论文第二部分 行政主体特权的含义 - 图文

行政主体作为合同当事人一方，为保证行政目的的实现和公益的保护而拥有的超越一般合同权利的特别权利，最大程度满足公共利益而单方享有的优于相对人，并具有一定强制性的行政权力，又称为合同优先权或优益权

一、行政主体在行政合同中特权的含义与性质

目前,中国行政法学界部分学者通过对行政合同内容与效力的考察或对合同精神的理解,认为行政合同主体双方权利义务的对等或地位在本质上的平等。这或许是对行政民主化的一种期望。但正如日本学者和田英夫所说的:“行政契约最终要附带条件,而且必然在行政法上受到修正,加工和改变,从而与私法契约相区别”。③ 即使因政府与公民都适用私法规则而以平等自居的英国人也通过判例的形式得出“契约不能束缚行政机关自由裁量权”之结论。因而,行政合同中的权力因素是确实存在的。但试图通过给这种权力因素下个简单的定义来理 解它的含义与性质将会显得苍白无力,因此,先通过对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的理性分析来阐明这种特权的内涵与性质。

(一) 行政合同产生的社会经济基础

“企图回到纯粹的自由放任政策,使国家缩减到仅执行收税员、警察和披戴甲胄的护卫之类的老的最小限度的职能,实际上是拒绝整个现代文明的趋势”。④ 较之近代国家而言,现代国家已涉入社会经济生活,包括管理、监督和直接参与经济活动,从传统的“守夜人”,转变

为介入各方面社会关系的国家。现代国家的职能变化与角色演变最深层次的原因是人与自然关系及人与人关系的复杂化“, 一个社会中权力的总量取决于该社会中相互影响关系———即一个人或集团的行为导致另一个人或集团的行为变化的那种关系———的数量和强度”。⑤ 国家对社会经济管理的深化、范围的扩大。势必将更多的经济关系包括合同关系纳入公法的调整从而使得国家的意志渗入合同领域。私法领域中“意思自治原则”或“契约自由原则”的衰落正是这一现象之体现。契约自由———“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具,或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。⑥ 而现代国家其主要职能是实现社会公共利益已是一个不争的事实,因而传统的唯当事人意志的合同不得不建立在公平观念和国家政策的基础之上。行政合同正是在这样一种社会基础作为政府对经济干预的一种形式而出现,是国家的普遍意志渗入合同领域的结果,从更直接的意义上说也是行政权力扩张的结果。⑦ 这也就让人不难理解附合合同的普遍化与标准合同或一般合同条款的普遍运用在现代已成为一种趋势。 (二) 权力因素的来源

那么合同中的权力因素是基于何种理由而存在? 从前面对行政合同产生的社会经济基础的分析,我们得出行政合同是政府干预社会经济的一种方式,是国家意志侵入合同领域的结果,而意志正是目的之演绎。与近代社会信奉自由放任主义的思想相和谐的传统政府行使行 政权力的目的,是建立一个具有同等权利的公民能安全地参与竞争的

社会秩序,但现代社会已进入福利社会。社会需要不只是安全与秩序,还包括更重要的实质性公平,于是权力中立于社会利益以便克服国家权力与个体自由的偏颇。“行政既然与国家权力———社会的公共权威有密切的关系,那它的性质也派生于社会的公共权威的性质变化而变化”。⑧ 合同中的权力因素正是基于社会公共利益而存在。日本行政法学者南博方认为“若契约的延续将严重危害公共利益时,则应给行政主体以单方解约权”。⑨ 我国台湾著名行政法学者张载宇也认为,若为公共利益之需要“行政机关得以单方面意思表示而撤销,利害关系人不得以撤销权向对抗。”由此可见,基于现代政府之目的不只是安全与秩序,还包括普遍的社会福利和公共服务,这是合同中权力因素存在的根源。 (三) 特权的含义与性质

通过对行政合同产生的社会经济基础及权力因素来源的分析,行政主体在行政合同中特权的含义与性质已大致明朗,它的定义也可概括为:在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的,作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的而享有的对合同单方行使公权力的强制性特权。在此定义基础上必须明确以下几点:

1. 由于合同经常以当事人权利义务对等形式而存在,而在此作为合同一方行政主体却保持其原有公权力的身份,因而冠以“特”字。 2. 必须明确行政合同在作为政府干预经济手段同时又是与相对人一方经合意而致的协议,因而,行政主体的身份是双重的———公共权力的拥有者与一般合同的当事人,特权只有在执行合同过程中遇公共

利益障碍时才出现。

3. 特权在本质上是一种强制性权力,因而它的行使以合同条款规定或行政法上确认为限。

通常行政合同特权的含义可概括为行政主体由于受行政权的及传统行政文化影响, 在行政合同中, 为实现公共利益之目的而享有单方面的誉权力为基础的强制性的特权。它的性质就是以行政权为基础的 强制性权力。

行政契约中的特权是指作为行政契约一方当事人的行政主体,在行政契约的缔结和履行中以公权力主体身份单方面享有的强制性权力。

一、行政主体合同优先权的性质及内涵

相对于近代国家而言,现代国家以广泛涉足社会经济生活,包括管理监督和直接参与经济活动,从传统的“守夜人”转变为介入各方面社会关系的国家〔4〕。因此合同形式得以在公法领域出现,使得国家意志渗入合同领域。私法中合同自由原则的衰落正是这一现象的体现。绝对合同自由的弊端在于使合同成为经济上的强者欺压弱者的工具,或以合同自由作为影响公共利益的手段,实现社会公共利益以成为现

代国家的主要职能。因此,合同的建立不得不以公平利益的手段。实现社会公共利益以成为现代国家的主要职能,因此,合同的建立不得不以公平观念及国家法律为基础。行政合同正是在这样一种社会基础之上,作为政府对经济干预的一种形式而出现的。行政主体作为公权力的代表者在维护公共利益的前提下进入合同领域,拥有其他主体所不具备的权利,反映在合同中就是拥有种种优惠条件。我们把行政主体实施行政合同行为时依法所拥有的种种优惠条件称为行政主体合同优先权。

在行政合同中,行政主体拥有双重身份。作为合同当事人,一方面必须遵循当事人之间约定的权利和义务;另一方面,做为公权力的代表者,拥有着优于相对人的特权。但是,行政主体合同优先权的行使也是受到严格限制的,优先权本质上是一种强制性权力,它以合同条款或行政法上的确认为限。行政主体最终所要实现的是社会公共利益,为防止权力滥用,只有在行政合同的实施对社会公共利益构成危害时行政主体才可行使特权。当然,不能忽视行政合同也是政府与相对人一方经合意而致的协议。一般情况下,行政主体仍为普通合同当事人。

(二) 行政契约优益权

行政契约中的行政优益权, 又称为行政优先权或主导性权利, 是指在行政法上确认的或在行政合同条款中规定的, 作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的而享有的, 不同于普通合同中规定的

双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方行使公权力的强制性权力[ 2 ] 。行政契约中的优益权正是行政契约区别于民事合同的根本。行政优益权在行政契约中主要表现在: 行政主体享有选择契约对方当事人的权利, 享有对契约履行的指导与监督权, 对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权, 因公共利益需要单方面变更和解除契约的权力, 对当事人履行契约不当的制裁权, 以及对行政契约的解释权[ 3 ] 。

行政合同特权是指行政主体在行政合同的订立或执行过程中为实现公共利益之目的而依法享有的强制性权力,由于其具有不同于民事合同双方当事人权利义务对等关系的特点,故称之为“特权”。

作为行政合同中的行政主体特权一般理解为：行政主体作为合同当 事人一方，为保证行政目的的实现和公益的保护而拥有的超越一般合同权利的特别权利，最大程度满足公共利益而单方享有的优于相对人，并具有一定强制性的行政权力，又称为合同优先权或优益权（以下简称行政合同特权）。在我国的行政改革环境与制度背景下，在建立服务型政府的趋势下，研究行政特权具有深远意义。

一、行政优益权的含义

立法上，由于我国没有关于行政优益权的成文规定，学者们在学理上对其内涵和范围的界定由于难以处理好行政合同与民事合同的区别，

行政合同的合同性与行政性的关系因而呈现出多样性的特点。有人认为，行政主体的优益权包括：行政主体履行合同的监督权、单方面变更、解除合同的权利、行政主体对相对人的单方制裁权；有人认为，行政优益权包括：履行合同的监督权、指挥权、单方面变更解除合同权、对相对人的制裁权；［!］有人认为，行政优益权包括：合同标的确定权、合同性对方选择权、履行合同中的指挥监督权、合同解释权、一定范围的单方变更权、对相对方不（适当）履行的制裁权；［\］有人认为，行政优益权包括：变更解除合同权、履行监督权等。由于人们在理论认识上存在差异，使得人们在司法实践、守法过程和违法追究中出现不统一，这严重影响了行政合同功能的发挥和依法行政的进程。笔者认为，无论从理论和实践角度分析，行政优益只适宜包含行政主体对行政合同内容单方面变更权和单方面解除权两类。 （一）行政主体单方面变更合同内容的变更权民法上的变更有两种形式，即主体变更和合同内容的变更。而行政合同的变更仅指合同内容的变更，即对行政合同双方当事人的权利和义务所进行的调整。这种变更不包括主体更变，若作为行政合同一方主体的行政主体变更为非行政主体则行政合同已沦为非行政合同。民事合同的变更原因，要么由于法律的直接规定，要么由于当事人双方的协定。行政合同中行政主体的变更权是单方面的，行政主体不是基于法律直接规定事由的出现或与相对人的约定，而是出于社会公共利益的考虑单方面改变行政合同中双方的权利义务，并且具有确定力和公定力的效力。 （二）行政主体单方面解除行政合同的解除权行政主体为公共利益变

更合同是一定限度的，若超出一定的限度便是解除合同。英国有个案例。英政府的房地产管理局租给一个叫佩奇的人一房产，租期为#$年。在租期满以前，该房产被英政府征用。承租人佩奇在征用期未付租金，地产管理局提出诉讼。佩奇称：政府应按契约规定让被告使用 房产，而政府的征用行为破坏了契约。政府违约在先，自己违约在后，所以可以不按契约规定支付租金。高等法院驳回了被告的请求，认为契约不能防害政府公共管理的行为自由。英国行政法学家%· &·’米切尔（()*+,-..）写道：“如果政府的重要行为 因此会受到严重妨害，那么，任何契约都不可能被 执行。”［$］在这个案例中，政府可因公共利益或者说 公共管理的需要而单方面、未经相对人同意解除了 政府与佩奇的租凭合同关系。在我国国内，对于未 满国有或集体土地使用权出让、转让合同期限的， 国家或集体因公共工程建设等公共利益需要而提 前收回土地使用权的例子屡见不解，也引发了不少 矛盾。

以上变更权和解除权共同构成了行政优益权 的内容。笔者认为，行政主体在行政合同的制定、 履行和解除过程中的合同性对方的选择权、标的确 定权和监督权等是基于行政合同合意性的特点而 产生的，不宜纳入行政优益权的范围。在这里，我 们可就行政优益权的范围，结合行政主体在行政合

同履行中因行政合同的行政性的特点而对行政优 益权下一个定义：行政主体在行政合同的履行过程 中基于行政管理的需要和公共利益的考虑而单方 面变更和解除行政合同的权力。

。行政主体在行政合同中享

有特权,它的具体涵义概括为:在行政法上确认的或在行政合 同条款中规定的,作为签约一方的行政主体为实现公共利益 的目的而享有对合同单方行使公权力的强制性特权。[ 1 ] [ 1 ]戚建刚,吴国干. 行政主体在行政合同中的特权研究. 中共 浙江省党委学校学报[ J ] , 1998, (1).

。作为行政合

同中的行政主体特权(以下简称行政合同特权) 一 般理解为:行政主体作为合同当事人一方,为保证 行政目的的实现和公益的保护而拥有的超越一般 合同权利的特别权利,最大程度满足公共利益而 单方享有的优于相对人,并具有一定强制性的行 政权力。

有些学者把行政合同特权称为行政优先权或 行政优益权,笔者认为不妥,因为行政优先权或优 益权是与行政职权相联系,不是基于行政合同产

生的,它是行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某个方面行政事物实施行政行政管理活动的

资格及其权能。是具体定位到具体的组织机构和 职位上的行政权力,是通过立法将行政权力与一 定的行政主体、行政事物联系起来加以规范的结 果,是行政权力法定化的具体表现。行政职权的 有效运作需要依法加以保障,行政优益权就是一 种法律保障机制。所谓行政优益权,是指国家为 保障行政主体有效地行使职权、履行责任,赋予行 政主体职务上或物质上的许多优先或受益条件, 行政主体享受这些优益条件的资格和可选择性。 简而言之,行政优益权就是国家为行政主体行使 职权提供的行为优先条件和保障条件。前者称为 行政优先权,它体现行政主体与行政相对方的关 系;后者称为行政优益权,它体现为行政主体与国 家的关系。这些都不是基于行政合同中的需要而 产生的,行政合同是行政主体与行政相对方的合 同法律关系,所以行政合同中的行政主体特权可 以简称为行政合同特权或行政合同优先权,叫行 政合同优益权则有些不妥。[4 ]

(二) 行政合同特权的内涵界定

前面对行政合同特权产生的现实基础进行分 析,旨在更加全面地认识行政合同特权,那么什么 是行政合同的特权呢? 目前有关特权的定义还没 有一个权威的说法,但我们根据行政合同自身的 特性以及行政权在行政合同中的重要地位,可以 看出行政合同特权有以下几个特征: (1) 行政合同 特权只能由行政主体独自享有,这里的行政主体 既可指行政机关,也包括法律法规授权的组织; (2) 行政合同特权不受合同合意的约束; (3) 行政 合同特权的行使不是随意的,不受限制的,而是以 实现公共利益为目的的; (4) 行政合同特权不仅仅 是通过行政合同条款由双方约定的,更多的是由 行政法直接规定的; (5) 行政合同特权在本质上是 一种强制性权力,是单方的,不以相对人的同意为 限。根据这些特征,我们可以试着给行政合同特 权下个定义:为实现公共利益之目的,贯穿行政合 同始终的,基于法律的规定或由行政合同条款规 定,由合同当事人一方行政主体独自享有的对合 同单方行使公权力的强制性权力。

通常行政合同特权的含义可概括为 行政主体由于受行政权的及传统行政文化

影响, 在行政合同中, 为实现公共利益之目 的而享有单方面的誉权力为基础的强制性 的特权。它的性质就是以行政权为基础的 强制性权力。

。所谓的特权是

指在普通合同中当事人双方不可 能享有的权力，具体概括行政主 体在行政合同中特权是指：在行 政法上确认的或在行政合同条款 中规定的，作为签约一方的行政

主体为实现公共利益之目的，而 享有的不同于普通合同中规定的 双方当事人权利义务对等关系而 存在的对合同单方面行使公权力 的强制性权力。

（一）行政优益权的定义

行政优益权指行政合同一方当事人即行

政主体在合同缔结和履行过程中以公权力主体身份单方面享有的强制性权力， 具体包

括：对合同对方当事人的选择权、要求履行 权、监督权、指导权、强制执行权、单方变 更和解除权、制裁权、七方面特权

一、行政主体合同优先权的性质及内涵 相对于近代国家而言,现代国家以广泛涉足社 会经济生活,包括管理监督和直接参与经济活动,从 传统的“守夜人”转变为介入各方面社会关系的国 家〔4〕。因此合同形式得以在公法领域出现,使得国 家意志渗入合同领域。私法中合同自由原则的衰落 正是这一现象的体现。绝对合同自由的弊端在于使 合同成为经济上的强者欺压弱者的工具,或以合同

自由作为影响公共利益的手段,实现社会公共利益 以成为现代国家的主要职能。因此,合同的建立不 得不以公平利益的手段。实现社会公共利益以成为 现代国家的主要职能,因此,合同的建立不得不以公 平观念及国家法律为基础。行政合同正是在这样一 种社会基础之上,作为政府对经济干预的一种形式 而出现的。行政主体作为公权力的代表者在维护公 共利益的前提下进入合同领域,拥有其他主体所不 具备的权利,反映在合同中就是拥有种种优惠条件。 我们把行政主体实施行政合同行为时依法所拥有的 种种优惠条件称为行政主体合同优先权。 在行政合同中,行政主体拥有双重身份。作为 合同当事人,一方面必须遵循当事人之间约定的权 利和义务;另一方面,做为公权力的代表者,拥有着 优于相对人的特权。但是,行政主体合同优先权的 行使也是受到严格限制的,优先权本质上是一种强 制性权力,它以合同条款或行政法上的确认为限。 行政主体最终所要实现的是社会公共利益,为防止 权力滥用,只有在行政合同的实施对社会公共利益 构成危害时行政主体才可行使特权。当然,不能忽 视行政合同也是政府与相对人一方经合意而致的协 议。一般情况下,行政主体仍为普通合同当事人。

自由作为影响公共利益的手段,实现社会公共利益 以成为现代国家的主要职能。因此,合同的建立不 得不以公平利益的手段。实现社会公共利益以成为 现代国家的主要职能,因此,合同的建立不得不以公 平观念及国家法律为基础。行政合同正是在这样一 种社会基础之上,作为政府对经济干预的一种形式 而出现的。行政主体作为公权力的代表者在维护公 共利益的前提下进入合同领域,拥有其他主体所不 具备的权利,反映在合同中就是拥有种种优惠条件。 我们把行政主体实施行政合同行为时依法所拥有的 种种优惠条件称为行政主体合同优先权。 在行政合同中,行政主体拥有双重身份。作为 合同当事人,一方面必须遵循当事人之间约定的权 利和义务;另一方面,做为公权力的代表者,拥有着 优于相对人的特权。但是,行政主体合同优先权的 行使也是受到严格限制的,优先权本质上是一种强 制性权力,它以合同条款或行政法上的确认为限。 行政主体最终所要实现的是社会公共利益,为防止 权力滥用,只有在行政合同的实施对社会公共利益 构成危害时行政主体才可行使特权。当然,不能忽 视行政合同也是政府与相对人一方经合意而致的协 议。一般情况下,行政主体仍为普通合同当事人。

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