广告法讲义

《广告法》立法背景

广告属于知识密集、技术密集、人才密集的高新技术产业，也属于投资小、见效快、利润高的行业，从某种意义上讲，国民经济的发展离不开广告；企业为占领市场，参与竞争、扩大销售、离不开广告；人民生活水平提高了，需要选购商品、丰富，活跃精神文化生活，同样离不开广告，广告的作用在于为国民经济发展服务，为广大工商企业传递信息服务，为方便人民生活服务，最根本的还是为发展并完善社会主义市场经济体制服务。

中国广告业虽然是在十一届三中全会以后的几十年中逐渐发展起来的，但中国广告历史是悠久的。根据记载，从有商品交换开始，中国就出现了广告。当然广告的表现形式不仅单调，而且局限于少数商品的推销和文化娱乐活动的介绍，在全国范围还没有完整的法规条款对广告活动加以制约。

1982年２月国务院颁布的《广告管理暂行条例》，对治理当时广告经营活动中的混乱状况起了重要的作用，但从当时立法的指导思想、立法目的来看，它侧重在治表而不是治本，因为《暂行条例》是针对1981年广告业出现的问题而制定，没有从长远考虑广告业的发展，也没有借鉴国外广告立法及经营机制、行业结构等方面的经验、教训，当然更不会预见我国在短短的十几年实行社会主义市场经济体制广泛而迅速变化。因此，不可避免地滞后于后来广告业的快速发展。 我国广告业在快速发展的同时，也存在一些问题，主要有两个方面：一方面是有的企业不在产品质量上花力气，却在广告上下功夫，利用广告美化产品，欺骗消费者；有的企业利用广告抬高自己，贬低竞争对手，进行不正当竞争；有的是广告内容情调低下，有勃社会善良习俗；有的直接利用广告推销假冒伪劣产品，甚至直接骗取钱财。另一方面是广告活动主体不明确，广告主、广告经营者、广告发布者的权利、义务、责任混淆，出现违法广告难以区分责任。《暂行条例》侧重于管理广告经营者，但对广告主发布虚假广告承担第一位责任的规定不够明确。

这些问题不仅仅反映广告法规中主体不明确，影响广告的声誉，妨碍广告的健康发展，也严重地干扰了社会主义市场经济的秩序。 上述问题表明，现行的广告管理法规不能完全适应和广告监管的需要。1988年以来，经过社会各界呼吁《广告法》1990年开始酝酿，1991年正式组织《广告法》起草 ，1994年10月27日第八届全国人大常委会第十次会议通过，1994年10月27日中华人民共和国主席令第34号发布，1995年2月1日起实行。

《广告法》的重要执法解释

根据全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》、国务院办公厅国发（1993）12号《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》的有关规定，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。因此，国家工商局作为国务院主管广告监督管理工作的部门，有权对《广告法》有关条款的具体应用问题进行执法解释。

国家工商局为更好地贯彻落实《广告法》，对在执行《广告法》过程中遇到的具体问题，作了一系列的执法解释。国家工商局广告司也就执法过程中遇到的一些具体问题，在其职权范围内，作了相应的行政解释。 一、对第一章“总则”中有关问题的解释

1、对在包装物上宣传、介绍产品是否认定为广告的问题

国家工商局在给天津市工商局《关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》中，对在包装物上宣传、介绍产品是否属于广告，做出了明确认定。根据《广告法》第二条的规定，在包装物上直接或者间接地宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。 相关：工商广字（2005）第173号《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》；工商广字（2001）第134号《关于认定利用书信形式发布广告问题的答复》。 2、对产品简介是否认定为广告的问题

国家工商局广告司在给宁夏回族自治区工商局的《关于“产品简介是否属于广告的请示”的答复》中指出，附着在商品包装内的产品简介，符合《广告法》中广告的特征，应依照《广告法》进行监督管理。

3、对在产品展览、展示会上的宣传品是否认定为广告的问题 国家工商局广告司在给北京市朝阳区人民法院的《关于在产品展览、展示会上的宣传品应否视为广告问题的复函》中，明确指出，广告是由机关、团体、企事业单位或公民承担费用通过一定媒介或形式，为介绍产品或服务、传递信息、树形象、提出意见或建议等进行的自我宣传。广告的内容广泛、形式多样，并在不断发展，但只要具备上述特征，就应视为广告。 朝阳区人民法院要求认定的《索尼影音全集»，是在1993年四月在北京举办的索尼产品展示会上，通过向参观者散发产品宣传册的形式，介绍索尼公司的产品，传播商品信息，应认定为广告。

二、对第二章\广告准则\中有关问题的解释

1、广告要符合社会主义精神文明建设要求的含义

《广告法》第三条“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求”。 其要点是，广告符合社会主义精神文明建设的基本要求是，广告的内容应当健康有益，积极向上，体现中华民族优秀专统文化与时代精神的有机结合，做到有理想、有道德、有文化、守纪律。具体内容如下:

（1）有利于引导消费者健康消费，积极生活，倡导符合我国人民共同理想的价值观和生活方式;

（2）有利于弘扬中华民族精神和民族文化，增强民族自信心和民族自豪感; （3）有利于普及和推广科学知识，破除封建迷信，反对伪科学; （4）有利于促进国家教育、文化、体育等社会事业的健康发展; （5）有利于全国各族人民的团结和睦。

2、禁止使用国家机关和国家机关工作人员名义的含义 国家工商局及国家工商局广告司，分别就贯彻执行广告法第七条第二款中禁止使用国家机关和国家机关工作人员名义的具体问题，作了一系列解释，如《关于使用已故或离任的党和国家领导人名义进行广告宣传处理意见的答复》、《对在祝贺广告中使用国家机关和国家机关工作人员的名义有关请示的答复》等。其主要内容包括:

（1）在商业广告中，不得以任何形式使用国家机关及其工作人员的名义；在非商业广告中，使用国家机关及其工作人员名义的，应事先取得被使用者的书面同意。

（2）广告主为提高其商业信誉和社会知名度开展的活动中的广告宣传，如开业庆典、征集厂徽、厂标、产品名称、商标等，不得以任何形式使用国家机关及其工作人员的名义。

（3）禁止使用党和国家领导人包括已故或者离任党和国家领导人的名义、言论、形象，为产品或者服务做广告。

相关:工商广字（2004）第67号《关于严禁在商业广告中使用国家机关名义的紧急通知》。

3、关于使用国家级、最高级、最佳等用语的问题

国家工商局在给上海市工商局的《关于?顶级?两字在广告语中是否属于?最高级?等用语问题的答复》中，明确表示，《广告法》第七条第二款规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等绝对化用语。“顶级”两字，是与上述用语含义相同的表示，属于绝对化用语，应在禁止范围之内。

相关：工商广字（1996）第380号《关于‘顶级’两字在广告中是否属于“最高级”等用语问题的答复》；工商广字（1997）第207号《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》；工商广字（2000）第307号《关于产品包装物出现“极品”字样问题的处理意见》。 4、关于违背社会良好风尚的问题 1996年2月，国家工商局广告司为贯彻广告法第七条第二款有关禁止“妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”的规定，发布了“关于禁止发布有关性生活内容广告的通知”。其中规定，通过大众传播媒介或其他形式，向社会宣传性生活产品和性生活保健服务，如“妻运动快乐器”、“真空性生活补助器”、以及“性生活保健热线”电话等，有悖于我国的社会习俗和道德观念。因此，无论这类产品或服务是否允许生产或者提供，但在广告宣传上均应严格禁止。

相关：工商广字（1989）第284号《关于禁止刊播有关性生活产品广告的规定》；工商广字(1997)第84号《关于对制售\地主家酒\行为如何定性的答复》；工商广字（1998）第210号《关于发布与性生活有关的产品和服务广告问题的答复》；中央宣传部、国家工商总局、国家广电总局、新闻出版总署联合发布的中宣发（2004）10号《关于清理含有不良内容广告的通知》；工商广字（2002）第127号《关于规范声讯服务广告的通知》（停止执行）；工商广字[2005]22号《关于禁止发布含有不良内容声讯、短信息等电信信息服务广告的通知》；文化部、公安部、国家工商行政管理总局联合发布的文政法发（2003）42号《关于制止在公众聚集场所进行裸体的人体彩绘表演活动的通知》。 5、关于迷信广告的问题

国家工商局在给辽宁省工商局《关于在广告中使用“观世音菩萨”像是否属于“迷信”内容的答复》中，对迷信的界限作出认定。在我国，正当的宗教活动受法律保护，但应当在一定的场合和范围内进行。“观世音菩萨”是佛教专有的形象，具有特定的宗教意义，其用于商业广告活动，超出了正常宗教活动的范畴，并带有一定的迷信色彩，属于《广告法》第七条第二款 第(六)项禁止的广告行为。 6、关于宗教广告的问题

为贯彻《广告法》第七条第二款有关禁止出现迷信、宗教 歧视内容的规定，国家工商局发布了《关于加强对含有宗教内容广告管理的通知》。

根据我国有关宗教法规和政策，所有宗教活动必须在宗教场所进行。因此，任何单位和个人均不得在大众传播媒介及非宗教活动场所发布有关宗教活动、宗教用品、宗教活动纪念品的广告，以及讲经、传道等为内容的图书、音像制品的广告。 如确实由于特殊需要在大众传播媒介及非宗教活动场所发布上述广告的，须经省级以上宗教事务部门同意并报同级工商行政管理机关备案。

7、关于广告中不得有“法律、行政法规规定禁止的其他情形”的问题

（1）国家工商局发布了《关于禁止发布将人民币变相作为奖券使用的广告的通知》，其中规定，禁止发布将人民币变相作为奖券使用的广告。如在广告中称，凡持有某种号码、某种版或某种面值的人民币，可换取标价超过其面值的商品、服务或兑换到超面值的人民币等。

相关：国家外汇管理局、国家工商局（96）汇管函字第177号《关于禁止国内私自以外币计价结算和禁止发布含有外币计价结算内容的广告的通知》 。

（2）1996年中共中央办公厅、国务院办公厅发布了厅宇（1996）第10号《关于严格控制评比活动有关问题的通知》。国家工商局为贯彻该通知精神，发布了《关于严格控制评比类广告的通知》。通知指出，国家工商局将根据中央、国务院有关精神，对含有评比内容的广告制定具体管理规定。在该规定出台前，凡是违反厅字（1996）第10号文件规定含有评比内容的广告，一律禁止发布。

相关：国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、财政部、监察部、审计署、国务院纠风办六部委发布的国经贸贸易（1999）757号《关于整顿营销信息发布秩序坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》；工商广字（1995）第75号《关于暂时禁止在广告中宣传境外获奖内容的紧急通知》；工商广字〔1997〕第225号《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》；工商广字（1999）第247号《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》；广字（1999）第30号《关于执行〈关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知〉中有关问题的通知》；工商广字（1999）第252号《关于处理含有\中国公认名牌产品\内容的广告问题的答复》；工商广字（2001）第15号《关于对企业及其产品在境外的市场占有率、排序的内容在广告中使用问题的答复》。

（3）国家药品监督管理局、国家工商总局联合发布国药监市（2001）14号《关于加强处方药广告审查管理工作的通知》，其中规定，自2001年2月1日起，处方药停止在大众媒介发布广告，处方药广告只能在医药专业媒介发布。

相关：工商明电（2001）第11号《关于查处违规发布处方药广告行为的通知》。 8、关于以新闻报道形式发布广告问题

国家工商局于1997年2月发布了工商广字(1997)第53号《关于制止调查采访形式广告的通知》。该通知指出，一些电视广告中采用调查采访形式，即在“市场调查或采访”的特定场景中，通过“记者”或“市场调查人员”与“消费者”双方问答进行调查采访，由特定的“消费者”讲述自身体验与感受，介绍产品或服务的优点、特点，这是典型的以新闻报道形式发布广告。为此提出以下规范性意见：一、上述调查采访形式的广告，由于使用特定的场景设计和特定的人员表演，产生了客观介绍或报道的效果，极易对消费者造成误导。此类广告，违反了《广告法》第十三条规定。二、对于使用调查采访形式的电视广告，无论是否具有广告标记，均应制止。对于继续设计、制作、代理、发布上述广告 者，依照《广告法》第四十条规定处理。三、对于报纸、杂志、广播等媒介发布的调查采访等客观报道形式的广告，应参照本通知的精神办理。

相关：工商广字（2001）第37号《关于进一步加强对大众媒介广告宣传管理的通知》；中央宣传部、新闻出版署、邮电部、国家工商总局联合发布的新出联字《关于加强内部报刊管理的通知》；工商广字（1997）第206号《关于以专题报道、经济信息等形式对商品、服务作宣传是否依照广告管理法规进行管理问题的答复》；工商广字（2001）第57号《关于认定利用新闻报道形式发布医疗广告问题的答复》。

9、关于烟草广告问题

（1）烟草广告的含义和范围 《烟草广告管理暂行办法》第2条规定，烟草广告是指烟草制品生产者或者经销者发布的，含有烟草企业名称、标识，烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。

需要注意的是《办法》第9条规定烟草经营者利用广播、电视、电影、报纸、期刊发布社会公益广告；迁址、换房、更名等启事广告； 招工、招聘、寻求合作、寻求服务等企业经营广告；广播、电影、电视节目首尾处出现的鸣谢单位或者赞助单位名称；报纸、期刊报花、栏兰上标明的协办单位名称时，只要不出现烟草制品名称、商标、包装、装潢，不作为烟草广告。如果出现的企业名称与烟草商标名称相同时，只要不以特殊设计的办法突出企业名称，也不作为烟草广告。 （2）对《广告法》第十八条第二款中“公共场所”如何界定的问题

《广告法》第十八条第二款规定，禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。这里的“公共场所”，特指各类等候室(如候车室、候船室、候机室、候诊室)、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆(包括正式比赛场馆及临时用于体育比赛的场馆)等，并非所有公共场所，即 “等内不等外”。在上述四种公共场所之外设置烟草广告，必须须经省级工商局或其授权的省辖市工商局批准。

烟草经营者或其被委托人直接向商业、服务业的销售点和居民住所发送广告品，必须经所在地县级以上工商局批准。 （3）禁止规定：

①禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告；（《广告法》第18条第1款、《烟草专卖法》第19条）

②未经商标注册的卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝的烟草广告；（《烟草专卖法》第20条规定：卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，才能生产、销售）

③各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告（《广告法》第18条第2款）

（4）烟草广告忠告语和所占面积比例

《办法》第10条规定，烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”的忠告语。忠告语必须清晰、易于辩认，所占面积不得少于全部广告面积的10%。 （5）关于卷烟厂祝贺广告是否属于烟草广告的问题 国家工商局在给江苏省工商局的《关于卷烟厂祝贺广告是否属于烟草广告问题的答复》中，明确指出，烟草广告是由烟草生产者和经营者承担费用，通过各种媒介和形式，直接或者间接地宣传烟草产品名称、商标、生产经营企业等，以提高烟草企业或商标的知名度，促进产品销售的广告。

10、关于在食品、酒类、化妆品广告中如何认定使用“医疗用语或易与药品混淆的用语”的问题

《食品广告发布暂行规定》第7条、《酒类广告管理办法》第6条、《化妆品广告管理办法》第8条上述三类都规定了广告中，不得出现“医疗用语或者易于药品相混淆的用语”。关于“医疗用语或者易于药品相混淆的用语”，在执法工作中，识别、确认有一定的难度，食品、酒类、化妆品广告用语是否属于“医疗用语或者易与药品混淆的用语”，应视其是否会产生使广告受众认为该种产品具有治疗某种(类)疾病的功效的效果而定。（见工商广字（1996）第275号《关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复》）例如，某食品其原料中含有

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