广告费用无法计算或明显偏低的判断和认定

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广告费用无法计算或明显偏低的判断和认

定

2015年9月1日即将施行的《广告法》加大了对违法广告的处罚力度，突破了过去以广告费用为标准计算处罚幅度的瓶颈，增加了对“广告费用无法计算或者明显偏低的”予以重罚的规定（底线10万元、高限可达200万元的罚款，情节严重的可吊销证照等）。新《广告法》的这些规定，对保障消费者合法权益，维护市场经济秩序具有十分重要的现实意义。

新《广告法》没有对“广告费用无法计算或者明显偏低的”情形予以界定，相关行政或司法解释尚未出台。笔者结合工作实际，谈谈个人对此问题的理解。

一、广告费用无法计算的判断和认定

广告费用，是广告主、广告经营者、广告发布者（统称行为人，下同）从事广告活动所耗费的费用，包括广告设计、制作、发布等方面的费用。按照新《广告法》的规定，广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法；建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同等。这一系列广告活动规范，为广告费用生成奠定了基础。

广告费用主要为行为人从事广告活动产生的各项直接费用之和，不包括间接费用或其他隐性费用。在通常情况下，按照行为人提供的书面合同和相关广告费用发票，广告费用并不难计算。但是，也有少数行为人存在侥幸心理，妄图逃避处罚，故意隐瞒、弄虚作假，不配合案件调查，人为导致广告费用无法计算，主要有以下情形：

1.广告主无法提供或者拒不提供自行发布广告所涉及材料、设备、制作、雇用员工、场地租赁等费用，且在同一地域（市场）无法取得相关费用参照标准的。 2.广告经营者、广告发布者不提供广告业务登记台账、合同、发票以及广告收费办法和标准，虚构费用的。

3.行为人提供有关广告费用的计算依据、材料等不全，又不能作出合理说明并出具补充证据的。

4.行为人之间相互串通，弄虚作假，造成原始证据隐匿或灭失的。 5.影响广告费用计算的其他情形。

判断和认定广告费用无法计算，关键在于取得相关的事实依据。执法人员可以从正反两方面收集相应证据。正面收集广告费用无法计算的证据，此情形下行为人往往提供的书（物）证较少，因此必须注重现场笔录和调查（询问）笔录等文书中有关广告活动的轨迹及其产生费用的罗列，尤其是行为人的心理变化（通过行为人的陈述和表情可以显露出来）、配合程度，

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以及对其涉嫌违法的认识和看法等均要详尽记载，以便从中获得并固定证据；反面收集广告费用可以计算的证据，这里需要注意对旁证的提取和收集（可以从当地同行业、物价部门或涉及广告管理的其他部门收集证据）。如果行为人对旁证出具广告费可以计算的材料不认可，又不能提供广告费计算依据或者提供的计算依据材料不实（或虚构），且通过旁证得以印证的，可以认定广告费用无法计算。

二、广告费用明显偏低的判断和认定

不同地域、不同载体、不同时段、不同形式的同一内容的广告，费用存在差异，不能一概而论。“广告费用明显偏低”是根据涉案行为人提供的数据材料，参照当地（案发地）相关广告的一般费用标准而作出的判断。虽然这种判断主要依赖执法者的主观判断，但绝对不能任性执法，必须以客观事实为依据，通过现场检查或调查相关情况还原事实真相。

那么广告费用究竟低到何种程度才能认定为“偏低”？新《广告法》没有明确规定，需要执法者根据日常工作经验和相关司法实践，以行为发生地的一般经营者的标准以及物价部门指导价或市场交易价为参考，结合其他相关因素综合分析、判断和认定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十九条将“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的”，视为明显不合理的低价。这种比例有其合理性，基层执法人员在实践中不妨借鉴上述司法解释的规定，灵活运用。

笔者认为，基于广告自身不同的特点，执法时应注意把握三个重点。

1.对比分析必须以相同或类似广告为基础，以案发时的客观事实为背景，减少或避免主观因素影响。

2.影响广告费用的主要因素有广告的种类、数量、规格和价格等，在计量单位一致的前提下，只有价格才具有可比性，价格差异可以反映出费用偏低的程度。

3.对广告费用“偏低”情况作出客观合理性排除，允许合理性偏差和正当让利。

在执法中，只有运用充分的事实论证，才能让违法行为人心服口服，消除抵触情绪，为固定证据、化解执法矛盾打下基础。

一般情况下，广告费用明显偏低主要由行为人的主观故意导致，主要有3种情形：1.行为人提供虚假的合同、账册、发票，隐瞒广告的规模和实际投入；2.在广告的数量（包括制作、发布）、价格、质量、规格以及载体选用、发布形式和范围等方面避重就轻，扰乱执法人员视线；3.对明显偏低情形不能作出合理的解释和说明。因此，提取并锁定能证明行为人主观过错的证据至关重要。

相对广告费用可以计算而言，广告费用无法计算或明显偏低是其衍生出的两种“兜底性”情形，目的在于堵塞漏洞，防止违法行为人借机逃避惩处。无论是无法计算还是明显偏低，均

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由行为人的主观过错所导致。前者更多地表现为行为人提供的计算依据不足或不能提供计算依据，后者则以提供的费用数据不实或虚构费用居多。两种情形不必同时具备，行为人只要符合其中之一，便可认定并适用“广告费用无法计算或者明显偏低的”规定予以处罚。

值得注意的是，由于该情形设定的处罚额度及幅度均较大，自由裁量的空间也很大，容易滋生腐败、导致冲突甚至引起社会矛盾，因此行政执法机关必须切实加强执法检查和执法监督，严格依法依规办事，按照责罚相当的原则正确行使裁量权，客观公正有效地行使处罚权，方能彰显广告立法的基本精神。

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