从皮诺切特案观国际刑法

从皮诺切特案观国际刑法、国际人权法之新发展

陈弘毅

今以１９９９年于英国终审法院判决之皮诺切特案来管窥国际刑法、人权法之发展趋势。先介绍国际刑法之一般情形。

国际刑法，引美学者P.C.Bassiouni之观点“文明所应获得之评价，非决定于科技、强弱，应取决于人道主义水平及对法治之尊重。面对如此之任务，法学家就更加任重而道远。??国际刑法乃正义体现之因素。”定义乃国内刑法之国际方面与国际法中之刑事方面之结合，关注国际罪行（International Crime），将罪犯绳之以法。很多由条约，习惯法组成。

对于大规模侵犯人权之政府之最高领导人，过去三百年来，并不被追究其责。在其国内法仍得豁免。现如何处理？

国际刑法可追溯至１６世纪之海盗罪，发生于公海，形成惯例：每一国家之刑事法院皆得管辖之－－这是普遍管辖权之起源。１９世纪，海盗罪作为一项国际犯罪已得承认。现代国际刑法源于１９４７纽纶堡之欧洲军事法庭，对纳粹之高层领导人的几类罪行：如侵略罪、战争罪（指违反国际人道法）、危害人类罪（如大屠杀、大规模使用酷刑等）等进行了审判。东京设立了远东军事法庭。它们的判决确立了一些基本原则，如个人承担责任，不得以接受上级命令或本国法律之要求作为抗辩。六十年代，Ｅｉｃｈｍａｎ案亦涉及之。他是逃亡至阿根廷的纳粹头目，被以色列绑架并指控之。其抗辩曰以色列无管辖权。但以方主张普遍管辖权。绑架行为固乃不当，但其管辖权多被国际社会承认。七十年代，国际恐怖主义活动猖獗，故人们主张规范之。如劫机、绑架人质、跨国贩毒等。故条约签订了一些。后来该管辖权模式亦适用于人权领域。如八十年代《禁止酷刑公约》中亦如此。一项著名者即“或引渡、或起诉”原则。（ｄａｃｔｅｒｅ ａｕｔ ｊｕｄｉｃｏｒｅ）。或曰此足以构成对罪犯之“天罗地网”也。

九十年代，冷战结束。１９９３年设立前南法庭，１９９４年设卢旺达法庭。欧洲国家亦有起诉相关个人之案例。如德国、奥地利、瑞士、瑞典、丹麦等国。故可见国际刑法实施之模式：一直接，设立国际刑事法庭来处理之。一间接，通过不同国家国内刑事法院来审判之。最新发展乃９８年，于罗马，谈判成立国际刑事法院，《国际刑事法院罗马规约》对种族灭绝罪（Gｅｎｏｃｉｄｅ）、危害人类罪、战争罪、侵略罪做出了规定。

但目前国际人权法方面方式很有限，多为报告各自情况、咨询、质疑等，仅多为道德、舆论上之压力。对严重之行为，国际人权法则多无能为力。而国际刑法得弥补之，但两者对象亦不完全相同。

下面谈一下皮诺切特案的大概。

皮氏乃智利军人，以推翻民选政府，1973年到1990年实行军事之独裁，９０年交与民选之政府。９０到９８年仍乃军方最高统率，９８年退休，９８年９月至英动手术，１０月被逮捕。西班牙向英要求并主张引渡之。后来，法、比、瑞士皆主张引渡之。另德、奥、意、卢、瑞典亦在进行对之刑事诉讼活动。

皮氏采高压手段对付政敌及不同政见者。受影响之人口亦很多。或曰达百万之众。西班牙对其国外之国际罪行历来积极行使管辖权。一些国际组织，亦积极参与，尤其民间人权组织，如大赦国际、人权观察组织等。英上议院以３：２判决可引渡，但最终由行政机关决定应否引渡。但９８年１２月Ｈｏｕｓｅ ｏｆ ｌｏｒｄs推翻自身之判决，缘起3名法官中一位曾助大赦国际筹款，理应回避，故重审之。９９年３月，以6：１判决可引渡。内政部最后以健康理由，允许其回智利。２０００年３月皮氏回国。但智利法院判决取消其

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作为终身参议员之豁免权。２０００年１２月智最高法院推翻原讼法庭判决，审判从新开始。 Ｈｏｕｓｅ ｏｆ ｌｏｒｄｓ 处理的两个问题：

１．西班牙主张之“国际罪行”是否乃可引渡之罪？２．若可引渡，作为前国家元首，皮氏有无豁免权？ 西班牙主张多项，最主要乃指控酷刑。大部分在７３－８８年，少部分在８８—９０年。可引渡之罪应符合双重犯罪原则。Ａ国向英要求引渡某人于Ｂ国之罪行，英首先看Ａ对该行为是否规定为域外犯罪，再看本国是否亦将之作为域外犯罪。８８年后，英才将酷刑行为作为域外犯罪。此乃其加入禁止酷刑公约所致。产生生两派观点。９８年１１月之判决仅依现在之法律，而不区分８８年前后之不同；９９年３月之判决则认为８８之法律无追溯力，西班牙仅得对８８－９０之间之行为要求引渡。但后者亦有法官异议认为８８年前国际习惯法已有之，虽８８年成文法未规定之，但英普遍法得吸收国际习惯法。

据英国法，前国家元首享有豁免权。则皮氏之豁免权有多大？法院称其乃有限豁免权，不同于现任之国家元首之绝对豁免权。但对其依身份或资格作出之执行职务过程中所为行为，应否追究？９９年３月法院认为公约对酷刑之定义即乃公务中所出之行为，故驳回此种抗辩。一位法官的少数意见认为无须看其为公务行为否，只要乃酷刑行为即可管辖。故法院认为８８年１２月后之行为，不得以公务行为为由要求豁免，因智、美、西三国其时皆已加入公约。而８８年１２月前之行为，仍得豁免。

可见此判决尚属温和。故有人以此案件而言国际刑法进入一新阶段，似过于乐观。亦不可见到许多国家会象英、西一般作为，因外交上之利益考虑、国家利益之考虑往往优先。故曰间接方式不太乐观，而依罗马规约则可能较有希望，美国克林顿离任前亦签署之，中国目前尚反对之，但将来亦可能会加入，因为已有１２０多国签署。

案例名称: 刚果诉比利时案

案例类别: a0

审理机关: 国际法院

案由:

比利时布鲁塞尔初审法庭的一个调查法官于2000年4月11日对刚果民主共和国外交部长耶罗迪亚（Abdulaye Yerodia Ndombasi）发布了一个“缺席的国际逮捕令”，指控其实施或共谋了违反1949年日内瓦公约及其附加议定书的罪行和反人类罪行。该逮捕令通过国际刑警组织在世界范围内展开，而此时耶罗迪亚尚是刚果的外交部长。根据比利时1993年6月16日通过的《关于惩处违反1949年8月12日日内瓦公约和1977年6月8日其附加的第一第二议定书的法律》和1999年2月19日修正的《惩处严重违反国际人道主义法的法律》，耶罗迪亚被控的行为应当受到比利时国内法的惩罚。

2000年10月17日，刚果向国际法院起诉比利时，请求法院宣布“比利时应当撤销该国际逮捕令”。在刚果提出诉讼后，耶罗迪亚被停止外交部长的职务，不久被停止所有的官方职务。

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详细说明:

诉讼中，刚果的法律理由有二：一是比利时根据其国内法规定的普遍性管辖违反了“一国不能在其他国家的领土内进行管辖”的国际法原则以及“《联合国宪章》第2条第1款规定的成员国主权平等的原则”。二是比利时国内法不承认在任外交部长外交豁免权的规定违反了“主权国家外交部长享有外交豁免”的国际法规则。但是刚果在最后的诉求中仅仅提及了后者。

本案针对争议的判决分为几个部分：

一、比利时针对管辖权、案件标的、案件的可受理性提出的反对意见。 二、比利时有关不超出诉讼请求规则（non ultra petita rule）的附带意见 三、案件的实体问题

四、在任的外交部长的外交豁免权和不可侵犯权 五、比利时2000年4月11日发布逮捕令的问题 六、关于救济问题

（由于相关性问题，在此不对判决的具体推理加以复述，请见谅）

最后，法院做出判决：（1）以15票对1票判决驳回比利时就管辖权、案件标的和可受理性的反对意见；以15票对1票判决对刚果于2000年10月17日提起的诉讼具有管辖权；以15票对1票判决刚果的起诉存在标的，因此案件可继续审理；以15票对1票判决该案可受理。（2）以13票对3票判决比利时王国于2000年4月11日对耶罗迪亚发出的逮捕令以及请求国际协助的行为是对刚果民主共和国国际义务的违反，因为它未能尊重刚果在任外交部长根据国际法可以享有的刑事管辖的豁免和不可侵犯权。（3）以10票对6票判决比利时必须根据自己的选择撤销2000年4月11日的逮捕令，并通知其请求协助的国家停止该协助。

本案中一个重要的但是被国际法院回避掉的问题就是普遍管辖权的问题，这个问题关系到国际法，特别是国际刑法的发展，也是近年来讨论激烈的问题。刚果在法院开庭审理前将起初的两个诉求缩减为一个，即只要法院回答比利时发布逮捕令是否侵犯了耶罗迪亚的外交豁免权的问题，而不再要求法院回答比利时1993年的国内法以及比利时法官根据该国内法发布逮捕令的行为是否违反国际法这个问题。在管辖和豁免的关系问题上，法院采纳了“不得超越诉讼请求”的规则，将二者分开考虑：“支配国内法院管辖权的规则必须和支配管辖豁免的规则仔细地区别开来：进行管辖并不意味着不具有豁免权，而没有豁免权也并不意味着可以管辖”。法院尽量避免对普遍管辖权问题加以评述，也反映出普遍管辖权在国际社会中饱富争议的处境。尽管一些国家，如比利时，已经在国内立法中确立了普遍管辖权，但一旦付诸实施，还是困难重重。比利时去年对国内法加以修改，限制普遍管辖权的行使，即可以看出普遍管辖权与国家主权及利益之间的张力。

尽管法院没有对普遍管辖权的问题做出正面的论述，但是通过其肯定在任外交部长外交豁免权的不可侵犯性的态度中，可以看出法院是否定比利时提出的对战争罪和反人类罪的普遍管辖是排斥外交豁免权的观点的，法院坚持外交豁免的绝对性。法院这样的态度与皮诺切特案中英国上议院的态度完全不同，后者认为智利前国家元首皮诺切特对其执政期间涉嫌实施的国际罪行不享有豁免权。而英国上议院的观点似乎在国际实践中颇有呼应。2002年7月1日生效的《国际刑事法院罗马规约》第27条第2款规定：“因职务能力而附加于某人的豁免或特别程序性规则，不得妨碍本法庭对该人实施管辖。”同时，《前南国际刑事法院规约》的第7条第2款及《卢旺达国际刑事法院规约》的第6条第2款以相同的措辞规定：“任何

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被指控者的职务地位，无论其是作为国家或政府的首脑或者是作为对政府负责的官员，不得免除该人的刑事责任，也不得减轻处罚。”另外尚未正式生效的《危害人类和平及安全治罪法草案》第7条也规定，“即使以国家元首或政府的身份行事”，在犯有危害人类和平与安全罪行的情况下，也不能免除刑事责任或减轻刑罚，其中也提到了战争罪和反人类罪。因此，在本案之前，一些人深信国际刑法的发展趋势必将是限制外交豁免权以便对某些国际罪行进行审判，而法院的这次判决无疑给这个趋势来了个“急刹车”。

对于普遍管辖权的行使范围历来争议很大。海盗罪以国际习惯法为基础行使普遍管辖权是各国都予以认可的，针对劫机、灭种罪、酷刑罪国际上也建立了相应的条约机制实施普遍管辖，异议也不大，而至于其他的管辖事项就缺乏统一的国际认识了。但是近年来普遍管辖权的发展势头却是值得关注的，特别是一些国家以及国际刑事司法机构的实践，对其发展起到了重要的推动作用。《罗马规约》第1条规定，国际刑事法院就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使管辖权，并对国家管辖权起补充作用。规约规定四类犯罪属于最严重的犯罪：灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。由于侵略罪的定义尚未界定，目前国际刑事法院只对前三种罪行实行管辖权。规约第12条涉及对第三方的管辖权问题，实际上表明国际刑事法院具有行使普遍管辖权的能力。尽管规约已经生效，但实际上关于其管辖权还是有很多置疑和争论的。

由于普遍管辖权在国际法上的地位尚不明朗，目前学界相关的探讨很多。它是否会成为国际习惯法的规则，还有待于考察实践的进一步发展。

皮诺切特引渡案

——引渡、主权豁免、外交豁免、普遍管辖权

〖案情〗

皮诺切特原是智利陆军参谋长。1973年9月，他发动军事政变，推翻阿连德民选政府，后当选为总统。1990年，他将政权和平移交给赢得1989年总统选举的艾尔文，并被任命为终身参议员。

在皮诺切特执政期间，智利在经济建设上取得了较大成就，但人权状况不但没有得到改善，反而更加恶化。他残酷镇压反对派，军警当局肆意侵犯人权，包括任意逮捕、非法拘禁、强制失踪、绑架、放逐、谋杀、暗杀、非法处决、酷刑拷打、威胁、强闯民宅等。据统计，在其执政期间，约有100万人（相当于智利人口的11%）被迫逃离智利。1990年新政府成立的“国家真相和调解委员会”的报告书透露，在1973年至1990年间，因政治迫害和侵犯人权致死的有2 000多人。受害者除智利人外，还包括西班牙、法国、瑞士、瑞典等一些国家的公民。

1998年9月，皮诺切特持外交护照到英国伦敦医院接受手术。10月16日，根据一名西班牙法官签发的国际逮捕令--该令状指控他在执政期间犯谋杀及其他侵犯西班牙公民人权的罪行，英国警方发出临时拘捕令，并在医院拘禁了皮氏。18日，西班牙法官签发了第二份国际拘捕令，指控皮氏犯有酷刑罪、串谋酷刑罪、劫持人质罪、串谋劫持人质罪、谋杀罪。伦敦警方根据这一令状和国际刑警组织的通知，发出第二份临时拘捕令，皮氏再次被拘捕。欧洲议会当日以压倒多数通过了支持西班牙引渡皮氏的决定。17日、23日，智利政府两次向英国提出抗议，认为皮氏作为一名到英国访问的持有外交护照的政府官员和前国家元首，享有司法豁免权，要求立即释放他；智利总统、外长也发表了类似的声明或谈话，强调智利人

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在智利所作的行为应由智利法院管辖。皮氏及其律师也于22日、26日分别请求英国高等法院撤销上述两项临时拘捕令，并对其颁发人身保护令。该法院决定在向上议院上诉之前中止这两项临时拘捕令的效力，认为这样做是对一位前国家元首就其任职期间所作所为在英国享有不受逮捕和不被引渡的豁免权的正确解释。28日，该法院裁定，皮氏享有外交豁免权，警方无权逮捕、也无权引渡他；30日，又批准他可以有条件地获得保释。英国检察署不服裁决，上诉至上议院。欧盟委员会主席、法德两国的司法部长对英国高等法院承认皮氏享有豁免权表示遗憾，认为根据有关国际公约，皮氏应受到公正审判。11月5日，“大赦国际”及其他代表被害人的人权组织请求介入获得允准，它们主要以书面形式提出了主张或意见，在庭审中，代表被害人的律师所作的陈述没有遭到反对意见。25日，由5名法官组成的上议院法庭以3比2裁定皮氏不享有英国的刑事管辖的豁免权，理由是他所犯的罪行十分严重，根据英国法律和国际法均应受到严厉惩处。12月9日，英国内政大臣宣布同意西班牙提出的引渡皮氏到西班牙受审的请求，并指示英国法院开始与引渡程序有关的调查。智利强烈反对这一决定，并立即召回驻英大使；拉美南方共同市场各国、玻利维亚和智利总统也发表联合声明，反对这一决定。12月17日，皮氏的律师以占多数意见的3名法官中的1名本应回避此案为由，获得上议院上诉法庭采纳，该法庭决定撤销原判并重新组织特别法庭审理此案：因为该法官是“大赦国际”组织筹款部的非受薪董事，其夫人亦在该组织任职多年，而该组织积极参与对皮氏的追诉，所以该法官参与审讯有违法官不得有所偏袒或被怀疑有所偏袒的“自然正义”原则。 〖双方主张及理由〗 西班牙司法当局认为，皮氏在执政期间对西班牙公民所犯的罪行均是违反国际法的罪行，因而也是可引渡的罪行。根据普遍管辖原则，西班牙有权对其行使域外管辖权。智利政府、皮氏及其律师坚持认为，皮氏作为智利的终身参议员和前国家元首，在英国访问期间享有外交或国家豁免权；英国或其他国家对皮氏在任期间的行为均没有域外管辖权，否则，就是侵犯智利的主权。英国检控官员、内政大臣以及外长均认为，根据英国的有关法律及国际公约，皮氏不享有外交豁免权，其所犯罪行为可引渡的罪行。 〖判决及其依据〗

1999年3月24日，由另外7名法官组成的上议院法庭作出重审判决，以6比1的多数裁定皮氏对被指控的酷刑和串谋酷刑不享有豁免权。 终审法庭认为，根据西班牙法官在引渡请求中所提出的指控，皮氏实施犯罪行为的时间都是在1973年至1990年间，地点主要是在智利，即在西班牙以外，受害人大多数不是西班牙公民。因此，适用于本案的是英国1984年《引渡法》第2条的几个条款。该条款对“可引渡之罪”作了明确规定，主要反映了“双重犯罪”原则的要求。它规定：如引渡请求针对的行为发生在第三国（请求国根据自己的法律对该行为拥有域外管辖权），则英国法院根据英国法律须对有关行为也有权行使域外管辖权并处以一年以上徒刑，或该行为在英国也构成犯罪行为（假如它发生在英国的话）并可处以一年以上徒刑。

法庭认为，在西班牙提出的引渡请求中，大部分指控都是涉及发生在1988年以前的使用酷刑和串谋使用酷刑的行为，然而在1988年以前，酷刑并非英国成文法所规定的域外犯罪。根据成文法，英国法院从1988年9月29日开始对在该日以后在英国境外实施的酷刑享有刑事司法管辖权，而不受犯罪行为地及犯罪者或受害者国籍的限制；因为在这天，1988年《刑事司法法》第134条第1款开始生效，但没有溯及力。该条款是为实施1984年联合国大会通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》而制定的。1988年12月8日，该公约在英国被正式批准生效；而它在西班牙和智利被批准生效的日期分别是1987年10月21日和1988年10月30日。引渡请求所涉及的130宗发生在1973年至1990年间的酷刑或串谋使用酷刑的个案，只有3起发生在1988年9月29日以后。因此，法庭裁

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定，就在此日期之前所发生的酷刑或串谋使用酷刑的指控，不属于可引渡之罪；其余少数指控，则属于可引渡之罪。基于同样考虑，法庭裁定，关于皮氏在1978年8月21日之前串谋或企图在西班牙以外的地方谋杀他人的指控，不构成可引渡之罪，理由是英国法院对非英国公民在该日之前在英国境外实施的谋杀行为、串谋在外国谋杀他人的行为均没有管辖权。从这一天开始，用以实施《欧洲防治恐怖主义公约》的《防治恐怖主义法》生效，英国法院对在缔约国境内的若干行为包括谋杀拥有管辖权，但这无济于事，因为对皮氏的串谋或企图谋杀的指控涉及的都是1978年以前的行为。

至于控罪中涉及劫持人质的部分，法庭认为它不符合用以实施1979年《反对劫持人质国际公约》的1982年《劫持人质法》对有关罪行的界定，裁定引渡请求的这一部分为无效。 皮诺切特作为持有外交护照的智利参议员、前国家元首，能否享有在英国的刑事诉讼豁免权并藉此免于引渡？这个问题既涉及英国的国内法，又涉及国际法。英国的有关法律是1978年的《国家豁免法》，该法第20条第1款规定，1964年《外交特权法》可变通适用于国家元首；后一法律第2条则规定，1961年《维也纳外交关系公约》的若干条文在英国具有法律效力，这些条文包括：第29条关于外交代表人身不受侵犯的规定；第31条第1款关于外交代表在接受国享有刑事管辖豁免权的规定；第39条第2款关于享有外交特权与豁免的人员职务终止时，特权与豁免通常在其离境时终止，但对其以使馆人员资格执行职务的行为仍享有豁免权的规定。法庭指出，除非派遣国明示放弃，外交代表在接受国任职期间的行为所享有的刑事管辖豁免是绝对的和没有例外的。由于豁免权适用于有关人员的所有行为，故可以说它是“以人为根据的”；而外交人员卸任后仍保留的有限豁免权，则是“以事为根据的”：它仅适用于有关人员的公务行为，即与执行外交职务有关的、以外交人员的身份所作的行为，而非私人性质的行为。根据以上法律及公约的变通适用和国际习惯法，一位来访的外国国家元首在英国享有“以人为根据的”绝对的刑事管辖豁免；而一位已卸任的前外国国家元首，与其他外国官员一样，在英国可享有“以事为根据的”有限的、适用于公务行为的刑事管辖豁免。 法庭裁定，皮氏被指控的在1988年12月8日以后实施的、可引渡的使用酷刑和串谋使用酷刑行为，不属于其任期内执行职务的行为，不享有豁免权；但在此之之前的行为享有豁免权。理由是，这一天是《禁止酷刑公约》在英国正式生效的日子，而且该公约在此之前已在西班牙和智利施行；也就是说，从这一天起，该公约同时施行于本案的请求引渡国西班牙、被请求国英国和享有刑事管辖豁免权的国家智利。法庭认为，承认一位前国家元首就其任期内的酷刑行为享有豁免权，是与《禁止酷刑公约》的条文和精神相违背的。公约第1条将“酷刑”定义为“公职人员”或“以官方身份行使职权的其他人”为了某些目的而使他人“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”。其中的“公职人员”，既包括各级政府官员，也包括国家元首。这表明，以私人身份而非官方身份对他人施行酷刑，根本不属于公约所针对的“酷刑”的范围。如果说某官员的酷刑行为是公务行为且因此而享有豁免权，《刑事司法法》第134条便变成废文。因为只存在着两种可能性：一是被告人的酷刑行为是以私人身份作出的，那么根本不能根据第134条将他治罪；二是被告人的酷刑行为是以官方身份作出的，那么他享有豁免而不受检控。如果外国前国家元首享有豁免，那么，外国其他官员也应享有同样的豁免，这样，公约规定的普遍管辖原则便形同虚设。在三国都批准公约后，智利不能再以其前国家元首涉嫌的酷刑行为是公务行为为理由主张其享有豁免权，以反对西班牙根据普遍管辖原则就其酷刑等行为向英国提出的引渡请求。 一位法官坚持，外国前国家元首就其任期内的公务行为享有刑事诉讼豁免权。他在法庭表决时投了反对票。

上述最终判决作出后，英国内政部以皮氏健康不佳，不宜接受审讯为由，拒绝了西班牙的引渡请求，并准许皮氏返回智利。与此同时，瑞士、比利时和法国也分别向英国提出了引渡皮

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氏的请求；此外，德国、奥地利、意大利、卢森堡和瑞典的法院也开始了对皮氏的诉讼。 〖评析〗

皮诺切特案在国际上引起了轩然大波。它不仅是一起重大的外交事件，而且它所涉及的国际法问题之多、之复杂，如引渡、普遍管辖权、对国际人权公约的解释与适用、国家豁免权和外交特权与豁免以及个人刑事责任等，在任何一个国家的国内法院的审判史上，都是不多见的。估量这一案件对国际法的发展及其走向，尤其是国际人权法发展及其走向可能产生的影响，现在还为时尚早。其最后判决作出后，各方也褒贬不一。有人欢呼，认为它是国际人权法和国际刑法发展史上的大事，甚至认为它为国际人权法和国际刑法的司法实施的“全球化”打开了大门，使那些在任期间肆意践踏人权的国家元首及政府官员们从此再也难逃法网。也有人担心，普遍管辖权的极度膨胀和国家豁免权的过分萎缩，将使强国、大国以国际警察自居，随时随意地在自己的法院审判他国政府官员在他国发生的违反人权的行为，并干涉其他国家的内政。

在本案判决中，有几点是值得质疑的。第一，西班牙的引渡请求不是通过正常的外交途径提出的，而是由法官以国际逮捕令的形式提出的。这与通常的国际实践、联合国引渡示范条约、《欧洲引渡公约》（西班牙和英国均为缔约国）和英国《引渡法》等是不相符的。第二，法庭承认，如果皮氏作为现任外国国家元首而造访英国的话，他在英国对其在本国的公务行为享有刑事管辖豁免是绝对的。这就不得不使人产生这样的感觉：他仅仅是因为卸任而不能享有豁免权。显然，法律的适用及其结果因人的身份或地位的变化而异，这是违反法治的原则和精神的，对当事人也是不公平的。因此，虽然国际法对外国前国家元首的豁免权问题没有明确规定，但是，来访的外国前国家元首与现任国家元首在被接受国似应具有同样的地位：如果现任国家元首就其在本国的公务行为享有豁免权，那么，前国家元首就其在任时在本国的公务行为也享有豁免权；反之，如果认为前国家元首的上述行为构成国际罪行而不享有豁免权，那么，现任国家元首的上述行为也构成国际罪行而不享有豁免权。 有人认为，对于皮氏持有外交护照且获得英国外交部的签证及该部给予的礼遇一事，应作为其享有外交特权与豁免的根据。这是不能同意的。因为外交护照由一国自行发放，故持照者不一定就属于国际法及有关国际公约规定应享有外交特权与豁免的人员。给予签证及礼遇，可以纯粹基于礼让的考虑。 〖问题〗

（1）评析本案在国际法上的意义。

（2）什么是双重犯罪原则？应该如何适用？

（3）皮诺切特是否因持有外交护照等而享有外交特权和豁免权?为什么？

孙逸仙事件

1896年，中国革命的先行者孙中山，因遭中国清政府通缉，被迫流亡英国伦敦。是年10月11日，孙中山进入大清帝国驻英国伦敦公使馆而遭拘禁，清政府驻英公使拟将其作为囚犯偷送回中国。在朋友的帮助下，孙中山被拘禁于中国公使馆的消息迅速传开，为英国人民和英国政府所悉。迫于英国人民的压力，英国政府向中国驻英公使提出了抗议，并要求立即释放孙中山。中国驻英公使主张公使馆视同中国领土，享有治外法权，英国方面无权干涉。英国政府则坚持认为，中方滥用了外交特权，在公使馆内实施拘禁是违反国际法的。同年10

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月23日，清政府驻英国公使馆释放了孙中山。 请分析：

1．治外法权能否作为外交特权与豁免的根据?

2．清政府驻英公使馆拘禁孙中山的行为是否构成外交特权与豁免的滥用?

能否对他国驻我国的外交人员提起民事诉讼？

外交人员和某些外国组织、国际组织的代表享有外交特权和豁免是一项没有争议的国际法规则。外交特权和豁免权包括：人身不可侵犯、寓所和财产不可侵犯、司法豁免以及免纳捐税和免征关税。对享有外交特权和豁免的外国人、外国组织或者国际组织行使民事管辖权，涉及外交人员的司法豁免权问题。司法豁免权，指一国或者国际组织驻他国的外交代表免受驻在国刑事、行政和民事管辖。从我国法律和国际条约的规定看，外交人员、某些外国组织和国际组织的代表享有司法豁免权是一项原则，但是，民事、行政的管辖豁免和刑事管辖豁免不完全相同，刑事管辖豁免是完全的，而民事、行政的管辖豁免却是受限制的，在以下三种情况下，我国对享有外交特权和豁免的外国人、外国组织或者国际组织可以行使民事管辖权：

1.享有司法豁免权的人的所属国的主管机关明确宣布放弃司法豁免权的。我国的外交特权和豁免条例规定，外交代表的管辖豁免可以由派遣国政府明确表示放弃。外交代表的派遣国既然明确表示放弃外交代表的豁免，外交代表的驻在国当然可以对其行使司法管辖权。

2.享有司法豁免权的人，因私事与对方发生纠纷。所谓私事，我国的外交特权和豁免条例规定了二点：一是外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼；二是外交代表违反不得在中国境内为私人利益从事任何职业或者商业活动的规定，在中国境内从事公务范围以外的职业或商业活动的诉讼。1961年维也纳外交公约规定了三点：一是外交代表在驻在国因自己的不动产与他人发生的诉讼；二是外交代表以私人身份作为遗嘱的执行人、管理人或者继承人因而卷入继承案件的诉讼；三是外交代表在驻在国从事公务范围外的专业或者商务活动的。

3.外交代表本人向驻在国法院提起诉讼而引起反诉的。我国的外交特权和豁免条例规定，外交代表如果主动提起诉讼，对于本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免。1961年维也纳公约规定：外交代表如果主动提起诉讼，而被告提起与主诉直接相关之反诉时，外交代表就不得对这种反诉主张管辖的豁免。

苏联间谍马尔琴柯等五人被中国驱逐出境案

苏联驻中华人民共和国大使馆一等秘书维·伊·马尔琴柯夫妇，三等秘书尤·阿·谢苗诺夫夫妇及其武官处翻译阿·阿·科洛索夫在中国进行间谍活动。1974年1月15日晚，他们在北京市郊区与苏联派遣特务李洪枢等秘密接头，交接情报、文件、电台、联络时间表、密写工具和伪造的边境通告证等间谍用品，以及活动经费等，被我国公安人员和民兵当场抓获。人赃俱在，罪证确凿。

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对苏联驻华大使馆人员的间谍活动，中华人民共和国政府各苏联政府提出了强烈抗议，并于1月19日宣布维·伊·马尔琴柯夫妇，尤·阿·谢苗诺夫夫妇和阿·阿·科洛索夫为不受欢迎的人，立即驱逐出境。

本案涉及国际法的问题有： (一)外交人员享有特权与豁免

根据1961年《维也纳外交关系公约》的规定，外交人员享有特权与豁免，这是为了保证外交代表的正常外交活动而给予的一种特殊的权利和待遇。由于外交人员职务上的需要，给予使馆人员以外交特权与豁免，才能使他们在履行职务时不受任何干扰和压力。正如该公约的序言指出的：“确认此等特权与豁免之目的不在于给个人以利益而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务。

(二)外交人员的活动是在国际法允许范围内，并遵守驻在国的法律 外交人员虽然享有外交特权与豁免，受到驻在国的尊敬和享有优厚的礼遇，根据国际惯例，使馆及其外交人员在享受外交特权与豁免的同时，其行为和活动必须是在国际法允许的范围内，必须遵守驻在国的法律，对驻在国负有一系列的义务，如果外交人员的行为严重地危害当地的社会秩序或驻在国的安全，如行凶打人、酒后开车肇事、或进行政治阴谋和间谋活动等，驻在国可以在现场采取必要的措施。如监视现场，临时拘捕等予以制止。苏联驻我国使馆的马尔琴科等人进行的特务活动，已经超出了国际法所允许范围，违反了我国的法律，是对我主权的严重破坏，也是对国际法准则的粗暴残踏。因此，按照国际法的规定，这些违反我国法律的外交人员理应被宣布为不受欢迎的人，立即驱逐出境。

1856年荷兰驻美国使节杜布瓦拒绝出庭作证案

1856年在美国华盛顿发生一起杀人案，当该案发生时，荷兰驻美国的使节杜布瓦在场。美国为了审理这个案件，杜布瓦的作证对审理此案有绝对的必要。因此，美国国务卿就请杜布瓦出庭作证，虽然承认杜布瓦没有义务这样做。尽管各国驻美国华盛顿的使节对杜布瓦的劝告，杜布瓦仍拒绝照办，没有出庭作证。于是，美国政府就为这件事向荷兰政府提出，而荷兰政府了同意杜布瓦的拒绝，只准许他在美国国务卿面前宣誓作证。但是，依照当地的法律，不在司法机关作证的证词是没有任何价值的。最后，美国政府没有再要杜布瓦作证，而要求荷兰政府将他召回。

本案涉及国际法的问题是：

(一)外交使节在法律上没有义务作为证人提供证言

根据国际法，外交使节没有以证人身份作证的义务，因此，不能被迫、或者被请求在民事、刑事或行政法院出庭作证。杜布瓦拒绝美国政府的出庭作证的要求，这不违反国际法。

(二)同意出庭作证的外交使节必须放弃特权与豁免 外交使节有与驻在国合作的必要，当使馆人员目睹现场的情况，驻在国为使发生的案件能及时破获，要求提供证言时，可以提共证言，但不是到法庭，而是驻在国派人到使馆人员的办公地方去。如果必须要目睹现场的使馆人员到法庭作证时，该使馆人员必须放弃外交特权与豁免，这种权利的放弃，只有经他的本国同意后才行。

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