自诉案件证据不足、可由公安机关受理的案件 5、伪证罪、拒不执行判决裁定罪。 人民检察院管辖的刑事案件有： 1、 贪污贿赂犯罪 2、渎职犯罪。

3、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件： 1】非法拘禁案 2】非法搜查案 3】刑讯逼供案

4】暴力取证案

5】体罚、虐待被监管人案 6】报复陷害案 7】破坏选举案

4、国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件。

5、对于人民检察院已经立案侦查的依法应由公安机关管辖的涉税等案件，可由人民检察院继续办理完毕。

公安机关与人民检察院配合立案管辖的案件：

一个人所犯的数个罪行中既有应由公安机关立案管辖的案件，也有属于检察机关立案管辖的案件，此时考生应当把握好处理原则：

1、公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；

2、人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。

3、在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主侦查，公安机关予以配合。

二、人民法院直接受理的案件。

由人民法院直接受理的刑事案件，是指不需要经过公安机关、人民检察院，由人民法院直接立案和审判的案件，在刑事诉讼中称为自诉案件。

《最高法解释》

第1条：人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件：

1、侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）； 2、暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； 3、虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； 4、侵占案（刑法第二百七十条规定的）。

（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： 1、故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； 2、非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； 3、侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； 4、重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； 5、遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）；

6、生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

7、侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；

8、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。

（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

第二节 审判管辖

审判管辖解决的是一起刑事案件应该由哪一个人民法院进行第一审的问题。包括：级别管辖，

地区管辖，专门管辖，移送管辖，指定管辖。

一、级别管辖

指各级人民法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。即基本法院审哪些案件，中院审哪些案件，高院或最高院审哪些案件。

《刑诉法》

第19条：基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。

第20条：中级人民法院管辖下列第一审刑事案件： （一）反革命案件、危害国家安全案件；

（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件； （三）外国人犯罪的刑事案件。

中级人民法院管辖下列第一审刑事案件： （一）危害国家安全案件；

（二）可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件； （三）外国人犯罪的刑事案件。

第21条：高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件。

第22条：最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。 《最高法解释》

第4条 人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。

第5条 一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。

二、地区管辖

地区管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分。 《刑诉法》：

第24条 刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。

《最高法解释》：

第2条 犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。

第3条 刑事自诉案件的自诉人、被告人一方或者双方是在港、澳、台居住的中国公民或者其住所地是在港、澳、台的单位的，由犯罪地的基层人民法院审判。港、澳、台同胞告诉的，应当出示港、澳、台居民身份证、回乡证或者其他能证明本人身份的证明。

第17条 两个以上同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院管辖。尚未开庭审判的，在必要的时候，可以移送被告人主要犯罪地的人民法院审判。对管辖权发生争议的，应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别逐级报请共同的上一级人民法院指定管辖。

三、专门管辖

军地互涉案件的管辖是重点 《最高法解释》：

第20条 现役军人（含军内在编职工，下同）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖；涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。

第21条 下列案件由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖： （一）非军人、随军家属在部队营区内犯罪的； （二）军人在办理退役手续后犯罪的；

（三）现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）； （四）退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）。 四、移送管辖、指定管辖

移送管辖是指本来受理案件的人民法院，出于实践中出现的某些特殊情况（不适宜审理，难以审理等）的需要，将案件移送其他法院管辖。

指定管辖是指当管辖权不明或者有管辖权的法院不宜行使管辖权时，由上级人民法院以指定的方式确定案件的管辖权。

《刑诉法》：

第23条 上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。

第26条 上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。

《最高法解释》：

第15条 上级人民法院认为有必要审理下级人民法院管辖的第一审刑事案件，应当向下级人民法院下达改变管辖决定书，并书面通知同级人民检察院。

第18条 有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。

第19条 上级人民法院指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的人民法院和其他有关的人民法院。

原受理案件的人民法院，在收到上级人民法院指定其他人民法院管辖决定书后，不再行使管辖权。对于公诉案件，应当书面通知提起公诉的人民检察院，并将全部案卷材料退回，同时书面通知当事人；对于自诉案件，应当将全部案卷材料移送被指定管辖的人民法院，并书面通知当事人。

第22条 上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖。

《六机关规定》：

第5条 修改后的刑事诉讼法删除了原来关于“上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。

规律总结：

下级法院在自己不方便时（案件重大、复杂，管辖不明，院长要回避，难以审理，不适宜审理等原因）可以请求移送上级法院管辖；

上级法院必要时有权审理下级法院的第一审案件，也有权将下级第一审案件交由其他下级法院审理，但不能将应属上级法院审判的案件交由下级法院审理。

上级法院指定管辖只能限定在本辖区内进行，并不能违背级别管辖。 注意：

除了自诉案件外，某法院在丧失管辖权后，不能直接将案件材料移送给有管辖权的法院，而是应当将案件材料退回同级检察机关，有检察机关进行上下级或同级的移送。见下图：

人民检察院为轴心：

公安厅 省检察院 省高院

6 5

公安局 市检察院 市中院

4 3 （不可直接移送或指定） 公安分局 区检察院 区法院 2 1

第五章 回避

第一节 回避的概念和适用人员

刑事诉讼中的回避，是指根据刑诉法和有关法律，侦查人员、检察人员、审判人员等同案件有法定利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，因而不得参加该案诉讼活动的一项诉讼制度。

回避的适用人员：

（一）审判人员：各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员、其他在法院中占行政编制的工作人员、人民陪审员；

（二）检察人员：各级人民检察院检察官，书记员，行政人员，检察委员会委员； （三）侦查人员；

（四）参加侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译员、鉴定人。

第二节 回避的理由与种类

一、回避的理由 《刑诉法》：

第28条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； （二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的； （四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

此外，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

二、回避的种类 三类： 1、自行回避。

2、申请回避。当事人和他们的法定代理人向公安机关、检察机关、审判机关申请 3、指令回避。应当回避的侦查人员、检察人员、审判人员，本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，公安机关负责人、检察长、检察委员会、法院院长或者审判委员会应当决定其回避。

第三节 回避的程序

一、回避的期间 各个诉讼阶段。 二、回避的申请与决定

审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；

院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

人民检察院直接受理案件的侦查人员或者进行补充侦查的人员在回避决定作出前，不能停止对案件的侦查。

当事人及其法定代理人要求公安机关负责人回避，应当向公安机关同级的人民检察院提出，由检察长提交检察委员会讨论决定。

当事人和他们的法定代理人申请人民法院院长回避或者院长自行回避的，应当由审判委员会讨论决定，并将决定告知申请人。审判委员会讨论院长回避问题时，由副院长主持，院长不得参加。

检察长的回避，由检察委员会讨论决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。其他检察人员的回避，由检察长决定。

回避的规定，适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。其回避问题由人民法院院长决定。 当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。检察机关的书记员、司法警察和人民检察院聘请或者指派的翻译人员、鉴定人的回避由检察长决定。

被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。

因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。

三、对驳回回避申请的复议

对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次；被驳回回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。

对于不具有正当回避理由的回避申请申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

第六章 辩护与代理

第一节 辩护人

一、辩护、辩护权、辩护制度及意义

辩护是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的活动。

辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，即犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解，以维护自己合法权益的一项诉讼权利。

辩护制度是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人范围、辩护人责任、辩护人权利、义务等一系列规则的总称。

意义：

利于维护被追诉人合法权益，利于查明案件事实，利于保障司法公正和提高诉讼效率。 注意： 1、权利对权力

2、辩护权有三个层次。

3、辩护权的实现状况取决于一国的诉讼构造和法律文化，标志着一国的法治发展与诉讼文

明程度。

二、辩护人的概念和人数

辩护人，是指受犯罪嫌疑人、被告人的委托或人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。

犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。但是，在共同犯罪案件中，一名辩护人不得同时接受两名以上的同案犯罪嫌疑人、被告人委托，作为他们的共同辩护人。

三、辩护人的范围

刑诉法第32条：下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

最高法院《解释》第33条 下列人员不得被委托担任辩护人：

（一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人； （二）依法被剥夺、限制人身自由的人； （三）无行为能力或者限制行为能力的人；

（四）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员； （五）本院的人民陪审员；

（六）与本案审理结果有利害关系的人； （七）外国人或者无国籍人。

前款第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。”

《律师法》规定，公务员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。 曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。

四、辩护人的地位与责任

辩护人在刑事诉讼中具有独立的诉讼地位，依法独立履行职务，只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，没有控诉的义务。

第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

“被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。” 第三十五条修改为：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

五、辩护人的权利、义务 权利：

第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”

第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯

罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

第三十九条：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”

第四十六条：“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。” 义务：

第四十条：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

第四十二条：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”

第四十六条：“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。”

六、拒绝辩护 1.被告人拒绝律师。

《最高法解释》第38条：“被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案；被告人如果属于盲、聋、哑人或者限制行为能力人、开庭审理时不满18周岁的未成年人以及可能被判处死刑的人，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人”；第165条，重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护的，对于应当指定辩护的，不予准许；其他情况可以准许，但被告人只能自行辩护。

2.律师拒绝被告人。

《律师法》第32条规定，律师接受委托后，发现委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。

第二节 辩护的种类

刑事诉讼中辩护的种类分为： 1、自行辩护 2、委托辩护 3、指定辩护

刑诉法第33条：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”

注意：

1.我国刑事诉讼中的指定辩护只适用于刑事案件的审判阶段，并且只能指定承担法律援助义务的律师。

2.刑诉法将指定辩护规定为“可以”与“应当”两种情况。

应当指定辩护的四类：①被告人如果属于盲、聋、哑人或者②限制行为能力人、③开庭审理时不满18周岁的未成年人以及④可能被判处死刑的人。

可以指定辩护的七类：①符合当地政府规定的经济困难标准的；②本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；③本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担律师费用的；④共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；⑤具有外国国籍的；⑥案件有重大社会影响的；⑦人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

原第三十四条：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

第三十四条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

第三节 刑事代理

公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。

自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。

人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。

人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”

第七章 刑事证据

第一节 刑事证据的概念

一、刑事证据的概念

刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

十二、将第四十二条改为第四十七条，修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

“证据包括：

“（一）物证、书证；

“（二）证人证言； “（三）被害人陈述；

“（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解； “（五）鉴定意见；

“（六）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录； “（七）视听资料、电子数据。

“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。” 二、刑事证据的基本属性

证据具有客观性、关联性和合法性三个基本属性。

证据的客观性是指诉讼证据是客观存在的事实，是不以人的意志为转移的。

证据的关联性，又称为相关性，是指作为证据的事实与案件事实之间存在某种客观的联系，从而使其对案件事实具有证明作用。正是由于证据的关联性，才使证据具有证明力。

证据的合法性，又称证据的法律性，是指证据必须具有法定的形式、由法定的人员依照法定的程序收集、审查和运用。证据的合法性又被称为证据资格、证据能力或可采性。

三、刑事证据制度的基本原则 （一）证据裁判原则

证据裁判原则也称证据裁判主义，指对于案件争议事实的认定，应当依据证据。 是神证---人证---物证的发展必然 三方面要求：

1、 裁判的形成必须以证据为依据

2、 裁判所依据的证据是具有证据能力的证据 3、 作为裁判依据的证据，必须达到法定的证明要求 （二）自由心证原则（内心确信原则）

自由心证原则是指法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度。

和自由心证相对的是中世纪后期宗教法庭适用的法定证据制度，证据有无证明力和证明力的大小，完全取决于法律上的预先规定，法官在审理案件中只需要依据法律的规定被动机械地计算证据的证明力，而无权依照自己的认识和思维独立判断证据。

1790年12月26日，法国的杜波尔向宪法议会提出了一项革新议案。在这项议案中，自由心证的原则第一次被提出来。

1808年法国颁布了《刑事诉讼法典》，明确规定了自由心证制度。第342条规定所表述的：法律对于陪审员通过何种方法而认定事实，并不计较；法律也不为陪审员规定任何规则，使他们判断已否齐备及是否充分；法律仅要求陪审员深思细察，并本诸良心，诚实推求已经提出的对于被告不利和有利的证据在他们的理智上产生了何种印象。法律仅对陪审员提出这样的问题：“你们已经形成内心的确信否？”此即陪审员职责之所在。

随后自由心证制度被德国、日本等国接受。英美法系国家没有自由心证原则的明确规定，但是他们所采取的“排除一切合理怀疑”的证据证明标准和“内心确信”二者具有明显的同一性。

自由心证原则推崇的是不要给法官过多条条框框，应当赋予法官充分的自由裁量权。但应当注意：自由心证原则必须建立在证据裁判原则的基础之上，是在案件现有证据的基础上产生的心证，而非凭空想象，心证必须符合逻辑规则和经验法则。

第二节 刑事证据的种类

证据的种类，是指表现证据事实内容的各种外部形式，具有法律约束力。 刑诉法第42条第2款规定了证据的七个种类。

一、物证、书证

（1）物证是指以其物质属性、外部特征、存在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹。 （2）书证，是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。

二、证人证言

证人证言，是指证人就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述。证人证言一般以证人证言笔录加以固定；经办案人员同意由证人亲笔书写的书面证词，也是证人证言。

刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”

注意： 1.单位不能作证人，因为单位本身没有感觉和知觉，不能感知案件情况，也无法承担作伪证的责任。

2.证人作证的两个基本规则：一个是证人的不可替代性规则，另一个是证人作证优先规则，即证人的身份与本案当事人以外的其他诉讼参与人的身份发生矛盾时，应当优先作为证人。

3.证人与见证人不同。见证人的证明行为并不针对案件事实。 三、被害人陈述

被害人陈述，是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关所作的陈述。自诉人和附带民事诉讼的原告人如果是被害人，他们的陈述也是被害人陈述。

四、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

刑诉法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

五、鉴定结论 鉴定意见

鉴定结论，是指受公安司法机关指派或聘请的鉴定人，对案件中的专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。鉴定人有法定的回避理由，应当回避。

六、勘验、检查笔录 辨认、侦查实验笔录 具体规定见《死刑案件证据规定》

（1）勘验笔录，是指办案人员对于与犯罪有关的场所、物品、痕迹、尸体等勘查、检验中所作的记载。

（2）检查笔录，是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况或生理状态，而对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。

七、视听资料 电子数据 具体规定见《死刑案件证据规定》

视听资料，是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。

八、刑事证据的收集、审查和运用 见后面司法解释

第五十一条，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。

行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。

对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。

第三节 刑事证据的分类

刑事证据的分类，是指根据证据本身的各种特征，从不同角度在学理上对证据所作的不同归类。

一、原始证据与传来证据

凡是来自原始出处，即直接来源于案件事实的证据材料，叫做原始证据，也称第一手材料；凡是不是直接来源于案件事实，而是从间接的非第一来源获得的证据材料，称为传来证据。

不能忽视传来证据的作用。 二、有罪证据与无罪证据

凡是可以肯定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为以及可以证明犯罪行为轻重情节的证据，是有罪证据。

凡是可以证明犯罪事实不存在，或否定犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据，是无罪证据。

三、言词证据与实物证据

凡是通过人的陈述，即以言词作为表现形式的证据，是言词证据，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、鉴定结论。

凡是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据，都是实物证据。证据种类中的物证、书证、视听资料以及勘验、检查笔录均属此列。

四、直接证据与间接证据

凡是可以单独直接证明案件主要事实的证据，属于直接证据。直接证据不必经过推理过程就可以直观地说明被指控的犯罪行为是否发生和是否是正在被追诉的人实施的。例如，证人某甲目睹某乙持刀杀死某丙的证言，或者某乙供述自己持刀杀人的口供，都属于直接证据。

凡是必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据，属于间接证据。例如，被害人的尸体，只能证明发生杀人或者重伤致死的案件，但不能指明何人是凶犯，所以是间接证据。

第四节 刑事证据规则

刑事证据规则是规范证据的收集、审查、评价等诉讼证明活动的准则。大多数刑事证据规则都源于英美法系。

证据规则主要有：非法证据排除规则，自白任意性规则，传闻证据规则，最佳证据规则，意见证据规则，关联性规则，补强证据规则。

一般认为，前五种规则调整证据能力；后二种证据规则调整证明力。 一、关联性规则 品格证据 类似行为证据

二、非法证据排除规则，自白任意性规则

最早产生于美国，非法证据的范围仅限于非法搜查和扣押获得的实物证据，而不包含非法手段获取的口供，非法手段获取的口供属于自白任意性规则调整。

现在一般谈到非法证据，既包含违法手段取得的实物证据，又包含非法取得的言词证据。 重点结合下文司法解释。

第四十九条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

第五十四条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据

的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

第五十五条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。”

第五十六条：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。

“人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”

第五十七条：“对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。”

三、传闻证据规则（我国叫直接言词证据规则）

为何反对传闻？1、传闻不是最佳证据；2、传闻不是在宣誓如实作证后作出的；3、陈述者本人不到庭，无法交叉询问；4、法官无法考察陈述者作证时的行为举止

四、最佳证据规则

能出示原物、原件的就不能出示复印件、照片 五、意见证据规则

主要规制证人和鉴定人的作证和鉴定活动。 六、补强证据规则

主要适用于言词证据，通俗地说，即不能只凭口供定罪。

第五节 刑事诉讼证明

一、刑事诉讼证明

刑事诉讼中的证明，狭义是指侦查、检察、审判人员依照法定程序收集证据，审查判断证据，运用证据来确定有无犯罪，是谁实施了犯罪，犯罪人的罪责轻重以及其他有关事实的诉讼活动；广义是指，除了上述人员以外，还包括当事人和其他诉讼参与人依法提供证据，运用证据证明自己诉讼主张的活动。

二、刑事诉讼证明对象

证明对象是指诉讼中必须用证据加以证明的案件事实。

最高法院《解释》第52条规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人的身份；（二）被指控的犯罪行为是否存在；（三）被指控的行为是否为被告人所实施；（四）被告人有无罪过，行为的动机、目的；（五）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（六）被告人的责任以及与其他同案人的关系；（七）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（八）其他与定罪量刑有关的事实。”

三、刑事诉讼证明责任

证明责任，是指司法机关或者某些当事人对应予认定或者阐明的案件事实或者自己所主张的事实，应当收集或者提供证据予以证明的责任；否则，将承担其认定或主张事实有不能成立危险的后果。

注意： 1.公诉案件中，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，由人民检察院和公安机关等承担。 2.自诉案件的自诉人应当对其控诉承担证明责任。

3.犯罪嫌疑人、被告人一般情况下不承担证明自己无罪的责任，但犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问应当如实陈述。

4.人民法院没有证明责任。

第四十八条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”

四、刑事诉讼证明标准

刑事诉讼中的证明标准，又叫证明要求，是指法律要求公安司法人员运用证据证明案件事实所要达到的程度。

第五十二条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

“证据确实、充分，应当符合以下条件： “（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

“（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

“（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” 重点注意下文司法解释：

2011年新增考点：

2010．5．30，两院三部发布《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部 关于办理刑事案件排除非

法证据若干问题的规定

为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。

人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。

法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。

经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。

控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必

要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。 被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证： （一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；

（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；

（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。 对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。

对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。

关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定

发文单位：最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 发布日期：2010-6-24 执行日期：2010-7-1

为依法、公正、准确、慎重地办理死刑案件，惩罚犯罪，保障人权，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律规定，结合司法实际，制定本规定。

一、一般规定

第一条 办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量。

第二条 认定案件事实，必须以证据为根据。

第三条 侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据。

第四条 经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据。

第五条 办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。 证据确实、充分是指：

（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；

（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除； （四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；

（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分： （一）被指控的犯罪事实的发生；

（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；

（三）影响被告人定罪的身份情况； （四）被告人有刑事责任能力； （五）被告人的罪过；

（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用； （七）对被告人从重处罚的事实。 二、证据的分类审查与认定 1、物证、书证

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