奥鹏东北师范大学期末—国际私法

期末作业考核

《国际私法》

满分100分

一、名词解释（每小题5分，共20分）

1．识别: 指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一种冲突规范的法律认识过程。

2. 行为地法: 指涉外民事行为发生地的法 律。源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则，用来解决行为内容方面的法律冲突。

3. 领事婚姻: 指在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公民到本国 在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式缔结婚姻。

4. 国际民事诉讼程序: 是指含有国际因素，或者从某个主权国家的角度来说，含有涉外因素的民事诉讼。也就是说，在有关的民事诉讼中涉及到两个或两个以上国家的人和事，或同两个或两个以上的国家存在不同程度的联系

二、简答题（每小题10分，共40分） 1. 简述国际私法与民法的主要区别。

答：区别：1.调整对象不同。国际私法调整涉外民事关系，即跨国自然人和法人之间的人身关系和财产关系，一般不包括国家、经济组织之间的经济关系；民法调整公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系和财产关系。

2.主体不同。自然人、法人 VS. 自然人、法人、国家、国际组织 3.法律渊源不同。

4.调整方法。 间接 VS. 直接 2．国籍积极冲突的解决方法。

答：1、积极冲突的解决 对自然人国籍的积极冲突，国际私法大致有以下解决办法：

在当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍的，以内国国籍为其国籍国； 在当事人所具有的两个或者两个以上的国籍均为外国国籍的，国籍私法的解决办法是：

a.如果是异时取得的，以最后取得的国籍为准；

b.如果是同时取得的，以当事人住所或惯常居所为其国籍国；

c.以与当事人有最密切联系的国籍为准。 我国现有的最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”这一规定涉及的双重国籍者是指外国人的情形，中国国籍法不承认中国公民拥有外国国籍，一个中国公民取得外国国籍即自动丧失中国国籍。 内

国籍优先---多个外国籍（最后取得者优先，有住所、惯常居所者优先，最密切联系者优先）

2、消极冲突的解决 对自然人国籍消极冲突的解决方法，国际私法的立法和实践主要有： 以当事人住所地国家的法律为其本国法；如果当事人无住所地或者其住所无法确定时候，则以其居所地国家的法律为其本国法；如果当事人的居所也不能确定，多数国家主张以当事人居住地国家的法律为其本国法，或者径直适用法院地法。我国现有的最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第181条规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律 3.先决问题的构成要件。

答：先决问题 （preliminary question）

又称附带问题，是指在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。 先决问题的构成要件：

1、主要问题依法院地法的冲突规范，应适用外国法作为准据法。

2、该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出。

3、依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地法适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律做准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同 4、承认和执行外国法院判决的一般条件。

答：对于外国法院判决的承认与执行，任何国家都是有条件地进行的，不过不同的国家对这一条件规定不一。各国国内法和国家条约，外国法院判决的承认与执行的条件主要包括： （一）作出判决的外国法院有合格的管辖权 （二）外国法院的判决是确定判决 （三） 诉讼程序的公正性

（四） 外国法院的判决是合法取得

（五） 外国法院的判决不与内国已经承认的相同诉讼的判决相冲突 （六） 作出判决的法院适用了被请求国家冲突法所指向的准据法 （七） 存在互惠关系

（八） 外国法院的判决不违反内国公共政策 三、论述题（共20分）

1、试论述我国在国际民事诉讼管辖权上国内立法的主要规定。

答：我国关于国际民事诉讼管辖权的法律渊源主要是国内立法和国际条约。 （一） 国内立法

我国目前调整国际民事诉讼管辖权的主要法律是1991年《民事诉讼法》，1992年最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》以及1999年的《海事诉讼特别程序法》。总结起来，我国关于民事诉讼管辖权的规定可以分为以下几个方面：

1.一般管辖

我国主要以属地管辖为管辖权依据，一般适用“原告就被告”原则。 2.特殊管辖

《民事诉讼法》第243条专门针对国际民事诉讼规定了特殊管辖的情形，即因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 3.专属管辖

我国《民事诉讼法》第34条、246条和237条确定了我国对国际民事诉讼专属管辖的范围是四种诉讼，即因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； 4.协议管辖

《民事诉讼法》第244条明确规定了协议管辖，“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。 四、案例题（共20分）

1、.中国公民张某原与丈夫蔡某侨居马来西亚，解放初期，张某偕子女回中国厦门定居。1958年，张某用丈夫蔡某寄回的侨汇购买了厦门市住房一座，房主登记为张某。此后，其子女又先后出国或去香港定居。1987年，张某申请去香港定居获准。因在厦门已无亲人，欲在出境前将此房卖掉。经人介绍，张某在未取得其丈夫同意情况下，与印尼华侨吴某于1989年4月签订了房屋买卖契约，将该房以人民币15000元出卖给吴某。签约后，张某收取了大部分房款，并将部分房屋交给吴某居住。同年10月，双方前往房管部门办理产权过户手续，因张某未能提供其夫同意出卖的证明，房管部门未给其办理产权过户手续。此后，张某因身体原因，未去香港定居；同时，其夫蔡某得知其卖房之事，从国外来信指责，并通过律师到房管部门，要求不予办理产权过户手续。在此种情况下，张某向吴某表示要求取消买卖房屋契约，各自返还已收取的房款和占住的房屋。吴某因坚持房屋买卖有效，双方不能协商解决，吴某于1990年11月起诉至一审法院，要求确认房屋买卖有效。请问：1）本案应适用哪国法律？2）张某与吴某之间的房屋买卖关系是否有效？ 答：

1、使用法律：中国大陆法律。既是行为发生地、合同履行地，也是房屋所在地。 2、买卖关系有效。 房产证登记为张某，除记载外，购买人无从知道房屋实际权利状况。

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