从波兰A2高速公路项目谈合同止损

从波兰A2高速公路项目谈合同止损

中国轻工业武汉设计工程有限责任公司 漆诣

国际工程不可避免会遭遇各种风险。一旦项目出现可能巨亏的情形，承包商所采取的止损措施就显得非常重要。中国海外工程有限责任公司（以下简称中海外）波兰A2项目失利给中国建筑企业进军欧洲市场埋下了阴影，但该项目所带来的有关合同止损的法律问题错综复杂，其中既有经验也有教训，并且还涉及到国外法院就商业纠纷所作判决在中国的承认与执行，值得中国企业反思。

一、工程合同止损

工程合同止损是指在工程合同执行过程中，承包商发生巨额亏损时，为了防止损失继续扩大所采取的一系列措施，包括以下两类情形：

1、利用“专用性资产”优势重新谈判1

专用性资产是指由特定的经济主体拥有或控制的，通过特定的使用方法，能够给经济主体带来经济利益的经济资源。也就是说，只有当某种资产与某项特殊的用途结合在一起的时候，这种资产才是有价值的，否则它的价值基本上体现不出来，或者即使有价值，与为了获得这项资产多进行的投入相比，资产的所有者医务室受损失的。与之相关的“资产专用性”这一概念来自交易成本经济学。它是指资源在用于特定用途以后，很难再移作他用的性质。

这种资产有两个显著特征： 1）由特定的经济主体拥有或控制；

2）只能用于特定的用途，如果转到其他用途或由他人使用，则其创造的价值可能降低。

专用性资产的专用性是指该项资产能够被重新配臵于其他替代用途或被他人使用时损失其生产价值的程度。一项资产的专用性与其

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张水波、陈永强．国际工程合同管理．北京：中国建筑工业出版社，2011：281．

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转移使用后的生产价值损失程度成正比，当这种损失程度为零时，这种资产就成了通用性资产。工程项目属于典型的“专用性资产”，很少能被重新配臵于其他替代用途或被他人使用，一旦发生重大风险，工程项目的任何一方都会遭受巨大损失。

所谓“专用性资产”优势，是指在工程建设项目各参与方中，其他各参与方与业主相比较而言所具有的风险较小的相对优势。以承包商与业主的关系为例，一旦项目发生风险，虽然承包商遭受的直接风险很多，但同时业主所遭受的直接或间接损失会更多、更严重，比如，业主的投资成本可能大幅度增加、投资成本难以及时收回，还要面对一个复杂的烂尾工程。当工程项目发生承包商未能预见且无力承担的风险，或者损失已经超过继续履约的收益时，承包商可以要求与业主进行重新谈判，并对项目风险予以公平分摊，从而避免承包商一方承担较重的风险和损失。这就是所谓的利用专用性资产优势重新谈判。这时，业主应站在互利的商业层面予以理解。否则，即使业主用尽合同上享有的权利，也难以弥补项目失败对业主造成的直接或间接损失。

“利用专用性资产优势重新谈判”是工程项目合同止损的措施之一，通常被认为是一种双赢的止损方式。

2、按照合同条件终止合同

在选择终止合同作为止损手段之前，承包商通常会努力地“利用专用性资产优势重新谈判”的方式，在减少亏损的同时，以适当让步的方式换取完成整个工程项目的机会。因为一旦终止合同，不仅业主会遭受重大损失，承包商也会遭受众多的直接和间接损失，包括工程项目直接投入的损失、机械设备的损失、人工的遣返费，特别是名誉的损失。即使合同条件非常清楚，要终止一个未完工的合同也是非常困难的，因为其中会涉及到业主的索赔、罚款、没收保函，以及相关

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的仲裁或诉讼，其周期相当长，程序也非常复杂。

因此，承包商只有在迫不得已的情况下才会退而求其次，选择终止合同作为止损方式。应该说，只要还有一线希望，理性的业主和承包商都不会放弃合同，都不会选择终止合同。但就像结婚容易离婚难一样，有时候这也是不得不面对的选择。中海外与波兰高速公路管理局（以下简称公路局）经过艰难的磋商，最终双方选择了终止合同。

二、合同终止背景

波兰A2高速公路连接波兰华沙和德国柏林，是打通波兰和中西欧之间的重要交通要道。因为2012年6月波兰和乌克兰联合举办欧洲足球杯，这条路招标时要求必须在2012年5月31日前建成通车。

2009年9月28日，中国中铁旗下的两家全资子公司中国海外工程有限责任公司（以下简称中海外）和中国中铁隧道集团有限公司联合上海建工集团及波兰德科玛有限责任公司组成中海外联合体，中标A2高速公路中最长的A、C两个标段，总里程49公里，总报价约合4.72亿美元，与波兰业主签署了这份合同。中海外联合体夺标的报价低于政府预算一半以上，仅是波兰政府预算的46%，令市场震惊，一度引来低价倾销的讼争2。

2011年4 月，中海外联合体曾派出由工程预算、合同造价、财务等专业人员组成的工作组，对A2 高速公路A、C 两个标段进行成本估算和盈利预测。结果显示，若要按期完成工程，A、C 两标段总共需投入资金7.86 亿美元，预计收回合同款3.91亿美元，相比于4.72 亿美元的合同总价，整个项目将亏损3.95 亿美元。

2011年2月15日，原铁道部部长刘志军因腐败案案发被免去职务，国内宏观政策渐趋收紧。双重因素叠加，导致铁路企业与原铁道部之间正常工程结算受到影响，原先“不差钱”的母公司中国中铁资

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财新《新世纪》报道。

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金捉襟见肘。中国中铁2011年4月29日披露一季度财报，2011年一季度公司经营活动产生的现金流为-21.09亿元，原本激进的市场策略难以为继。

中海外也曾试图通过重新谈判的方式来止损。但以原材料价格大幅上涨作为止损理由显然只能得到波兰公路局的断然拒绝，公路管理局必须遵守所签署的合同以及波兰《公共采购法》等相关法律规定。如果中海外利用“专用性资产”优势重新谈判，其结果会怎样，我们不得而知，但至少谈判的理由会正当、体面。如果中海外能够承诺在欧洲足球杯之前保证通车，以减轻波兰公路局面临的各种社会压力，波兰公路局也可能会考虑做出些适当调整，而不至于两败俱伤。

中海外在2011年5月困难重重，包括（1）因拖欠分包商工程款而被迫停工；（2）北京方面测算出巨额的亏损预期；（3）合同条款几乎消灭了重大变更的可能，且施工过程中与业主沟通不顺，令联合体失去了坚持下去的勇气；（4）业主断然拒绝因物价上涨的重新谈判；（5）无法通过仲裁矫正合同失误；（6）原本中海外低价取得A2项目，是旨在做广告、树品牌，即使亏了也会做下去，目的是全面进入波兰基建市场，并切入欧盟高端市场，但5月中海外参加华沙体育馆的招标失败，“令中海外心灰意冷”。

波兰公路局与中海外进行了将近一个月的磋商，但波兰公路局无法接受中海外提出的2.5亿欧元额外成本超支。2011年6月3日，中海外总公司最终决定放弃该工程，并以联合体的名义发出了终止波兰A2项目合同的通知，这是一种不得已的止损方式。6月13日，波兰高速公路管理局公开宣布解除与中海外联合体签署的工程承包合同，并给联合体开除了约17.51亿元人民币的赔偿要求和罚单，外加三年内禁止其在波兰市场参与招标。

“这是一次离异”，波兰前外交官，华沙大学东亚问题专家波格

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丹?古拉尔赤克教授（Bogdan Goralczyk）对财新《新世纪》记者表示，“就像一对夫妇从甜蜜走向分手，双方都没有赢家。”

三、合同终止的利弊分析 1、合同终止对中海外的影响

合同终止对中海外的有利方面是，可以有效防止项目损失继续扩大。合同终止后，工程本身可以为中海外减少的损失额度大约为：整个项目预计亏损-目前已亏损=止损额度，即3.95-0.89=3.06亿美元。理由是：

1）据中海外工作组2012年4月的审计结果，若要按期完成工程，A、C 两标段总共需投入资金7.86亿美元，预计收回合同款3.91亿美元，相比于4.72亿美元的合同总价，整个项目将亏损3.95亿美元。

2）另据中国中铁发布的公告，截止2011年6月30日，已确定发生的波兰A2高速项目亏损为5.5亿元人民币（约0.89亿美元）。

合同终止对中海外的不利影响之一是，业主未付款难以收回。截止到合同终止，波兰公路局仍拖欠承包商的工程款近1亿兹罗提（约0.31亿美元）。但同时中海外又面临公路局的巨额罚款和索赔。因此，中海外能获得这部分欠款的希望基本上为零。

合同终止对中海外的不利影响之二是，中海外面临多方重大压力。中海外终止了与波兰公路管理局的合同后，除了面临公路局正式宣布解除工程承包合同时开出的赔偿要求、罚款，以及三年禁止参与投标的禁令外，还面临很多其他压力。

首先，波兰公路局要求没收中海外提交的履约保函，约4204万美元。

其次，中海外面临业主在波兰法院提起的诉讼。由于联合体四家公司均为连带债务人，业主方可选择任何一家公司作为起诉对象，要求任何一家公司赔偿。因此四家公司均难逃脱被追索或诉讼的命运。

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本文来源：https://www.bwwdw.com/article/3vk2.html