天瑞水泥案例网络检索内容归纳 - 20120926

陈律师：

以下为对天瑞水泥案例相关检索内容的归纳，供您参考：

《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“10号文”)第十一条规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。” 《外商投资准入管理指引手册》(以下简称“《手册》”)规定：“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。但股份公司中方转让股权的，必须以持有该部分股权1年以上。” 因此，依据《手册》，外国投资者受让中外合资公司的股权无须商务部审批。

目前搜寻到的10号文实施之后成功红筹上市的案例绝大部分均为，在10号文实施前，境内企业已经变为中外合资企业的情形，如岁宝百货、天伦燃气、长兴国际、SOHO中国等,天瑞水泥与该等企业的最重要区别在于天瑞水泥由内资公司变更为中外合资的时间晚于10号文实施之日。依据10号文及《手册》的规定，理论上说，无论设立合资公司的时间早于或晚于10号文的实施之日，只要境内企业不为非外商投资企业，即适用《手册》的规定，该企业红筹上市无须获得商务部的批准。

天瑞水泥具体的重组步骤如下：

内资企业阶段：天瑞铸造及李法伸（李主席胞弟）于2000年9月28日在河南省汝州市成立天瑞水泥，注册资本为人民币5百万元，其获准经营业务范畴为生产及销售水泥和编织袋。天瑞铸造及李法伸于天瑞水泥成立时分别持有该公司的90%及10%股权。

合资企业阶段：于2007年3月15日，天瑞水泥的注册资本增至93,794,872美元。就是次增资，Titan Cement以现金注资36百万美元。是次增资完成后，天瑞水泥转型为一家中外合营企业，并由天瑞集团持有63.9%权益，而Titan Cement则持有余下36.1%权益。天瑞水泥的业务范围扩展至（其中包括）制造及销售水泥、熟料、粉煤灰粉、矿渣粉、混凝土及其他水泥制品。

外商独资投资企业阶段：于2011年4月2日，天瑞集团与天瑞（香港）订立一项股权转让协议，据此，天瑞集团向天瑞（香港）转让天瑞水泥47.5%股权，代价为87,433,333美元，

是次股权转让于2011年4月7日经河南省商务厅批准，并于2011年4月8日完成（为了篇幅起见，并没有将剩余的52.5%的股权转让列出，在本次重组之后天瑞（香港）全资控股天瑞水泥）。

招股章程中关于天瑞水泥重组是否需要商务部审批的论述如下：

“于2006年8月8日，中国6个政府及监管机构（包括商务部和中国证监会）颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（下称“并购规定”），并于2006年9月8日生效。并购规定第十一条对「关联并购」作出规管。倘一间境内公司或企业或一名境内自然人透过由其成立或控制的一间境外公司，收购与其有关或有关连的一间境内公司，必须获得商务部批准。并购规定亦规定，为上市而成立并由中国公司或个人直接或间接控制的境外特殊目的公司（如本公司）须于其证券在海外证券交易所上市及买卖前取得中国证监会的批准。

根据商务部于2008年12月颁布的《外商投资准入管理指引手册》，不论(i)境内股东与海外投资者是否有关连；或(ii)海外投资者为现有股东或新投资者，并购规定并不适用于境内股东向海外投资者转让外商投资企业的股权。鉴于天瑞水泥自2007年起成为外商投资企业，按照并购规定的定义，天瑞集团将其正式持有的天瑞水泥47.5%股权转让予天瑞（香港）的法律性质为外商投资企业的股权转让，而并非内资企业的股权转让。因此，收购天瑞水泥47.5%股权并不受并购规定所限，惟须遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。”

网络上关于天瑞水泥红筹架构的论述：

天瑞水泥重组方式所突破之处在于：（i）直接依据指引手册；(ii)架构灵活，企业根据需要可以选择境内或者境外上市。

该等重组方式存在争议之处要在于并购规定的法律效力明显高于指引手册，因此，指引手册据以解释并购规定欠缺法律上的“上下位法”的支持。这也是从2008年12月以来，市场上一直没有企业直接依据指引手册进行重组并在香港联合交易所有限公司上市的案例出现，也是由于此争议之处的杯葛。根据国内各部委的立法逻辑和套路来看，指引手册实为简化和规范全国商务主管部门行政许可及实践操作而编制的。指引手册既不属于部门规章，也不属于规范性文件，但实践中将对相关商务主管部门的工作将起到指引与参考的作用。商务部在通知中明确要求各级审批部门在工作中参考指引手册，同时严格遵守国家有关法律法规的规定和相关政策要求。因此我们理解对于全国商务主管部门而言，指引手册实质上具有“操作指南”以及“政策导向”的作用，这也是律师有了上述法律意见的“基础”吧。

天瑞水泥案例对红筹上市之影响：

1、并购规定对红筹上市的影响

并购规定于2006年9月8日生效之后，凡外国投资者并购中国境内企业或并购外商投资企业中方股权之时，只要并购方与被并购方存在关联关系，且并购方系境内企业或自然人在境外设立或控制的企业，地方商务部门均会谨慎地上报商务部核准。但是，据我们的了解，截至目前均没有成功案例获得商务部的审批。

2、指引手册赋予红筹上市的可能性

根据对指引手册相关规定字面上的理解，如下途经的操作似乎不属于商务部审批的范围：第一步：引入非关联的外国投资者，将境内公司变更为外商投资企业；第二步：中方将其在该外商投资企业中的股权出售给中方在境外关联公司。那么，在上述两步完成之后，该境外返程控股结构建立，根据该指引手册的规定，应不需要再报商务部审批，而应按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》报请适当权限的商务部门进行核准。这就为内资企业红筹上市带来操作的空间和可能性，但愿更多的项目按照指引手册重组成功，走顺境外上市之路。

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