新专利法详解 完整打印版-doc版

9

新专利法详解

（2008年第三次修改新专利法）

2010年整理

1

2

第一条【立法宗旨】

第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。

【解释】本条明确了《专利法》的立法宗旨。

2000年第二次修改《专利法》，将本条的规定改为：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”

《专利法》的第二次修改至今已有8年的时间。在此期间，我国经济社会发生了显著变化。随着时间的推移和经验的积累，我国对知识产权制度本质特点和运行规律的认识也在不断深化。近年来，党和国家领导人高度重视知识产权工作，将知识产权的重要性提到了前所未有的高度。党的“十七大”明确提出了提高自主创新能力、建设创新型国家的战略目标，并明确提出要实施知识产权战略。2008年6月，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，指出：“实施国家知识产权战略，大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力，有利于增强我国自主创新能力，建设创新型国家；有利于完善社会主义市场经济体制，规范市场秩序和建立诚信社会；有利于增强我国企业市场竞争力和提高国家核心竞争力；有利于扩大对外开放，实现互利共赢。必须把知识产权战略作为国家重要战略，切实加强知识产权工作。”这对我国专利制度的发展提出了新的更高要求。

专利制度是知识产权制度的重要组成部分，《专利法》的作用不仅体现在维护专利权人的合法权益、促进科学技术的进步，还应当将其提升到建设创新型国家、促进经济社会发展的战略高度。基于上述认识，本次《专利法》修改将本条规定修改为：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”

本条规定专利法的立法宗旨。我国专利立法以实现以下五个目标为宗旨： 一、保护发明创造专利权

“保护发明创造专利权”是专利法的核心。专利法第一条开宗明义点明了我国用单一的授予专利权的形式保护发明创造。

什么是专利？人们曾经试图用各种方式准确予以定义，其中为人们较为普遍接受的一种说法是：“专利是由政府机关或者代表若干国家的地区性机构根据申请所颁发的一种文件，这种文件记载了发明创造的内容，并且在一定的时间期间内产生这样一种法律状况，即获得专利的发明在一般情况下只有经专利权人的许可才能予以实施。”

专利权是知识产权的主要组成部分之一，而知识产权是一种关于无形财产的财产权，其保护对象是“人的心智、人的智力创造”。这是将其称为“知识产权”的原因。

正如任何财产权的内容、范围以及财产所有人的权利、义务要受到某些限制一样，专利权也不是一种绝对的权利。例如当一项在后专利是对他人的在前专利的某种改进时，在后专利的专利权人未经在前专利的专利权人同意，就不能实施自己的发明创造，否则就构成侵犯在先专利的行为。当发明创造涉及国家和公众的重大利益时，国家可以对该专利予以推广应用或者批准强制许可。

在我国历史上，专利制度的孕育是同中国封建社会的解体、商品市场的逐渐形成联系在一起的。19世纪中叶，外国资本主义的入侵促进了中国社会的演变，自给自足的自然经济基础受到破坏，为发展资本主义生产提供了某些客观的条件和可能。一些接受了西方资产阶级民主思想的知识分子开始将专利制度的思想引入中国。1898年（光绪24年），光绪皇帝接受维新派建议，决心变法，在“百日维新”运动中提出了“除旧布新”的设想，发布了包括奖励新发明在内的数

1

十条改革政令，颁布了“振兴工艺给奖章程”，设置了为期50年、30年、10年的专利制度。这是我国历史上实行专利制度的初次尝试。然而，从那时直到新中国诞生前，中国人民饱受外国侵略者的欺侮，长期陷人战火之中，没有真正施行专利制度的客观环境。

新中国诞生初期曾经实行过对不同的发明分别给予专利证书或发明证书的双轨制。然而，由于历史原因，这种制度并没有真正予以施行。直到1984年制定《中华人民共和国专利法》，我国才在真正意义上建立了自己的专利制度。鉴于双轨制对发明创造的鼓励作用不大，不利于调动发明人作出发明创造的积极性，与其他国家进行交往也有一定麻烦和困难，经过充分酝酿和比较分析，我国1984年制定的专利法明确规定用单一的专利制度保护发明创造。 二、鼓励发明创造

国家应当鼓励发明创造的必要性是不言而喻的。本条规定专利法旨在用授予专利权鼓励发明创造。

发明创造是人的智力劳动成果，有价值和使用价值。发明创造的水平直接反映一个国家科学技术的水平，而科学技术的水平已经成为决定综合国力最为重要的因素，这是当今世界形势的重要特点之一。发明创造不仅带动经济的快速发展，而且引起产业结构的不断调整变化，加快产品和技术的更新换代，促进市场竞争，推动社会生产和生活方式的变革，进而导致地区和国家力量的对比产生变化。

什么样的方式能够更好地鼓励人们进行发明创造？对此，我国进行过不同的尝试。

在改革开放之前，我国长期依靠奖励制度来鼓励发明创造，实行的是所谓“一家开花，百家引进”的体制，也就是发明创造做出后归国家所有，任何单位都可以无偿地予以使用。在这种体制下，发明人得到的回报是获得奖状、奖章、奖金等奖励，发明人及其所在单位不能从发明创造的实施中获得经济效益，因而也就无法回收为完成发明创造所作的投资。这种状况不利于调动广大科技人员及其所在单位发明创造的积极性，因此，虽然国家年年拨款搞科研，年年拨款奖励发明创造，但高水平的科研成果总不是很多。

国内外的经验都证明，为了更为有效地鼓励发明人多发明创造，国家必须建立一种制度，使完成发明创造的单位或者个人能够从中获得经济利益。对发明创造授予专利权保证了专利权人享有优越的竞争地位，能够帮助他们收回完成发明创造所付出的投资，国家往往不需另外花钱奖励，就能促使发明人公开新的技术，为公众及时输送有用的技术信息，丰富人类知识宝库。美国前总统林肯有一句名言，即专利制度是“给天才之火增添利益之油”，这个比喻是很恰当的。

事实上，并非所有的发明创造都能够产生良好的技术效果和社会效果。只有取得效果的发明创造才应当得到社会的回报，这是理所当然的。然而，如何正确、公正地评价发明创造能否产生效果以及能够产生何种程度的效果，却是我国过去一直在努力，但结果却始终不甚理想的一件事情。而这一点正好体现了专利制度和过去的奖励制度之间的高下。在专利制度下，专利权人获得经济利益是通过自己实施专利、许可他人实施其专利以及制止他人的侵权行为来实现的。获得专利保护的发明创造是否有价值由市场来决定，专利权是否值得保留由专利权人自己来判断，而不是由某些人或者某个机构以审核、鉴定的方式予以评判，因而其结果也就更为公正和客观。换句话说，专利制度的运作方式确保“利益之油”能够有选择性地增添在价有所值的“天才之火”上，这是专利制度的突出优点之一。 三、有利于发明创造的推广应用

鼓励作出发明创造并不是专利法的终极目的。发明创造的意义在于通过其实际应用，能够减少投人、增加产出、提高质量、发展生产力、促进社会的进步与繁荣。如果一项发明创造仅仅停留在技术方案上，完成之后就束之高阁或不予实施即推广应用，再好的发明创造也没有实际意义。我国决定建立专利制度来保护发明创造，其重要原因之一还在于专利制度有利于发明创造的推广应用。

首先，专利制度能够鼓励专利权人主动实施其专利技术。授予专利权为申请人提供了优越

2

的竞争地位，任何他人使用其发明创造都应当向专利权人支付一定的报酬，从而为专利权人提供了获得经济利益的可能。但是，真正获得经济利益还要靠专利的实施，这就要求申请人通过自己实施或许可他人实施，将先进的技术付诸实践。在专利制度下，由于发明人有望通过实施其发明创造获得经济利益，这就为发明创造的推广应用增添了动力。专利制度是利用经济杠杆，而不是行政命令来鼓励发明创造的推广应用。实践表明，这种经济杠杆的作用更为有效。

其次，专利制度为他人实施专利技术创造了更为有利的条件。根据专利法的规定，专利申请人必须对发明创造作出清楚、完整的说明，使所属领域的技术人员通过阅读说明书就能实施该发明创造。专利法规定授予专利权的发明创造必须以政府公告的方式予以公开或公告，因此最迟到授权时，公众就能够通过正规的渠道获知发明创造的内容。专利文献构成了专门一类技术信息源，有专门的分类体系，其详细深人程度远远超过目前普遍采用的图书分类体系，使用者可以根据自己的需要方便、迅速地找到他所关心的内容。专利文献除了纸件形式之外，还有各种载体形式，公众可以很容易地获得。目前，各种类型的专利信息数据库有了很大的发展，具有十分强大的检索功能，公众可以通过联网方式进行查阅。这样，专利制度就为社会公众提供了一个内容详实、格式统一、查找方便，并覆盖各个技术领域的巨大信息源，大大地方便了技术信息的获取，从而也就大大促进了发明创造的推广应用，能够减少重复研究，降低研究开发的成本。

第三，专利制度有利于从外国引进先进科学技术，也有利于我国的先进科学技术走向世界，从而促进发明创造的国际推广应用。发达国家的新增国民产值一大半是靠跨国公司经营国际贸易，占领国际市场而获得。专利制度的建立为我国企业跨出国门、参与国际技术贸易竞争创造了有利的环境。

应当指出的是，专利法提供的保护要有利于其保护的客体，即发明创造的“推广利用”，这是专利法与商标法、著作权法之间的重要区别之一。本条将“有利于发明创造的应用”作为专利法的宗旨之一，是因为从社会和公众的利益出发，应当鼓励和号召使用新的、更好的技术。商标专用权的保护客体是一种商品或者服务区别于其他商品或者服务的标记，国家并不鼓励和号召生产相同产品的厂家都使用相同的商标。倘若如此，商标就失去了其意义。因此，对注册商标的保护对象来说，没有“推广应用”一说。著作权保护的客体是文学、艺术作品，所保护的是这些作品的表现形式，而不是作品的内容，对其保护的对象来说也不存在“推广应用”一说。 TRIPS协议第7条规定，“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”上述规定在谈到促进转让和传播时，所涉及的也是“技术”，而不是其他知识产权的保护客体。

专利法中有些规定就是为了有利于技术的推广应用而专门订立的，从而导致对专利权的保护具有一些与商标专用权、著作权的保护不同的特点，其中最为明显的就是保护期限。在这三种知识产权中，专利权的保护期限最短，世界各国的法律都如此规定。这决非偶然，而是包含了深刻的内在原因，因为从建立专利制度的宗旨出发，专利独占权的时间不能过长，较短的保护期限有利于公众尽快地自由使用专利技术。 四、促进科学技术的进步与创新

专利制度能够促进技术信息的交流，有利于发明人回收科技研究的投资，避免重复研究，因而可以起到鼓励发明创造，促进科学技术发展的作用。对这一点，1984年制定的专利法和1992年专利法修改案都予以充分肯定。在专利法的第二次修改中，将原来的“促进科学技术的发展”改为“促进科学技术的进步与创新”，一是因为“促进科学技术的进步与创新”与“促进科学技术的发展”在含义层次上有所不同；二是因为“促进科学技术的进步与创新”是我国1999年全国科技大会确定的目标，是一个富国强民的系统工程。将“促进科学技术的进步与创新”写人专利法，意味着专利工作必须贯彻全国科技大会的精神，在专利的观念、管理和保护上都更上一层楼。具体而言，“促进科学技术的进步与创新”有以下两个方面的含义：

3

第一，将专利工作纳入技术创新体系。是指应当正确处理好专利与技术创新的关系，把专利的拥有．量、质量和专利技术的实施程度作为衡量技术创新能力和水平的重要指标，把掌握和利用专利技术和专利信息纳入到科技跟踪、立项、研究开发、产业化等技术创新的全过程，解决科技与经济脱节的现象，为科技成果和新技术进人市场、实现产业化创造条件。

第二，确立和强化企业在技术创新中的主体地位。是指应当通过开展以获得专利为主的技术创新工作，形成一批拥有自主知识产权、具有竞争优势的高新技术企业，指导和帮助企业建立、完善专利管理和专利保护制度，解决企业技术创新能力薄弱等根本问题。 五、适应社会主义现代化建设的需要

实现社会主义现代化是我国全党全民在整个社会主义初级阶段的根本目标。社会主义现代化建设包括工业现代化、农业现代化、科学技术现代化和国防现代化。应当说，科学技术现代化是实现四个现代化的关键。通过专利法的第二次修改，明确规定专利法除了应当保护发明创造专利权、鼓励发明创造、有利于发明创造的推广应用外，还应当“促进科学技术的进步与创新”，这就为专利工作纳入全国科技创新体系奠定了法律基础，也将使专利工作更有效地适应社会主义现代化建设的需要。

第二条【发明、实用新型和外观设计的定义】

第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。 发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。 外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

【解释】对本条的修改在于增加了发明、实用新型和外观设计的定义。

本条在本次修改前规定“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计”。然而，原《专利法》通篇未对发明、实用新型和外观设计作出定义，而是由《专利法实施条例》第二条予以规定。这导致《专利法》本身的规定不够完备。

发明、实用新型和外观设计的定义直接涉及能够被授予专利权的主题范围，这是授予专利权的条件之一，也是专利法律制度的基本概念和重要基础，不宜由法律位阶低于《专利法》的《专利法实施条例》予以规定。因此，本次修改将原《专利法实施细则》第二条对发明、实用新型和外观设计的定义移人本条，分别作为本条第二、第三、第四款，即：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”

“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。” “外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

在本次修改《专利法》的过程中，对上述定义曾经提出过两方面的修改建议。

一是有专家学者建议删除第二款和第三款中的“新的”二字，其理由在于：《专利法》第二十二条第二款规定了发明和实用新型的新颖性，该款全面、准确地界定了“新的”一词的含义，是判断发明和实用新型是否具备新颖性的直接法律依据。保留该两款的“新的”二字，会导致《专利法》的不同条文以不同的方式涉及同一概念，容易使公众对《专利法》的理解和施行产生混淆。

经研究讨论，立法机构认为本条规定了《专利法》所称发明创造的内涵，如果删除“新的”二字，从本条的文字上看，对产品或者方法提出的任何技术方案都可以称为“发明”，对产品的形状、结构或者结合提出的任何适于实用的技术方案都可以称为“实用新型”，这有悖于公众对“发明创造”一词的理解，容易导致混淆。现实中之所以产生判断发明或者实用新型是否具备新颖性应当以本条规定的定义为准，还是以《专利法》第二十二条第二款的规定为准的问

4

题，主要是因为原《专利法实施细则》规定初步审查包括发明或者实用新型是否符合定义的审查，而这一审查会涉及是否是“新的”这一问题。该问题可以通过完善《专利法实施条例》和《审查指南》规定的方式予以解决，不必通过删除“新的”二字来解决。

二是有专家学者建议将外观设计定义中的“富有美感”修改为“具有装饰性”，其理由认为：“富有美感”属于人的主观感受，现实中不同人对同一设计方案的主观感受会有所不同，有人可能认为很美，有人可能认为不美，因而可能导致判断结论因人而异，难以有一个客观的标准。 全国人大法律委员会专门就此问题进行过较长时间的讨论，最后决定还是保持原来的规定不变，其理由在于：第一，其他国家的相关法律有的采用“具有装饰性”的措辞，有的采用“富有美感”的措辞，TRIPS协议第25条和第26条没有给出外观设计的定义，这表明该协议无意统一各成员对外观设计的定义；第二，“富有美感”一词的主要作用在于表明判断是否属于外观设计专利权的保护客体，应当关注的是产品外观给人的视觉感受，而不是该产品的功能特性或者技术效果，这是外观设计专利与发明和实用新型专利之间的本质区别，＿“富有美感”一词应当作广义理解，不受具体个人的感受是“美”还是“不美”的影响；第三，现实中并没有出现过仅仅由于认为“不美”而拒绝授予外观设计专利权或者宣告一项外观设计专利权无效的事例。立法机构认为，基于上述情况，将“富有美感”修改为“具有装饰性”，将难于向公众解释该修改希望带来以及实际带来了何种实质性变化。 本条规定“发明创造”一词的含义。

专利法第一条明确规定专利法的立法宗旨是通过授予专利权来保护发明创造，这表明专利权的客体是发明创造。

在日常生活中，“发明创造”一词泛指新的、前所未有的东西，至于这个“新”和“前所未有”究竟以什么时间和什么范围为标准，则没有明确的概念。有的人将科学发现也称为发明。 我国专利法中采用的“发明创造”一词有特定的含义，是发明、实用新型和外观设计的合称。在专利法条文中，凡是对发明、实用新型和外观设计三者都适用的，称为“发明创造”；如果仅对发明适用，称为“发明”；仅对实用新型适用的，称为“实用新型”；对实用新型和外观设计二者适用的，称为“实用新型和外观设计”，余者类推。与此相对应，专利法中提到的发明创造专利是指发明、实用新型和外观设计三种专利。例如专利法第十一条第一款适用于发明专利权和实用新型专利权，同条第二款只适用于外观设计专利权。如果某一规定适用于三种专利权，则条文中一般只提“专利权”，例如第五条和第十六条。

专利法中没有规定发明、实用新型和外观设计的定义，该定义规定在实施条例第二条中，现分别说明如下： 一、发明

专利法实施条例第二条第一款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”从这一定义可知，一项发明具有如下特点： （1）发明是一项新的技术方案 一般而言，技术方案是指运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定技术问题的具体构思，是利用自然规律、自然力使之产生一定效果的方案。世界知识产权组织的经典教材指出：发明是人脑的一种思维活动，是利用自然规律解决生产、科研、实验中各种问题的技术解决方案。 技术方案一般由若干技术特征组成。例如产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等；方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程，所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

科学发现和科学理论只是人们对自然界中客观存在的未知物质、现象或变化过程的认识和对其规律的总结，不是利用自然规律去能动地改造世界，因而不属于专利法所称的发明创造，不是专利法保护的对象。例如发现闭合导体在磁场中作切割磁力线运动会产生电流并不能申请专利，但根据该原理制造出发电机就显然是一种可获专利保护的发明。此外，经济活动和行政

5

管理工作等方面的计划、规则和方法等，由于只涉及人类社会活动的规则，没有利用自然力或自然规律，因而也不属于专利法保护的对象。其他智力活动的规则和方法，例如下棋规则、游戏规则、汉语拼音方案、提高记忆力的方法等，由于只是指导人们判断、记忆、推理、分析的规则和方法，不具有技术内容，也不能成为专利法保护的对象。关于是否属于专利法保护对象的问题，请详见对专利法第二十五条的解释。 （2）发明分为产品发明和方法发明两大类型

产品发明包括所有由人创造出来的物品，例如对机器、设备、部件、仪器、装置、用具、材料、组合物、化合物等等作出的发明。方法发明包括所有利用自然规律的方法，又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型，例如对加工方法、制造工艺、测试方法或产品使用方法等所作出的发明。

专利法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是对现有技术的改进，例如对某些技术特征进行新的组合，对某些技术特征进行新的选择等，只要这种组合或选择产生了新的技术效果，就是可以获得专利保护的发明。 二、实用新型

专利法实施条例第二条第二款规定：“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”

实用新型与发明的相同之处在于实用新型也必须是一种技术方案，而不能是抽象的概念或者理论表述。实用新型与发明的不同之处在于：第一，实用新型只限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等，也不能是没有固定形状的产品，如药品、化学物质、水泥等；第二，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。针对后一特点，人们一般将其称为小发明。

产品的形状是指产品具有可以从外部观察到的确定的空间形状；产品的构造是指产品的内部构造，即产品的组成部分及其结构，它们具有确定的空间位置关系，以某种方式相互联系而构成一个整体。物质的微观结构，例如分子结构、原子结构等，不属于实施条例第二条第二款所称的“构造”。

为了更好地贯彻执行专利法及其实施条例，1989年12月21日，中国专利局依据原专利法实施条例第九十五条发布了第二十七号公告，规定下列各项不属于实用新型专利的保护对象： （1）各种方法，产品的用途；

（2）无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料； （3）单纯材料替换的产品，以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品； （4）不可移动的建筑物；

（5）仅以平面图案设计为特征的产品，如棋、牌等；

（6）由两台或两台以上的仪器或设备组成的系统，如电话网络系统、上下水系统、采暖系统、楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等；

（7）单纯的线路，如纯电路、电路方框图、汽动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品（如放大器、触发器等）； （8）直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具。

上述各项不授予实用新型的内容中，有的是从实用新型应当具有确定三维形状、适于实用的产品的定义出发的，例如无确定形状的产品、单纯材料替换的产品；有的是出于政策上的考虑，例如不可移动的建筑物、系统。第8项主要是考虑到这些以电、磁、光、声、放射或其结合方式直接作用于人体的医疗器具关系到人身的健康和安全，而我国对实用新型专利申请不进行实质审查，经过初步审查即授予专利权，为了维护公众和消费者的利益，防止一些未经严格科学试验或测试、会对人民身体健康造成不良影响的医疗器具借专利的名义对公众产生误导作用，因此将它们排除在实用新型专利权的保护对象之外。

第二十七号公告是根据我国的实际情况对实用新型专利授权范围作出的补充规定。多年的

6

实践表明其总体效果是好的，对实用新型专利制度的正常运作起了保障作用，但是，对获得实用新型专利权的主题范围的限定应当是专利法或者实施条例予以规定的重要问题之一。该公告只是原中国专利局的部门规章，以部门规章的形式对专利法、实施条例的一个重要问题作出变通规定，从法律效力上看存在问题。专利法实施条例对驳回实用新型专利申请的理由以及请求宣告实用新型专利权无效的理由都作了穷尽性的规定，因此多年以来一直对能否依照该公告驳回实用新型专利申请以及能否依照该公告宣告实用新型专利权无效存在争议。此外，随着我国专利制度的发展，公众对该公告的具体内容也提出了一些修改的意见。

基于这种情况，国家知识产权局于2001年6月25日发布第七十七号公告，宣布第二十七号公告于2001年7月1日起废止。随着专利法及其实施条例的第二次修改，国家知识产权局也将对其审查指南进行修改，其中将对第二十七号公告所涉及的内容作出相应调整。 三、外观设计

原专利法实施条例第二条规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”根据这一定义，外观设计可以分别针对产品的形状、图案、色彩作出，也可以针对三者之间的结合作出。从实施专利法以来的情况看，产品的形状和图案可以分别单独构成适于外观设计专利保护的设计方案，但是色彩却难于单独构成，需要与形状或者图案结合起来，才适于获得外观设计专利保护。基于这一原因，在第二次修改实施条例时，将外观设计的定义修改为：“专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。” 外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状，但不同的是，实用新型是一种技术方案，它所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的；而外观设计是一种设计方案，它所涉及的形状是从产品美感的角度出发的。

从上述定义出发，外观设计是关于产品外表的装饰性或艺术性的设计。这种设计可以是平面图案，也可以是立体造型，或者是二者的结合。一般而言，它具有下述特点： （1）只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计。

（2）必须能够在产业上应用，也就是能够为生产经营目的而制造，如果产品的形状或图案不能用工业的方法复制出来，或者不能达到批量生产的要求，就不是我国专利法意义上的外观设计。 （3）能给人以美的享受，即“富有美感”。

对外观设计授予的专利叫外观设计专利。授予外观设计专利的目的主要是促进商品外观的改进，既增强竞争能力，又美化人民生活。随着国际市场的扩大、国内外市场竞争的日趋激烈和人类生活水平的不断提高，对产品的外观设计给予有效保护的必要性已变得更为突出。这是因为改善外观设计与扩大商品销售有着密不可分的关系，当产品的质量和性能相同时，外观设计的好坏能直接影响消费者的选择，影响产品的销售量。事实证明，一个企业可能因为快速、大量生产在外观上适合公众爱好的产品而获得显著的经济效益。反之，产品将难于销售。正因为如此，工业界和各国政府都在努力加强对产品外观设计的保护。TRIPS协议第25条明确规定：“对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。” 第三条【国家知识产权局和地方管理专利工作部门的主要职责】

第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。 【解释】本条规定了国家知识产权局和省、直辖市、自治区人民政府管理专利工作部门的主要职责。

巴黎公约第12条规定，该联盟各国承诺设立工业产权专门机构和向公众传递专利、实用新型、外观设计和商标的中央机构。该专门机构应定期出版公报，按时公布专利权人的姓名和取得专利的发明概要，以及注册商标的复制。在多数国家，承担上述工作的机构也负责审查批准

7

专利。在1984年制定的专利法中，本条规定：“中华人民共和国专利局受理和审查专利申请，对符合本法规定的发明创造授予专利权。”1992年第一次修改专利法时对上述规定未作改变。 在专利法的第二次修改中，本条有重大修改。这首先是因为在1998年国务院政府机构改革中，中国专利局更名为国家知识产权局，被赋予了宏观管理全国专利工作的职能。受理、审查、批准专利申请的任务已委托其下属单位专利局负责。其次是为了进一步完善我国的专利工作体系，强化专利保护，明确我国行政执法和司法执法并行运作的专利权保护模式。本条首次在专利法中明确了地方专利管理机关的地位，即“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。”这意味着各省、自治区、直辖市人民政府应当设立管理专利工作的部门，负责本行政区域内的专利管理工作。根据实际情况的需要，省、自治区、直辖市级以下的人民政府也可以设立管理专利工作的部门，负责其行政区域内的专利管理工作。 对本条的修改与对专利法第一条的修改是一致的，即专利立法要为科学技术进步和创新服务。 一、国务院专利行政部门

本条所称的国务院专利行政部门是指国家知识产权局。根据1998年国务院机构改革的方案，原中国专利局更名为国家知识产权局，是国务院直属的行政机构。更名后的国家知识产权局增加了统筹协调涉外知识产权事宜的职能，并规定由其承担原国务院知识产权办公会议办公室的工作。国家知识产权局将原中国专利局承担的对专利申请的受理、审查、复审以及对无效宣告请求的审查业务委托国家知识产权局专利局承担。国家知识产权局专利局为国家知识产权局的下属事业单位。

国家知识产权局的职能包括：

（1）提出专利法及其实施条例的修改草案；研究相关的知识产权法规；组织制定专利工作的规章制度。

（2）研究拟定知识产权涉外工作的方针、政策；研究国外知识产权发展动向；统筹协调涉外知识产权事宜（含必要的对外知识产权谈判）；负责专利工作的国际联络、合作与交流活动。 （3）组织制定全国专利工作发展规划和专利信息网络规划。

（4）组织制定专利确权、侵权判断标准并指定管理确权机构；指导地方处理专利纠纷和查处冒充专利行为的工作；负责专利代理机构的审核、人员资格的确认；指定涉外专利代理机构。 （5）组织、推动专利法及有关法规的宣传普及工作；规划有关知识产权的教育与培训。 （6）承办国务院交办的其他事项。

与其他国家一样，我国对专利申请的受理和审查以及专利权的授予统一集中进行，而不是分散在各省市进行。其原因有如下几点：

第一，专利权是在全国范围内有效的一种独占权，对一项发明创造只能授予一项专利权，授予给一个人，就不能再授予其他人。为了避免专利权的重复授予，只能采取集中受理、审查的方式。

第二，专利审批是一项技术性和法律性很强的工作。为了统一审查标准，由全国人大常委会颁布的专利法作原则规定，国务院颁布的行政法规即专利法实施条例加以具体化，再由国家知识产权局颁布的部门规章即《审查指南》（以下简称审查指南）进一步制定审查规则。由于专利涉及的技术领域很广，审查员在依据法律法规和部门规章进行专利审查时要准确地掌握标准也并非易事。在国家同一个行政部门内进行审查工作，有利于统一审查标准。

第三，专利审查需要一批能够胜任此项工作的审查员。这些人需要经过较长时间的培训，要懂技术、懂法律、懂外语，还要懂专利审查业务，熟悉专利文献。除了审查员之外，进行专利审查工作还必须具备必要的审查手段，其中主要是专利文献和计算机管理系统。PCT条约规定的最低检索文献必须包括美国、德国、法国、英国、日本、俄罗斯（包括前苏联）、瑞士、欧洲专利局、PCT条约、非洲知识产权组织的专利文献，以及169种科技期刊。所有这些文献加在一起，其数量相当庞大。随着信息技术的发展，专利审查中所利用的信息源在不断扩张，各种类型的科学技术电子数据库得到了越来越多的利用。为了能够及时有效地进行检索，需要配备大型的计算

8

机系统和容量巨大的数据库。从经济的角度出发，专利审查工作也应当集中进行。

考虑到我国幅员辽阔，为了方便申请人，根据专利申请业务的需要，国家知识产权局在沈阳、济南、长沙、南京、成都、上海等城市设有9个代办处，代为受理专利申请。需要注意，除了判断申请是否符合专利法及其实施条例规定的受理条件之外，这些代办处不进行专利申请的其他审查工作。

根据本条，我国经国家知识产权局专利局审查，批准授予下述三种专利： 1．发明专利

对发明专利申请所授予的专利叫发明专利。发明专利是各类专利中历史最为久远的一种，也是最基本和最重要的类别。其他一切种类的专利，都或多或少从其派生、演变而来，或是对发明专利的补充和完善。根据我国专利法的规定，授予发明专利应当经过实质审查，实行早期公开、请求审查制。发明专利权的期限为自申请日起20年。 2.实用新型专利

对实用新型专利申请所授予的专利叫实用新型专利。除我国、巴西、南朝鲜等称其为实用新型专利外，其他国家一般称其为实用新型或实用新型证书，以示与发明专利的不同。

从历史上看，实用新型保护制度比发明和外观设计保护制度建立得晚。世界上第一部实用新型条例在1843年颁布（英国）。其后，德国于1891年、日本于1905年分别颁布了实用新型法。建立实用新型保护制度是对专利权仅仅授予创造性较高的发明创造的专利保护制度的补充。例如，德国当时制订实用新型法的目的就是为了弥补“小而实用的改良被竞争者模仿而几乎得不到保护的状态”，是为了保护“介于专利发明和外观设计之间的发明”。日本出于产业政策方面的考虑，也认为需要对那些单纯以实用为目的的小发明予以保护。据日本特许厅的统计，自日本于1905年建立实用新型专利制度起，在短短的7年时间里，实用新型的申请件数就超过了过去27年中发明专利申请件数的总和。这充分说明了实用新型制度有其不可替代的作用。 从目前的情况看，世界上有20多个国家或地区建立了实用新型专利制度，主要有德国、巴西、中国、意大利、日本、波兰、葡萄牙、菲律宾、西班牙、韩国、乌拉圭、法国、芬兰、奥地利、俄罗斯和意大利等。其中大多数国家都规定实用新型是对产品或者装置的形状、构造所进行的新的、有用的改进。实行实用新型专利制度的国家虽然不多，但实用新型在一个国家中所能起到的经济作用却是不容忽视的。在不少国家，例如日本和韩国，实用新型的申请量甚至超过发明专利的申请量。据国家知识产权局的统计，从1985年4月1日起至1999年12月31日止，我国实用新型的申请量占专利总申请量的52.8％，我国实用新型的授权量占专利总授权量的65.0％。 3．外观设计专利

世界上第一个用法律保护外观设计的国家当首推法国。1711年10月25日，法国里昂市颁布了保护该市丝绸织品的图案的规定。1825年这种作法被普及到整个法国。英国于1787年制定了保护棉布、细棉布的外观设计条例，到1842年前后开始对所有的产品都实行这一保护制度。其后，美国、德国、日本等国也相继建立了外观设计保护制度。在1883年3月20日由1I个国家签署的《保护工业产权巴黎公约》中，外观设计与专利、实用新型和商标一起被合称为工业产权。至此，外观设计作为一种产权，得到了国际社会的公认。在1958年修改《保护工业产权巴黎公约》的里斯本会议上，代表们又决定在公约中增加第5条之五，明确规定：“外观设计在本联盟一切成员国中都应受到保护”。1996年1月1日生效的TRIPS协议第25条对此规定得更加明确，即：“各成员应规定对独立创作和具有新颖性或原创性的工业品外观设计给予保护。各成员可以规定，外观设计如果与已知的外观设计或已知的外观设计特征的组合没有显著的区别，即为无新颖性或无原创性。各成员可以规定，这种保护不应延及主要根据技术或功能考虑而创作的外观设计。每一成员应保证，为获得纺织品外观设计的保护而规定的要求，尤其是关于费用、审查或公布的要求，不应不合理地损害寻求和获得这种保护的机会。各成员有自由通过外观设计法或通过版权法履行本条的义务。”

外观设计在某些国家或地区也叫新式样。不同的国家对外观设计的理解不尽相同，日本外

9

观设计法规定：外观设计是指产品的形状、图案或色彩或其结合，通过视觉引起美感的设计。法国外观设计法则规定：外观设计指所有新设计、新造型、新工业品。它们或者由于产生了具有新特点的清楚或可辨别的形状，或者由于产生了外貌上的一个或多个表面特点，因而能够区别于同类物品。这两种不同的规定表明，国际上对外观设计保护的客体在认识上有不同的意见和作法。前者保护的是产品的外形新设计，即该设计与产品是合为一体的。如果某人仅在纸上画出了一种新的图案，则该图案不能得到外观设计专利权保护（它可以得到版权法的保护），只有当这种图案用于某产品，例如暖瓶、茶具、器械上时，它才可能与带有该图案的产品一起得到外观设计专利的保护。从全世界来看，采取这种定义的国家占绝大多数，例如中国、美国、巴西等。后者将该外形新设计本身作为保护对象，其他人不仅不能在相同的产品上使用该设计，也不能在其他种类的不同产品上使用该外观设计，否则就是侵权行为。采取这种定义的国家主要有法国等少数国家。这种以外观设计本身作为权利客体的规定，其保护范围显然比以使用外观设计的产品作为权利客体的情况宽得多。 二、省市人民政府管理专利工作的部门

为了实施专利法，1984年8月23日国家经委、国家科委、劳动人事部、中国专利局联合发出了《关于在全国建立专利工作机构的通知》。按照该文件在全国范围内建立的专利管理机关具有执法和管理的双重职能。

专利管理机关的执法职能包括： （1）调处关于专利侵权的纠纷；

（2）调处关于发明专利申请公布后、授予专利权之前使用其发明的合理使用费的纠纷； （3）调处关于专利申请权或者专利权的权利归属纠纷； （4）调处关于专利实施许可合同的纠纷；

（5）调处关于转让专利申请权或者专利权的纠纷；

（6）调处其他依法应当由专利管理机关调处的争议或者纠纷。 专利管理机关的管理职能包括：

（1）宣传专利法，普及专利知识，组织培训专利工作人员；

（2）起草、制定本地区、本部门专利管理工作的法规、规定和办法； （3）协调本地区、本部门的专利工作，并进行业务指导； （4）管理本地区、本部门技术进出口中有关专利的工作； （5）领导本地区、本部门的专利服务机构；

（6）组织、制定本地区、本部门专利工作的发展规划； （7）逐步建立和完善本地区、本部门的专利工作体系；

（8）协调有关部门监督和检查本地区、本部门贯彻执行专利法及其实施条例的情况。 十几年来，专利管理机关在推动专利执法、发展专利制度等方面开展了卓有成效的工作，取得了显著的成绩。然而，在1984年制定的专利法和1992年第一次修改的专利法中，都仅仅在第六十五条关于处理专利侵权纠纷的规定中提到专利管理机关，没有明确专利管理机关的职能和地位。为了加强专利的行政管理和行政执法工作，有利于管理专利工作的部门发挥其作用，专利法的第二次修改在本条中新增加了第二款规定，即“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。” 关于本条第二款的规定，有以下几点需要说明：

（1）根据本条第二款的规定，国务院各部委不再设立专利管理机关。经过1992年第一次修改后的专利法实施条例第七十六条规定：“专利法和本细则所称的专利管理机关，是指国务院有关主管部门或者地方人民政府设立的专利管理机关”。由于本条第二款明确规定“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”，因此应理解为国务院有关主管部门不再设立专利管理机关。这符合国务院部委精简机构、转变职能的方向和精神。

（2）根据国家行政管理体制改革的需要，本条第二款仅从原则上规定“省、自治区、直辖

10

市人民政府”设立“管理专利工作的部门”，所述“管理专利工作的部门”的归属和名称，由各地人民政府根据情况自行确定。从各省、直辖市、自治区政府机构改革后的情况来看，管理专利工作的部门的名称大多数与国家知识产权局保持一致，但归属、性质和级别不尽相同。

（3）本条第二款对省、自治区、直辖市人民政府是否可以根据专利工作的需要，在具备条件的省级以下人民政府设立管理专利工作的部门，负责其行政区域内的专利管理工作的问题未作明确规定。但是，根据第二次修改后的专利法第六十条、第六十三条和第六十三条的规定，管理专利工作的部门有处理侵权纠纷、查处假冒他人专利和冒充专利的行为的职能。这些条款中仅仅提及“管理专利工作的部门”，没有将这样的部门限定为“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门”。在第二次修改专利法的审议过程中达成的共识是：如果限定制止侵权行为、特别是查处假冒他人专利和冒充专利的行为的工作只能由省、自治区、直辖市人民政府管理专利的工作部门去做，将对专利管理体系的建设和专利保护工作的开展产生不利影响，难以适应我国专利制度发展的需要。基于这样的背景，第二次修改后的专利法实施条例第七十八条规定：“专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。”

（4）根据本条第二款的规定，“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”。其中，对“专利管理工作”这一表述的内涵要作广义理解，不应将其限于专利法第六十条、第六十三条和第六十三条规定的专利行政执法工作。 第四条【申请专利时对发明创造保密】

第四条 申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。

【解释】本条规定申请专利时对有关发明创造予以保密的问题。 一、需要保密的发明创造

专利法的宗旨是用授予专利的形式促进发明创造的推广和应用，并对发明人作出发明的行为予以补偿和鼓励。因此，申请人就自己的发明创造申请专利的，必须以向公众公开自己的技术方案为前提。TRIPS协议第29条规定：成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明，以使同一技术领域的技术人员能够实施该发明。我国专利法中也有同样的规定。但是，当申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密时，各国可以自行作出规定。例如PCT条约第27条（g）规定：在本条约和细则中，没有一项规定的意图可以解释为限制任何缔约国为维护其国家安全而采用其认为必要的措施，或者为保护该国一般经济利益而限制其居民或国民提出国际申请的权利的自由。TRIPS协议第73条也明确规定：不得将本协议中的任何内容解释为要求任何成员提供它认为是一旦披露即会与其基本安全利益相冲突的信息。

从国际上看，对涉及国家安全或者关系到国家的其他重大利益的发明创造主要有以下几种作法：一种是将发明创造保密，在解密以前不授予专利权，由国家对申请人付给补偿，国防部门将发明取走，设法开发利用。如英国、法国、加拿大、希腊等国。另一种是将发明创造申请保密专利，经过审查合格的，授予专利权，但不予公布。如美国、意大利、比利时、荷兰、挪威、土耳其等国。还有一些国家的法律中没有规定，完全由行政机关处理。

依照我国专利法实施条例和国防专利条例的规定，我国采取了申请保密专利，在内部有控制地推广使用有关发明创造的作法。

我国专利法中未对“涉及国家安全或者重大利益”的发明创造作定义。一般而言，所谓涉及国家安全的发明创造主要是指国防专用或者对国防有重大价值的发明创造，例如新式武器或者用于武器上的新式部件等；涉及国家重大利益的发明创造是指涉及国防以外的其他重大利益，例如会影响国家经济、科技实力的发明创造。这些发明创造的公开会影响国家的防御能力，损害国家的政治、经济利益或削弱国家的经济、科技实力。

11

对于军民两用的发明，申请人如果希望其发明能够推广应用，就不宜申请保密专利。其原因在于：一旦制造该发明的产品并在市场上予以销售，假如获得该产品的人进行仿制，则由于保密专利申请被授权时并没有公布其内容，他人进行仿制无需承担侵权责任，因此无法得到有效的法律保护。所以，对不需要保密、准备推广应用的发明创造申请保密专利是不适宜的。发明的保密范围不宜过宽。过宽了，对保护和推广应用都无益。

尽管根据专利法第二条的规定，本条中所指的“发明创造”应当包括实用新型和外观设计，但结合专利法实施条例和国防专利条例的规定，本条中所指的“发明创造”不包括实用新型和外观设计。其理由是外观设计一般与国家安全或者其他重大利益关系不大，而且一旦应用到产品上并在市场上予以销售之后也无法保密；实用新型的创造性水平较低，影响到国家安全或者重大利益的可能性也不大。所以本条所称的发明创造仅包括发明。 二、保密专利的申请和审批程序

根据专利法实施条例第八条的规定，发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的，由国防专利机构受理；国务院专利行政部门（国家知识产权局）受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请，应当移交国防专利机构。国防专利机构按照“国防专利条例”的规定对上述申请进行审查。

除上述情况外，国务院专利行政部门受理发明专利申请后，应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门进行审查。有关主管部门应当自收到该审查申请之日起的四个月内，将其审查的结果通知国务院专利行政部门。需要保密的，由国务院专利行政部门按照保密专利申请处理，并通知申请人。

对保密专利申请，经国防专利机构审查认为符合专利法规定的，国家知识产权局应当作出授权决定，发给专利证书。对保密专利申请，授权公告仅公布专利分类号、专利号、专利申请日和颁证日。

保密专利不是无限期的。申请人可以提出解密请求，国家知识产权局也定期对保密专利进行复查。经审查认为失去保密价值的，予以解密。已经授权的保密专利，作出解密决定之后，公告该专利的内容。解密之后的专利在剩余的专利法保护期限内，与普通专利权一样受专利法保护，任何人不得侵犯。

最后，不言而喻，在保密的发明专利申请或者发明专利权的保密期间内，发明人或者其所在单位不得就有关发明向外国申请专利。 第五条【不能授予专利权的发明创造】

第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

【解释】对本条的修改涉及如下两个方面。

一是将本条修改前的规定改为第一款，并将“国家法律”修改为“法律”，使表述更为简洁、准确。

二是增加第二款关于遗传资源保护的规定，即：“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”

随着生物技术的发展，遗传资源已经成为一国可持续发展的重要资源，引起世界各国的高度重视。1993年生效的《生物多样性公约》（下称CBD）确立了遗传资源的国家主权、事先知情同意和惠益分享三项基本原则，并明确规定：“缔约方认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因此应当在国家立法和国际立法方面进行合作，以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。”据此，在世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织，一些国家提出

12

了制定有关专利国际规则以保护遗传资源的主张，并在国内通过专门立法或者修改其专利法等方式，开展了施行CBD上述规定的实践。

我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一，也是最早批准加入CBD的国家之一，保护遗传资源对我国具有特别重要的意义。为有效保护我国的遗传资源，在借鉴国际讨论有关见解和其他国家有关经验以及考虑我国具体国情的基础上，本次修改新增加了第五条第二款，将那些违反我国有关遗传资源管理、保护的法律和行政法规的规定获取或者利用遗传资源，进而依赖该遗传资源完成的发明创造排除在能够授予专利权的发明创造范围之外。作出这类发明创造的目的本身不一定违反法律、行政法规（如果发明创造本身违法，则可以直接适用第五条第一款的规定），之所以不授予专利权，是因为其所依赖的遗传资源在获取或者利用过程中违反了我国关于遗传资源管理、保护的法律或者行政法规。如果对这类发明创造授予专利权，不仅会助长非法利用我国遗传资源的恶劣行为，还可能由于专利权人享有的独占权而阻碍我国对该遗传资源的进一步开发利用和对该发明创造的应用。因此，根据 CBD确立的国家主权等原则，《专利法》对这类依赖遗传资源完成的发明创造作出了特别规定。

需要指出的是，我国已经制定施行了一些与保护遗传资源有关的法律和行政法规，但是还不够全面和系统。国务院有关主管部门正在加紧进行进一步制定有关法律和行政法规的工作。依据本条规定不授予专利权的，应当以已经颁布施行的法律和行政法规为准。

本条从国家法律、公众利益和道德规范的角度出发，规定不能授予专利权的发明创造。 一、概述

专利权是国家依法授予专利权人的实施其发明创造的独占权，这种独占权的产生体现了国家的意志。本条规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。是对专利法第二条关于对发明创造应当授予专利权的规定的补充和限制。根据专利法及其实施条例的有关规定，本条所述“不授予专利权”的含义包括：第一，在专利申请的审查过程中要依据本条规定进行把关，凡属于本条规定范围的发明创造不授予专利权；第二，对属于本条规定范围的发明创造，即使由于疏忽而被错误地授予专利权，任何人仍然可以依照专利法的规定请求宣告该专利权无效。

依照本条，“国家法律”是指全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律，不包括行政法规和部门规章；“社会公德”是指群众普遍认为是正当的并且接受的伦理道德观念；“公共利益”是指社会的普遍利益，而不是以牺牲社会普遍利益为前提的个人或者团体的利益。 二、违反国家法律的发明创造

在我国，法律的最终目的在于维护公共利益，约束各种行为符合公众普遍接受的伦理道德标准，因此违反国家法律的发明创造本质上也违反公共利益或者违反社会公德。基于这样的理由，专利法将违反国家法律作为不授予专利权的情形之一。

“违反国家法律的发明创造”应当理解为一项发明创造的目的本身的为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背。

由于赌博、吸毒、伪造公文印章是我国刑法禁止的，因此有关专门用于赌博的设备、机器或工具，吸毒者的器具，伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等的发明创造，都属于违反国家法律的发明创造，不能被授予专利权。应当注意，如果发明创造的目的并没有违反国家法律，只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果，则不能因为该发明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂，以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等。

巴黎公约第4条之四规定：“不得以专利产品的销售或者依专利方法制造的产品的销售受到本国法律的限制或者限定为理由，而拒绝授予专利或者使专利无效。”巴黎公约作出上述规定的理由是：一种产品的销售或者使用受到本国法律的限制或者限定，有可能仅仅是出于安全、质量或者其他方面的考虑，或者是因为一种产品的制造或者销售的垄断权已经授予某些特定企

13

业。对于前者，随着社会的发展和情况的变化，国家法律可能会修改或废止，不应仅仅由于这一原因而不授予专利权；对于后者，专利权人有可能会获得国家给予的实施许可，也不应当仅仅由于这一原因而不授予专利权。

TRIPS协议第27条之二规定：“为了保护公众利益或者社会公德，包括保护人类、动物或植物的生命及健康，或者为了避免对环境的严重污染，各成员均可以排除某些发明的专利性，禁止这类发明在该成员地域内的商业性实施，其条件是这样的排除并非仅仅因为该成员的国内法律禁止这类发明的实施。”

TRIPS协议作出上述规定，其出发点在于担心有些国家由于种种原因，例如意识形态、历史文化传统、宗教信仰等等，或者仅仅从保护本国利益的角度出发，排除一些发明创造获得专利保护的可能性，从而影响外国申请人的利益。

从文字内容来看，本条规定与TRIPS协议的上述规定存在一定差别。本条并行地规定了三种不授予专利权的情形，即违反国家法律、违反社会公德和妨害公共利益。其中，只有后两种情形是TRIPS协议允许各国予以排除的。

但是，根据国家知识产权局审查指南的解释以及国家知识产权局在专利审查中所采用的实际标准，我国实质上已经充分采纳了TRIPS协议的规定。经过对审查指南的修改和完善，现实情况是：凡是需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的专利申请，均可以依据“违反社会公德”或者“妨害公共利益”为理由予以驳回，至少到目前为止还没有遇到反例。从理论上看，也不存在这样的发明创造，它既不违反社会公德，又不妨害公共利益，同时也不属于专利法第二十五条排除的范围，例如科学发现等等，却因为违反国家法律而不能授予专利权。

尽管如此，为了与TRIPS协议的规定相一致，适应我国加人世界贸易组织的需要，避免由此而产生不必要的争议，在第二次修改专利法实施条例时，在其总则部分新增加了第九条，对本条所称“违反国家法律”的含义作了进一步的限定性解释。该条规定：“专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。” 三、违反杜会公德或者妨害公共利益的发明创造

“违反社会公德”的发明创造，是指对于树立社会主义的道德风尚不仅不能产生任何积极的作用，相反还会产生一定程度的破坏作用的发明创造。例如对涉及淫秽内容的外观设计或者偷盗的工具等授予专利权，公众将难于理解和接受。这些发明创造在专利公报上公布或者推广应用后会产生与社会主义道德风尚相违背的效果，对这种发明创造自然不能授予专利权。

当然，伦理道德观念的内涵随着时间的推移和社会的进步会发生变化，因此具体什么是违反社会公德的发明创造，在不同的时期或者在不同的地方，其结论有可能是不一样的。

“妨害公共利益”的发明创造，是指发明创造虽对某些人有这样那样的益处，但是从总体来说有损于公共利益，对整个社会没有益处，例如会严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡、致人伤残或者造成其他危害的发明创造。例如，一种用以防止汽车被盗的装置采用释放催眠气体的办法，使盗车者在开车时失去控制，从而便于抓获偷盗者，一但是由于这种装置也会给行人造成危害，故不能被授予专利权。

中国专利局1996年12月9日公布的第11号审查指南修改公报更确切地表述了对“妨害公共利益”所规定的范围，使之由原来的“妨害公共利益是指发明创造以致人伤残或损害财物为手段实现其目的，从而会给国家和社会造成危害或者使其正常秩序受到影响”，现修改为：“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害；或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。”这样，不仅对过去需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的一些发明创造，例如赌博器具、吸毒器具、伪造货币或票据的器具等，均可以“妨害公共利益”为理由予以驳回，而且对于过去难于找到恰当驳回依据的一些发明创造，例如算命工具、包括国旗图案在内的外观设计等等，也提供了适合的驳回依据。

但是，如果一项发明创造只是由于利用不当或者被滥用而可能造成社会危害，就不能因此而拒绝授予专利权。对人体有一定副作用的药品、放射性诊断治疗设备等，均因上述原因而不

14

能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。

总之，规定对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权是为防止对可能引起扰乱社会、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造也授予专利权，也是为了维护国家和人民的根本利益。

第六条【申请专利的权利和专利权的归属】

第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。 非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

【解释】本条规定发明人作出发明创造时，申请专利的权利和专利权的归属。 一、概述

专利权作为财产权具有独占的性质，因此必须明确专利申请权和专利权的归属问题，也就是谁有权申请和取得这样的权利。这是专利法需要规定的最为重要的问题之一。

关于申请和获得专利的权利问题，有两种不同的作法。任何发明创造都是人作出来的，因此一种观点认为，有权就一项发明创造提出专利申请的，应当是发明人、设计人或者其合法继承人。有的国家，例如美国，其专利法就规定，专利申请人只能是发明人。但是，完成一项发明创造常常需要辅以大量的资金和众多的设备，个人往往难于独立完成。在很多情况下，一个发明创造是在企业、科研机构、大专院校提供研究资金和各种物质条件，并进行组织协调的前提下完成的。因此，许多国家的专利法规定，当发明是执行单位的工作任务而作出时或者是利用单位的物质技术条件而作出时，申请和取得专利的权利属于该单位。对于其他的一些情况，例如合作或者委托作出的发明创造等，为了保护投资者的利益，申请和取得专利的权利可由合同规定。事实上，美国授予的专利权多数都注明了其受让人，而受让人一般是发明人所属的公司企业。在这样的情况下，其专利权的实际拥有者仍然是单位，而不是发明人。因此，就其最终结果而言，美国的作法与大多数国家并无实质区别。

对专利申请和专利权主体资格的规定具有很强的政策引导性，对专利制度的运作有很大的影响。在制定有关规定时，必须充分考虑各国的实际国情。

在1984年制定专利法时，根据我国当时的国情，本条规定，对于职务发明创造，我国集体所有制单位、在我国境内的外资企业和中外合资经营企业申请专利的，申请被批准后，专利权归该企业所有；我国全民所有制单位申请的，申请和取得专利的权利归该单位持有。对于非职务发明创造，申请被批准后，专利权归该发明人或设计人所有。

1992年第一次修改专利法时，对本条未作修改。第二次修改专利法时，对本条作了较大修改。首先是取消了全民所有制单位对专利权“持有”的规定；二是体现了调动一切积极因素鼓励科技人员进行技术创新的原则，对职务发明与非职务发明的界定作了调整；三是对在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造不再另行规定。 二、职务发明的界定

本条第一款规定职务发明创造申请权和专利权的归属。职务发明创造是指发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。结合专利法实施条例第十二条的规定，以下因素影响职务发明创造的界定。 1．本单位的职工

首先，作出发明创造的发明人或设计人应是申请专利的单位的职工。根据本条第一款的规

15

定，判断专利申请权和专利权的归属，其着眼点是完成发明创造的人。所谓“完成发明创造的人”是指发明人或者设计人。第二次修改后的专利法实施条例第十二条规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”因此，不能因为一项发明创造的组织者是执行本单位的任务，就得出该项发明创造属于职务发明的结论。实施条例的上述规定既是确定专利申请文件或者专利文件上注明的发明人、设计人的依据，也是判断专利申请权和专利权归属的依据之一。

第二，本条所称的“单位”，既包括法人单位，也应包括非法人单位。若按所有制划分，应当包括国有（全民）所有制单位、集体所有制单位、私营所有制单位和个体所有制单位。在第二次修改专利法之前，将外商投资等各类混合型经济所有制单位单独规定在第二款。在市场经济向前发展的今天，这种划分不仅不科学，也不适应建立市场经济体制的要求。市场经济按照出资形态和责任把企业划分为独资（《独资企业法》即将出台）、合伙（《合伙企业法》已公布）、公司（《公司法》已公布）和股份合作（《股份合作企业法》正在制定）四类。因此，专利法的第二次修改不仅取消了因企业所有制不同所作出的对专利权所有和持有的区别规定，也取消了对外商投资等各类混合型经济所有制单位的单独规定。

第三，本条中的“本单位”一词应作广义的理解。第二次修改后的专利法实施条例第十一条第二款补充规定：“专利法第六条所称本单位包括临时工作单位”。根据这一规定，本单位的工作人员包括临时工作人员，例如从其他单位借调、聘请来的人员。虽然这些人员的编制和工资关系在其他单位，但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的，所以在完成该单位所分配工作的情况下，应当视为本单位的工作人员。 2．执行本单位的任务所作出的发明创造

根据第二次修改后的专利法实施条例第十一条的规定，执行本单位的任务包括下列几种情况： （1）发明人或设计人在本职工作中完成的发明创造。例如，发明人的本职工作是搞微电机研究，他在工作中发明了一种新的微电机，这项发明就是职务发明创造。再如，印染厂搞图案设计的设计师，他所设计的新花纹图案就是职务设计。

（2）虽然与发明人或设计人的本职工作无关，但是属于在执行本单位分配的专门任务时完成的发明创造。例如，发明人的本职工作是搞机床设计，单位临时派他去进行一项新型绘图桌椅设计，他作出的有关发明创造也是职务发明创造。

（3）工作人员退职、退休或调动工作后一年之内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。发明创造是复杂的脑力劳动，不是一朝一夕就可以完成的，有一个长期构思并动手实践的过程。离职或退休的雇员因任职的时间很长，在原单位积累了很多知识和经验，他们在离职、退休后一段时间内作出发明创造往往与原单位的工作有密切的关联。因此，各国一般都规定雇员在离开原单位一段时间内作出的和其原来被雇佣时的本职工作或分配的任务有关的发明创造，仍属于职务发明。这样规定可以避免出现雇员把离职或退休前作出的发明留到离职或退休以后再以个人名义申请专利的情况，有利于调整雇主和雇员在职务发明创造问题上的关系。至于离开原单位后多长时间所作的发明应定为职务发明，各国规定有所不同。太长不好，太短也不好，我国专利法实施条例规定为一年。 3．主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造

这里讲的物质技术条件，根据第二次修改后的专利法实施条例第十一条的规定，应当包括资金、设备、零部件、技术情报或技术资料等。其中技术情报或资料是指该单位拥有的内部情报或资料，如技术档案、设计图纸和新技术信息等。单位图书馆或资料室对外公开的情报或资料不包括在内。此外，对本单位物质技术条件的利用，应当是完成发明创造所不可缺少的。少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用，应不予考虑。应当指出的是，只有在工作人员完成发明创造不是进行其本职工作，也不是执行其单位分配的任务，而是自己进行的情况下，才需要根据“主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造”这一规定来确定专利申

16

请权和专利权的归属。

在专利法的第二次修改中，将“主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造”改为“主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造”。“技术”两字的加入，可以理解为本条所述的“条件”既包括物质条件，也包括技术条件。例如一个人作出一项发明创造不是完成本单位交给的任务，也没有利用单位的具体物质条件，但是却与其在该单位所知的内部技术信息和所了解到的项目进展情况密切相关，就应当视为是利用了该单位的“物质技术条件”。 4．单位与发明人、设计人之间的有关合同

专利法的第二次修改在本条中新增了第三款，这是此次修改专利法的一个重大突破。根据该款的规定，允许科技人员和单位通过合同来约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的归属。对利用单位的物质技术条件完成的发明创造，发明人履行事先订立的合同所规定的义务的，例如向单位返还资金或交纳使用费的，可以不作为职务发明。 关于上述约定原则，应当注意如下几点：

第一，单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，对于执行本单位的任务所完成的发明创造不适用本条第三款的规定。

第二，这种约定应当有书面的合同。合同可以约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明，也可以约定利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为非职务发明。没有订立合同的，按照本条第一款的规定确定其权利归属。

第三，在依据本条第三款订立合同，对专利申请权和专利权的归属作出约定的情况下，发明创造的完成是“主要”还是“非主要”地利用了本单位的物质条件并不重要。 增加本条第三款的规定主要考虑了如下的因素：

（1）为了体现鼓励发明创造的原则，处理好单位与个人之间的关系，充分调动科研人员的积极性，不应当过于刻板地认为只要使用了单位的物质技术条件，申请和取得专利的权利就应当属于单位。我国实施专利法15年来的实践表明，关于职务发明和非职务发明的界限与权属的规定应当制定得更加灵活一些，以适应科技计划项目管理体制改革，特别是实施课题制的需要。 （2）第二次修改前的专利法关于区分职务发明与非职务发明的规定过于简单，实际上不好操作。对利用单位物质条件完成的发明创造，发明人与单位以合同的方式约定专利权的归属及利益分配，可以减少纠纷和矛盾，给单位与个人之间提供了更多的选择余地。合同可以规定发明人向单位返还或者交纳物质技术条件使用费的，所作出的发明创造不作为职务发明；合同也可以规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，专利申请权和专利权属于发明人或设计人的，单位可以享有免费使用权或其他补偿请求权。

总之，这一修改有利于进一步调动科研人员的积极性，使其面向市场，自筹资金，按照市场需求自立课题，有利于使单位闲置的设备等物质条件得到充分利用。

应当指出的是，本条的修改不应理解为可以随意把职务发明通过合同“合法”地转变为非职务发明，造成国有资产或集体财产的流失。一方面，应当防止科研人员将职务发明变成非职务发明，例如利用单位管理不善等，将职务发明抢先以个人名义申请专利；另一方面，国有或集体单位不能对自己的职务发明被当作非职务发明申报专利权掉以轻心，采取一种不闻不问的态度，对造成国有资产或集体财产严重受损的情形，应当追究单位法定代表人的法律责任。 此外，透过单位与个人之间专利申请权纠纷的表象，可以看出专利申请权之争的根本原因在于专利技术实施后经济效益的分配。只要解决好经济收益的分配问题，申请权或专利权的纠纷可以大大缓解。解决这个问题的关键之一是提高职务发明人的合理报酬。 5.完成发明创造的时间

根据以上分析，职务发明创造和非职务发明创造的划分，主要不取决于发明创造是在工作时间还是在业余时间完成的。这是因为脑力劳动和体力劳动不同，它不受上下班时间和特定场所的限制，具有一定的连续性。所以，不能简单以发明是上班时间还是下班时间完成的作为区分标准。 三、职务发明的专利申请权和专利权归属

17

本条第一款明确规定，对于职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。这表明专利法经第二次修改后，不再将全民所有制单位申请获得的专利权与集体所有制单位、个人、中国境内的外资企业、中外合资经营企业申请获得的专利权区分开来，取消了专利权所有和专利权持有的区别。这是一个重大的修改，主要理由是原规定已不符合现在国有企业改制的方向。

1984年制定的专利法产生于计划经济或转型时期的特定历史条件下，因而对专利权的归属作了特别的规定。例如当时本条一方面规定个人的非职务发明属个人所有，申请和取得专利的权利属于个人；另一方面又规定全民所有制企业对其职务发明创造享有的权利不同于集体所有制企业、独资企业或合资企业对其职务发明享有的权利。全民所有制企业对其职务发明创造取得专利后仅享有持有权，所有权归国家所有；而集体所有制企业、独资企业或合资企业则对其职务发明创造取得专利权后享有所有权。这种专利权归国家所有、单位持有的模式体现了我国经济体制改革初期所有权与经营权相分离的原则，成功地解决了制定专利法过程中遇到的一个有关所有制方面的重大争议问题，在当时有一定的超前性和进步性。

按照上述规定，全民所有制企业获得专利后，可以充分运用其所持有的专利权从事经营活动，推动技术进步，获得经济效益。但是，“持有”与“所有”之间的区别点在于：在转让其所持有的专利权时，需要经过上级主管部门批准；在持有的专利权涉及国家重大利益时，应当优先服从国家计划经济原则的需要。专利权的持有者不享有完全的处分权，从而使全民所有制企业在市场竞争面前与非全民所有制企业相比处于不利地位。由于上述原因，本条原有的规定带有较强的计划经济色彩，与目前国有企业改革的精神不相适应，不符合社会主义市场经济体制下国有企业改革的方向和原则。

随着我国体制改革的不断深化，党的十四届三中全会提出了“建立社会主义市场经济体制”的战略决策，十五大要求对国有企业实行规范的公司制改革。我国公司法已经生效，其主要精神是大中型国有企业应实行公司化，亦即法人化。企业中的国有资产经经济评估后成为企业法人财产权中的国有股权，国家和集体对投人企业的资本额享有所有者权益，也对企业的债务承担有限责任。政府不再直接干预企业的经营活动。在党的十五大之后，国有企业的这种股份制改造已有很大发展。结合我国近年来在推进国有企业改革、建立现代企业制度方面的成果，专利法的第二次修改取消了将专利权依据单位的性质分为持有和所有，持有专利权的全民所有制单位对专利发明没有完全的处分权的规定。根据第二次修改后的专利法，国有企事业单位作为市场经济竞争的主体，在申请专利和取得专利的权利义务方面将与非国有企事业单位享受同等待遇。在我国即将加人世界贸易组织之际，这一修改对准备参与国际竞争的我国国有企事业单位而言，具有特别重要的意义。

为了与上述修改相一致，专利法的第二次修改删除了本条原第三款关于专利权所有人和持有人统称为专利权人的提法。

四、非职务发明的申请权和专利权归属

根据本条，、除了职务发明外，所有其他的发明创造是非职务发明创造。对于非职务发明，发明人和设计人有申请和取得专利的权利。

客观上存在介于职务发明和非职务发明之间，既不明显属于职务发明，也不明显属于非职务发明的发明创造，例如履行既非单位分配的任务，也非本职工作之外的其他任务所作出的发明创造。对这类发明创造的权利归属问题发生纠纷时，一般由双方在尊重事实、全面考虑单位和发明人对发明创造的创造性贡献后协商决定。本次修改加人了合同约定原则，一方面对主要依靠本单位的物质条件完成的发明创造的归属将产生很大影响；另一方面，也将有助于这类矛盾的解决。

18

第七条【不得压制非职务发明创造的专利申请】

第七条 对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。 【解释】本条规定不得压制非职务发明创造的专利申请。

根据我国宪法，公民有从事发明创造、科学研究的权利。为了保证公民享有该项权利，本条规定任何单位或个人不得压制发明人或设计人的非职务发明创造专利申请。这里的任何单位和个人应作广义的理解，既指申请人所属的单位和有关人员，也包括国家知识产权局等任何与专利的申请和审批有关的单位与人员。对本条规定，专利法的两次修改均未作出变动，但随着科学技术的重要性与日俱增，我们有必要进一步认真理解和落实这条规定的精神。

本条规定用法律明确了发明人进行业余发明创造的权利，其意义是十分明显的。科学技术水平体现了人类对自然认识的深度和广度，体现了人类驾驭和改造自然的能力，也体现了一个国家或社会可持续发展的能力。只有不断创新，技术才能发展，所以技术发展或知识经济发展的关键在于不断有发明创造和革新。人类文明发展的历史说明，科学技术是生产力诸要素中最活跃的因素，人类社会的任何一次重大飞跃都是源于科技进步重大突破。在20世纪中，全球经济总规模增长了20多倍，由1万多亿美元增加到近30万亿美元。在发达国家中，科技进步的贡献率已由20世纪50年代的50％左右上升到20世纪90年代中、后期的70％－80％。我国自实行改革开放以来，经济一直保持高速增长的势头。1998年，我国的国内生产总值（GDP）已达9000多亿美元，居世界第七位；出口居全球第十位；连续5年吸引外资仅居美国之后，居第二位。中国已经是世界经济与贸易中举足轻重的国家。这个成就是改革开放的成果，是利用先进科学技术的成果。一项发明的价值和作用并不因它是职务或非职务发明而有所不同，而在职务发明和非职务发明之间，非职务发明更易受到冷漠与忽视，因此本条特别强调，对非职务发明专利申请，任何单位或个人不得压制。

作出发明创造不是目的，只有促进发明创造的应用、实现产业化，才能推动经济和社会的发展。本条不仅鼓励发明人作出发明创造，而且鼓励发明人及时申请专利。专利制度通过法律赋予发明创造的权利人以一定时期的独占权，使发明创造的权利人能够回收发明开发的投入，从而推动发明创造的传播和应用，最大限度地发挥发明创造的价值，最大化地实现权利人的利益。专利制度极大地调动了发明人投人知识再创新的积极性，形成创新的良性循环，提高知识资本的效益。如果无视发明人或投资人的权利，任人无偿使用发明创造的成果，知识创新就缺乏相应的激励机制和法律环境，必然导致发明创造缺乏动力，导致整个知识资产的短缺，知识经济就会丧失活力及基础。因此，专利制度不仅保护知识权利人的经济利益，而且保护新知识所蕴涵的先进生产力。

根据以上分析，我们不仅应当鼓励发明创造，而且应当鼓励就发明创造及时申请专利。这是我国制定专利法并不断根据国际标准完善保护、强化执法的目的所在。每个企业、每个个人都应当从这个高度认识不得压制发明创造申请专利的理由。

根据本条，构成压制发明创造申请专利的对象是非职务发明创造，所谓压制是指用种种方式对该专利的申请或审批等制造障碍，或用行政或其他手段予以歧视或阻挠。

压制非职务发明专利申请应当与侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权区别开来。如果单位将发明人或者设计人的非职务发明创造据为己有，并向专利局申请专利，那就成了侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权。侵夺行为一般而言是一种比压制行为更严重的侵权行为，事实确凿的，应根据专利法第七十二条的规定受到行政处分。

压制非职务发明专利申请的表现方式包括：明知是发明创造而不承认是发明创造；明知可以或应当申请专利而阻挠申请专利；因专利申请是非职务发明而在审批程序上予以歧视等等。 对非职务发明采取不支持的态度往往由于以下原因：

（1）认为搞非职务发明的人是不务正业的，因而不宜鼓励。有些单位的领导认为科研人员

19

搞非职务发明创造势必使其精力部分或者完全转移到本职工作之外，会耽误本职工作，因而不予支持。如果出现影响本职工作的情况，应由单位按有关的规章制度对其进行教育甚至处罚，但是不能以此为理由压制其从事非职务发明创造和申请专利。这种情况有时是因为单位布置的工作任务不饱满或者工作安排不得当，致使科研人员的作用不能得到正常发挥而导致的，单位应当从改善其工作的角度出发来扭转这种局面，而不是简单地采取压制非职务发明的作法。 （2）认为发明创造不值得申请专利。单位有时不支持申请专利是出于好心或认识上的不同，例如认为一项发明创造不符合专利法关于专利性条件的规定，因而没必要申请专利。在专利制度下，任何非职务发明人或者设计人申请专利，不需要得到本单位领导的批准，是否能够授予专利权，由国家知识产权局来审查判断，因此单位没有必要以此为理由，阻止其科研人员就其非职务发明创造申请专利。

（3）认为发明创造是职务发明创造。发明人或者设计人与其所在单位在对一项发明创造是否属于职务发明创造以及对该发明创造是否提出专利申请有时会发生争议。在这种情况下，按照专利法实施条例规定的解决办法，可以请求上级主管部门单位所在地的管理专利工作的部门处理，也可以依法通过调解、诉讼等方法解决争议，单位不应简单地采取不允许发明人或设计人申请专利的作法。因为即使发明人或者设计人已经将一项他认为是非职务发明创造的技术成果申请了专利，或者国家知识产权局已经根据他的申请对他授予了专利权，而他所在的单位则认为该技术成果是职务发明创造，发明人或者设计人无权申请专利和获得专利权，该单位也可以通过请求管理专利工作的部门处理或者直接向人民法院起诉追回自己的权利。

需要注意的是，本条所述的压制是指单位对非职务发明创造申请专利的压制，不涉及职务发明创造申请专利的问题。从专利制度的宗旨和国家、单位的利益出发，应当鼓励单位就职务发明创造申请专利，但是，单位综合考虑各方面的因素，例如其经营方向、经济核算、保护策略、市场前景等等，有权决定对哪些职务发明创造申请专利。对此，不存在“压制”一说。 本条包含的另一层含义是：在受理和审批专利的程序上，对非职务发明专利申请应当一视同仁。人们一般认为本条仅与发明人所属的单位有关。实际上，从法律的条文和立法本意看，我们还应关注国家知识产权局以及有关部门不得因一项专利申请是非职务发明申请而予以歧视或拖延。例如，对应该受理的申请不予受理，对应该批准的专利任意拖延等等，特别是申请人的利益与单位利益有冲突或有争议之时。

修改后的专利法第七十四条对从事专利管理工作的国家机关工作人员提出了更高的要求。根据该条的规定，应当制止一切压制非职务发明创造申请专利的行为，实现专利法保护发明创造，促进发明创造推广应用的目标。

第八条【合作完成的发明创造或委托完成的发明创造申请专利的权利和专利权的归属】 第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

【解释】本条规定合作完成的发明创造或委托完成的发明创造申请专利的权利和专利权的归属问题。

一、确定权利主体的原则

依照本条规定，合作或者委托完成的发明创造的专利申请权和专利权的归属适用合同优先原则。合同可以规定申请和取得专利的权利属于合作或者委托关系中的一方单独所有，也可以规定属于合作或者委托关系中的多方或者所有各方共同所有。除非合同无效，否则应当遵从合同的约定。在合同没有作出规定的情况下，申请和取得专利的权利属于完成或共同完成的单位。 在第二次修改专利法之前，本条只涉及单位与单位之间协作或者委托完成的发明创造的专

20

利申请权和专利权归属问题，而没有涉及单位与个人、个人与个人之间协作或者委托完成的发明创造的情况。这与我国改革开放后发明创造产生的实际状况不相符合。第二次修改专利法后，本条规定涵盖了所有各种情况，即单位与单位之间、单位与个人之间、个人与个人之间合作或者委托完成的发明创造。

专利法的第二次修改还对本条规定的合作或者委托完成的发明创造所获得专利权的权利归属作了修改，明确规定专利申请被批准后，申请的单位或个人为专利权人。这是因为第二次修改后的专利法第六条取消了专利权所有和持有的区别，因此在本条中，合作或者委托完成的发明创造在取得专利权后，专利权由申请的单位或者个人所有或者共同所有，不再有所有和持有的区别。 二、合作和委托关系

在第二次修改专利法之前，本条的规定涉及：第一，两个以上单位协作完成的发明创造；第二，一个单位接受其他单位委托的研究、设计任务所完成的发明创造。专利法的第二次修改对本条作出的修改包括：第一，将“协作”改为“合作”；第二，将“接受其他单位委托的研究、设计任务”改为“接受其他单位或者个人的委托”。与原专利法的规定相比，修改后的本条扩大了其含义的范围。“合作”是广义的概念，“协作”只是其中的一种情况。“委托”不再受具体委托事项的限制，其范围也更为广泛了。下面分别予以说明。 1．合作完成的发明创造

两个以上单位或个人合作完成发明创造应当签订书面合同。这种合同根据合同法称为合作开发合同。合作开发合同应当写明下列各项：项目名称；标的技术的内容、形式和要求；研究开发计划；研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式；利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属；履行的期限、地点和方式；技术情报和资料的保密和风险责任的承担等。此外，特别重要的是应当写明申请和获得专利的权利归属。除非合同无效，不论协议如何规定，都应当按协议执行。如果合作单位没有就合作完成的发明创造的专利申请权达成协议，那么按照本条的规定，申请专利的权利属于“完成或者共同完成的单位或者个人”。

“完成或者共同完成的单位”，是指完成这种发明创造的发明人或者设计人所在的单位。关于判断发明人的标准，应依据我国专利法实施条例的规定，即，专利法所称的发明人或者设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人、从事其他辅助工作的人，都不应当被认为是发明人或者设计人。这表明，对专利申请或者专利权所要求保护的发明创造的创造性构思没有贡献，只是提出题目、提出一般性建议、进行一般性指导的人，对课题进行组织管理的人，进行数据处理或实验操作的人，或者仅对发明人提供后勤帮助的人，都不是我国专利法意义上的共同发明人。

如果两个或两个以上单位合作，各单位都有工作人员对完成的发明创造作出创造性贡献，在没有协议的情况下，各单位就是共同完成发明创造的单位，应当共有申请专利的权利。如果两个或两个以上单位合作，只有一个单位的发明人对完成的发明创造作出创造性贡献，在没有协议的情况下，就只有发明人所在的那个单位享有申请专利的权利和专利权。但是，合同也可以规定参加合作的其他单位作为该项发明创造的共同专利申请人，或者规定享有申请专利的权利和专利权的单位应当给予参加合作的其他单位以适当的经济补偿。 2．委托完成的发明创造

一个单位或个人委托其他单位或个人进行发明创造时，应当签订委托合同。依照我国合同法，在委托作出发明创造的民事行为中，委托方的主要义务是支付研究开发经费和报酬，提供技术资料、原始数据并完成协作事项；受委托方的主要义务是制定和实施研究开发计划，合理使用研究开发经费，按期完成研究开发任务，交付研究开发成果，提供有关的技术资料和必要的技术指导，帮助委托方掌握研究开发成果。鉴于受委托方主要从事研制开发工作，是对发明创造作出创造性贡献的一方，即完成发明创造的一方，故除合同另有规定外，申请专利的权利应当属于该方所有。对此，委托方应当特别注意，因为按照本条的规定，如果未写明申请专利的权利和专利权的归属，申请专利的权利和专利权应当属于“完成或者共同完成”发明创造的单

21

位。在实践中，委托方对研究设计成果享有权利的程度，与其提供的资金数额有密切关系。资金提供得多，委托方对成果享有的权利就多；反之，委托方享有的权利就少。但这应当在委托合同中明确规定。如果合同中没有对此作规定，则申请专利的权利将按照本条的规定属于完成的单位，即受委托的单位。

本条规定与委托发明成果一般属于委托方的国际惯例不一致，带有计划经济历史阶段的痕迹和色彩。在改革开放前，我国无论委托单位或者受委托单位都清一色是国有企业或全民所有制单位。委托单位经常是国家行政机关和地方政府部门，提供给受委托单位进行研究、设计的资金大多来自国库，不能因为经该单位转手付出了资金，就应当取得对受委托单位完成的发明创造的专利申请权和专利权。因此，1984年制定的专利法规定，在没有协议的情况下，申请和获得专利的权利属于完成发明创造的单位。尽管随着我国改革开放事业的发展，上述情况已经发生了很大变化，但是鉴于依据本条规定，合作或者委托的单位、个人可以通过协议来约定申请专利的权利和专利权的归属，因此专利法的第二次修改没有对本条规定的权利归属原则作出修改。 三、共有权利的行使

我国专利法中未规定共有专利权或共同申请专利权利的行使。为此，应当理解为适用民法通则中关于权利共有的原则，即各共有人可以按份共有，也可以共同共有。

对专利而言，共同共有是指两个以上共有人对共有的专利权或专利申请不分份额、平等地共同享有所有权。其特点是在共有关系存续期间，各共有人之间并不确定财产份额，只有在共有关系解除时，才在分割共有的专利权或专利申请时确定各共有人应得的份额。共同共有是以各共有人存在共同生活、共同劳动、共同继承等共有关系为前提条件的。在共有关系存续期间，各共有人不得要求分割共有财产，只有在共有关系解除时，才能分割该共有财产。

按份共有一般依据合同产生，是指两个以上的共有人按照他们在作出发明创造中的贡献或者按照预先确定的比例，对共有的专利权或专利申请享受权利、承担义务。例如甲乙丙三人共同作出了发明创造，甲的贡献最大，规定甲按50％比例享受权利、承担义务；乙、丙两方各按25％比例享受权利、承担义务。对共有的专利权或专利申请的使用和管理，如果事先有协议的，按协议办理；没有协议的，应当按照协商一致的原则解决，协商不成的，可以诉请法院解决。按份共有人可以将自己的份额分出或转让。为了防止某一共有人转让其份额造成对其他共有人损害，我国《民法通则》第七十八条规定，共有人出售其份额，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。按份共有关系可以因分割或协议而终止。

无论共同共有或按份共有，共有人对共有的专利权共同享有占有、使用、收益和处分的权利，体现全体共有人的意志。中国专利局于1990年发布的第二十八号公告规定，凡办理涉及共有权利的手续，如提出专利申请、委托专利代理、转让专利申请权或专利权、撤回专利申请和放弃专利权等，均应当由全体共有人在文件上签字和盖章，并由全体共有人的代表或者共同委托的专利代理机构办理。

第九条【禁止重复授权原则、先申请原则】

第九条 同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

【解释】对本条的修改在于增加了第一款，本款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。” 专利权的基本含义是赋予专利权人禁止他人未经其许可实施其发明创造的权利。对于同样的发明创造，无论是同一人提出两件以上专利申请，还是不同人分别提出两件以上专利申请，

22

即使在符合授予专利权条件的情况下，也不能授予两项以上专利权，否则在这些专利权之间就会发生冲突。这就是“禁止重复授权原则”。 1984年制定的《专利法》第九条规定“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”这就是“先申请原则”。“先申请原则”也能起到防止重复授权的作用，但是它仅仅涉及“禁止重复授权原则”所要防止的一种情况，对同一人同日或者先后就同样的发明创造提出两份以上专利申请，以及对不同人同日就同样的发明创造提出两份以上专利申请的情况均未涉及。

为了弥补上述规定的不足之处，1992年第一次修改《专利法实施条例》时，在原第十二条中增加了一款，规定为“同样的发明创造只能被授予一项专利。”该款规定涵盖了重复授权的所有情况，从而全面、准确地确立了“禁止重复授权原则”。2001年第二次修改《专利法实施条例》时，又将该款规定改为第十三条第一款。

然而，由《专利法实施条例》规定更为上位的“禁止重复授权原则”，而《专利法》规定相对下位的“先申请原则”，在法律位阶上看不甚妥当。基于此，本次修改将原《专利法实施细则》第十三条第一款中“同样的发明创造只能被授予一项专利”上升为本条第一款第一句，并在措辞上进行了完善。

在20世纪90年代，国家知识产权局受理的专利申请数量持续增加，而审查员严重不足，导致出现了较为严重的申请积压现象，一些发明专利申请需要等待6－7年才能被授予专利权，引起了申请人和社会公众的强烈反响。为了及时解决这一问题，在未修改《专利法》和《专利法实施条例》的情况下，国家知识产权局采取了一项措施，即允许同一申请人同日或者先后就同样的发明创造既申请发明专利，又申请实用新型专利。由于对实用新型专利申请仅进行初步审查，能够很快被授予实用新型专利权，因此申请人可以就其发明创造及时获得专利保护；在对其发明专利申请进行实质审查后，认为符合授权条件的，只要该申请人声明放弃其已经获得的实用新型专利权，就可以授予其发明专利权，因此申请人可以就其发明创造获得更长期限的专利保护。该措施较为有效地缓解了专利申请积压的矛盾。 然而，上述做法也带来了一些争议。

一个争议是国家知识产权局采取的上述做法是否符合原《专利法实施细则》第十三条第一款的规定。一种观点认为，“同样的发明创造只能被授予一项专利”，可以理解为对同样的发明创造不能有两项专利权同时存在，依照该理解，国家知识产权局采取的上述做法没有违背原《专利法实施细则》该款的规定；另一种观点则认为，“同样的发明创造只能被授予一项专利”，应当理解为对同样的发明创造不能被两次授予专利权，即使它们并非同时存在也依然如此，依照该理解，国家知识产权局采取的上述做法不符合《专利法实施条例》的该款规定。严格依据条文的文字含义，应当承认后一观点更有道理。

另一个争议是国家知识产权局采取的上述做法有可能导致一些不合理的现象。例如，在同一申请人先提交实用新型专利申请，后提交发明专利申请的情况下，先授予的实用新型专利权已经为该申请人提供了数年保护，后授予的发明专利权还能为该专利权人提供自发明专利申请日起20年的保护，其总共获得专利保护的期间就会超过仅仅提出发明专利申请的申请人获得专利保护的期间，这对其他专利权人来说有失公平。又例如，现实中出现过这样的情况，即在随后又获得发明专利权之前，该专利权人已经放弃了其在先获得的实用新型专利权，或者其实用新型专利权已经届满失效，此时不知道底细的公众有理由认为原来受实用新型专利权保护的技术已经进入公有领域，任何人都可以自由实施，却不料该专利权人后来又获得了一项发明专利权，其实施行为有可能被指控为侵犯发明专利权的行为，这对公众来说有失公平。

进入21世纪以后，国家知识产权局大批量招聘新审查员，使发明专利申请的实质审查周期不断缩短，申请积压现象得到缓解。鉴于原先采取的做法存在一些实际问题，在本次修改《专利法》的前期专题研究中以及随后的征求意见过程中，国家知识产权局提出了是否有必要继续

23

保留该做法的问题。其结果是多数人认为这种做法对申请人有利，应当继续保留。

立法机构顺应民意，在本条第一款增加规定“禁止重复授权原则”的同时，紧接着又规定了该原则的一种例外情况，将国家知识产权局过去采取的做法纳入法律，从而解决了上面所述的第一个争议。

为了解决第二争议，克服国家知识产权局过去采取的做法有可能导致的不合理之处，本条第一款后半部分采取了如下举措。

首先，允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利，又申请发明专利，但是规定必须同日提出。这样，就确保了该申请人所能获得的专利保护总共也不会超过自申请日起20年的期间。另一方面，该规定也不会给申请人带来不合理的负担。对同样的发明创造，申请人既然能够提出发明专利申请或者实用新型专利申请中的一份申请，同时提交另一份申请当然没有困难，尤其当申请人申请获得一项产品专利权时，两份申请的内容可以完全相同，复制一份即可。

其次，规定随后授予发明专利权的条件之一是“先获得的实用新型专利权尚未终止”。这样，就避免了出现申请人事先放弃其已经获得的实用新型专利权，或者其获得的实用新型专利权已经届满终止，随后又授予发明专利权的现象。在即将修改的《专利法实施条例》中，还将就此作出有关补充规定，进一步确保公众的知情权利，确保公众的利益不受损害。

应当注意的是，现实中同一申请人同日既申请实用新型专利又申请发明专利的，在个别情况下也会出现其实用新型专利申请尚未授权，而其发明专利申请已被授权的现象。此时，申请人是否可以放弃其已经获得的发明专利权，转而获得实用新型专利权？回答是否定的。首先，本条第一款没有对“禁止重复授权原则”规定这种例外情况；其次，发明专利权具有更高的法律稳定性，而且申请人需要缴纳数额不低的实质审查费，没有理由使人信服申请人有必要采取这种做法。 本条是关于先申请原则的规定。 一、禁止重复授权的原则

专利权的基本含义是权利人禁止他人未经其许可实施其发明创造的权利。因此，对于同样的发明创造，即使有两个以上的申请人分别提出了专利申请，并且都符合授予专利权的条件，也不能都授予专利权，否则在多项专利权之间就会发生冲突。这就是“禁止重复授权的原则”。显然，禁止重复授权是专利制度的基本原则。

本条仅涉及不同申请人就相同的发明创造申请专利的问题，而没有涉及同一申请人就相同的发明创造多次申请专利的问题。从本条规定的字面含义出发，似乎可以得出这样的结论，即专利法没有排除同一申请人可以就相同的发明创造获得多项专利权的可能性。然而，这样的结论显然违背了禁止重复授权的基本原则。为了弥补本条规定的不足之处，在1992年第一次修改专利法及其实施条例时，在原实施条例第十二条中增加了第一款，规定“同样的发明创造只能被授予一项专利”。这一规定不仅涵盖不同申请人的情况，也涵盖同一申请人的情况；不仅涵盖先后提出两项以上专利申请的情况，也涵盖同日提出两项以上专利申请的情况，因此更为全面地表述了禁止重复授权的原则。然而，由专利法实施条例规定更为上位的原则，在法律位次上看有不妥之处。在本次修改专利法时，国家知识产权局曾经提出将原专利法实施条例第十二条第一款的规定纳入本条的修改建议，但是该建议没有被采纳。 二、先申请原则和先发明原则

禁止重复授权是专利制度的基本原则。但是，如何实现这一原则，可以采用不同的方式。这些方式所要解决的一个重要问题，就是在不同人针对相同的发明创造先后提出两份以上专利申请，并且都符合授予专利权条件的情况下，将专利权应当授予哪一个申请人。

对于这一问题，目前世界上有两种解决方式：一种方式是以发明创造完成的时间先后为准，即谁先完成发明，专利权就授予谁，称为先发明原则；另一种方法是以提出申请时间的先后为准，即谁先提出申请，专利权就授予谁，称为先申请原则。目前，包括我国在内的绝大多数国家都实行先申请原则，只有美国实行先发明原则。

24

先发明原则保护最先完成发明创造的人，从鼓励发明创造的角度看，这一原则优于先申请原则。但这一原则有以下不足之处：其一，它可能助长发明人长期保守其发明创造的秘密，不利于发明创造的尽早公开和传播。由于实行先发明原则，早晚申请专利都没有关系，发明人为防止他人在自己发明创造的基础上进行改进，可能迟迟不申请专利。这样，其他科技人员所进行的研究开发就有可能是重复研究开发，他们也无法尽早利用已完成的发明，在更高的层次上作出发明创造。其二，当两个以上的人就同样的发明创造申请专利时，判断谁是最先完成发明创造的人是一件非常困难的事情。美国为此设计了相当复杂的程序，一旦进人这样的程序，经常需要花费很长的时间。其三，发明人为了证明自己是最先完成发明创浩的人需要保留大量的证据，因为在专利权授予后，也可能有第三人提出证据证明其是最先完成该发明创造的人，要求将专利权授予他，假如不保留足够的证据，就有可能丧失该项专利权。这将增加科研人员的负担，并使获得的专利权变得不够稳定。

先申请原则保护最先提出专利申请的人，有利于发明创造的尽早公开，能够避免重复研究。此外，由于先申请原则不需证明发明创造完成时间的先后，只需证明提出申请时间的先后，因此，其处理程序较为简单，发明人不必保留关于完成发明创造的时间的证据。但是，这一原则也有不足之处：其一，对于先完成发明创造而后提出申请的申请人不公平；其二，科研人员在研究、设计上一有成就，就会争先恐后申请专利，这容易导致大量不成熟、价值不高的专利申请，给专利审查工作增加不必要的负担。所以要使这个原则执行得好，也需要产业界和科技界的合作。我国专利法对发明专利申请采用早期公开、请求审查的制度，可以在一定程度上减少先申请原则的这些弊端。此外，原专利法第六十八条规定了先用权，即在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这一规定使先发明人有可能在一定范围内实施其发明创造，不受他人获得的专利独占权的限制，从而在一定程度上减轻了采用先申请制的不足之处。

两种方式权衡利弊，总的来说还是先申请原则优点更加突出一些，而且符合专利制度的国际协调方向，因此我国在1984年制定专利法时决定采用先申请原则。 三、判断申请先后的标准

条文中规定：“专利权授予最先申请的人”。需要明确的是：判断先后顺序的标准是什么？究竟是以日期还是以时刻为标准？

以时刻为标准无疑是非常精确的。不过实行这种办法比较复杂，而且两个以上的申请人在同一时刻分别就同样的发明创造申请专利的情况毕竟很少。所以专利法实施条例第十三条第二款规定，两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。这一规定蕴涵了两层含义：第一，在不同日期申请专利的，以申请日作为判断申请先后的标准；第二，同日申请的，由申请人协商解决。

以申请日为准决定申请的先后次序，是我国专利制度的一项原则。所谓申请日，根据专利法第二十八条的规定，是指国家知识产权局收到符合规定的申请文件之日；如果申请文件是邮寄的，则以寄出的邮戳日为申请日。在享有外国或者本国优先权的情况下，是以优先权日作为申请日。补交附图的申请，是以补交附图之日为申请日。对于分案申请，是以原申请的申请日作为分案申请的申请日。

本条所谓申请，是指符合本法规定获得了申请日和申请号的有效申请。没有获得申请日和申请号的申请，或者已经失去效力的申请，即使申请日在先，也不能作为“最先申请”获得专利权。例如申请人提出申请后又撤回申请的，或者其申请按照本法规定被视为撤回或者被驳回的，就不能依照“先申请原则”获得专利权，而应当由在后有效申请的申请人获得专利权。

本条中规定的“最先申请的人”，不仅包括作为申请人的个人，也包括作为申请人的单位。 四、对不同申请人同日提出的专利申请的处理

先申请原则是以申请日作为判断申请先后的标准。但如果两个以上的申请人分别就同样的

25

发明创造在同日提出申请，应当如何处理呢？

如前所述，我国专利法实施条例第十三条采用的是由申请人自行协商确定的办法，即国家知识产权局发现两个以上的申请人就同样的发明创造同日提出了专利申请后，应当通知他们自行协商，确定提出申请的人。国家知识产权局只对协商确定的人授予专利权。如果协商意见不一致，或者如果一方拒绝协商，则对任何一方都不授予专利权。这是根据“禁止重复授权”原则得出的结论。所以，当出现同日申请的情况时，申请人应当尽量争取协商一致，要么由申请人共同申请专利，申请批准后专利权归他们共有；要么由其中一人申请并获得专利权，由其对其他申请人授予免费的实施权，或者给予其他申请人适当的补偿。 五、同样的发明创造

适用先申请原则的前提条件是两个申请涉及“同样的发明创造”。何谓“同样的发明创造”，如何认定两个以上的发明创造是否属于同样的发明创造，这是适用本条规定的一个不可回避的问题。 所谓“同样”，是指进行比较的结果。说到比较，必须首先明确比较的对象。根据专利法第三条的规定，专利法所说的发明创造包括发明、实用新型和外观设计。同样的发明创造可以存在于两份以上的发明专利申请之间，存在于两份以上的实用新型专利申请之间，存在于两份以上外观设计专利申请之间，还可以存在于两份以上的发明专利申请和实用新型专利申请之间。应当注意的是，发明和实用新型专利权保护的是一种技术方案，而外观设计专利权保护的是产品富有美感的外观设计方案，两者截然不同。因此，一份发明或者实用新型专利申请与一份外观设计专利申请不可能涉及相同的发明创造。

仅仅说到这一层次，还没有完全解决比较对象的问题。因为发明和实用新型专利申请的申请文件包括两大部分：一是说明书（包括附图）；二是权利要求书，两者的内容和作用有所不同。本条所述的“同样的发明创造”，是指对两份申请的说明书所记载的发明创造进行比较，还是对权利要求书所要求保护的发明创造进行比较，这是依照本条规定进行判断不可回避的一个问题。 “同样的发明创造”这一概念在专利法中有多处体现。例如除了本条的规定之外，在专利法第二十二条关于新颖性的规定中，涉及到“相同的发明或者实用新型”的问题；在专利法第二十九条关于优先权的规定中，涉及到“相同主题”的问题。在专利法不同的条款中，判断是否“同样”或者“相同”的方式有所不同。在判断新颖性时，是将在后的发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案与在先申请的说明书记载的内容进行比较。原中国专利局1995年9月28日发布的第六号审查指南公报对原专利法实施条例第十二条第一款的判断原则作了规定，指出：“专利法实施条例第十二条第一款所述的?同样的发明创造?是指对要求保护的发明创造相同。在判断时，应当对两份发明或者实用新型的权利要求书的内容进行比较，说明书及其附图可以用于解释权利要求。”

采用上述原则的原因在于：“禁止重复授权”的出发点是防止有两项以上针对相同发明创造的专利权同时存在。依据专利法第五十九条的规定，发明和实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，因此只要保证两项专利权的权利要求书的内容不同，就达到了防止重复授权的目的。即使两项专利权的说明书内容相同，只要其权利要求书的内容不同，就不存在重复授权的问题。新颖性标准的出发点是防止将公众已经知道的技术内容授予专利权，因此应当采取将被审查的专利申请的权利要求书与已有技术的全部内容进行比较的判断方式。根据专利法第二十二条第二款后半部分的规定，他人的申请在先、公开在后的发明或者实用新型专利申请，亦即“抵触申请”，可以用于判断在后申请的新颖性。判断所采取的方式也是将在后申请的权利要求书与在先申请的全部内容进行比较。很明显，在上述两种判断方式中，新颖性的判断方式更为严格。

事实上，专利法第二十二条第二款关于“抵触申请”的规定也是为了防止重复授权而制定的。这样就导致了在某种情况下，既可以依据本条和专利法实施条例第十三条第一款的规定防止重复授权，也可以依据专利法第二十二条第二款的规定防止重复授权。在这样的情况下，应当优先适用哪一规定呢？

26

依据专利法实施条例第十三条第一款的规定，在如下4种情况有可能会出现重复授权的问题： （1）同一申请人先后或者同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申请； （2）不同申请人同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申请；

（3）不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，但在先申请不构成在后申请的“抵触申请”（例如由于在先申请没有公开就被撤回了等原因）；

（4）不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，在先申请构成了在后申请的“抵触申请”。

其中，在（1）一（3）的情况下，均应当按照专利法实施条例第十三条的规定，采用原中国专利局第六号审查指南公报规定的判断方式来解决重复授权的问题，因为专利法第二十二条的规定不适用于这些情况。在（4）的情况下，从原理上说本条的规定和专利法第二十二条第二款的规定都可以适用，但是应当优先适用专利法第二十二款第二款的规定，因为该款采用的判断方式更为严格。

由于外观设计专利申请的申请文件中不包括权利要求书，判断是否构成本条所述的“同样的发明创造”，只能以表示在两份外观设计专利申请的图片或者照片中的外观设计产品为准，因此不存在发明和实用新型专利申请的上述问题。

我国对实用新型专利申请实行初步审查制，对发明专利申请实行早期公开延迟审查制，而发明专利申请的实质审查需要较长的时间。有些申请人既希望获得较长的专利保护期限，又希望能够尽快地获得专利权，因此常常采取就同一发明创造同时或者先后申请一项发明专利和一项实用新型专利的作法。考虑到我国的具体国情和申请人的客观需要，原中国专利局的第六号审查指南公报针对这种情况规定了一种较为特殊的作法，即在发明专利申请的审查中发现一项发明专利申请符合被授予专利权的条件，但申请人已经就同样的发明创造获得一项实用新型专利权时，不采取直接将该发明专利申请驳回的作法，而是通知申请人在实用新型专利权和发明专利权之间任择其一。如果申请人以书面方式声明放弃在先获得的实用新型专利权，则可以对该发明专利申请授予专利权。这种作法既坚持了禁止重复授权的原则，同时又具有一定的灵活性，比较符合我国实际情况的需要。但是，由此而带来的一个问题是：专利权人就同一项发明创造所获得的专利保护期限可能超过20年的发明专利保护期限。 第十条【专利申请权和专利权的转让】 第十条 专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 【解释】对本条的修改涉及如下两个方面。 一是关于外国主体的称谓。

《专利法》中关于外国主体的称谓一般是“外国人、外国企业或者外国其他组织”（例如《专利法》第十八条、第十九条）。当中国专利申请人或者专利权人向外国主体转让专利申请权或者专利权时，受让人既可能是外国人，也可能是外国的企业或者其他组织。但是，本次修改前的本条将受让的外国主体笼统称为“外国人”。在《专利法》的不同条款中对外国主体采用不同的表述方式，容易使人产生混淆，以为所指主体有所不同。为了统一称谓，本次修改将本条原来所称的“外国人”修改为“外国人、外国企业或者外国其他组织”，一方面与《专利法》其他条款的规定一致，另一方面也使本条规定更为准确。 二是关于向外转让专利申请权或者专利权的审批程序。

27

根据《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》的规定，中国专利申请人或者专利权人向外国人转让专利申请权或者专利权的，属于技术出口行为，应当遵守相关的规定。为了维护国家安全和公共利益，《技术进出口管理条例》规定，对于属于禁止出口的技术，不得出口；对于属于限制出口的技术，实行许可证管理，未经许可，不得出口；而对于属于自由出口的技术，实行合同登记管理，只需要将技术转让合同在国务院有关主管部门登记即可。因此，根据《技术进出口管理条例》的规定，在技术出口过程中，不同类型的技术需要办理的手续是不同的，并不是所有的技术出口都需要由国务院有关主管部门批准。然而，本次修改前的本条规定中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经过国务院有关主管部门批准，这与《技术进出口管理条例》的规定不一致。因此，本次修改《专利法》将本条第二款规定改为：“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”其中所称“有关法律、行政法规”，就是指《对外贸易法》和《技术进出口管理条例》。这样，根据本次修改后的本条规定，向外国人、外国企业或者外国其他组织转让外观设计专利申请权或者专利权的，因为不涉及技术，就不需要办理出口的有关手续。 本条是关于专利申请权和专利权的转让问题的规定。 一、专利申请权的含义

本条所称的“专利申请权”，不同于本法第六条所称的“申请专利的权利”。本条所称“专利申请权”是指申请人在向专利局提出申请以后，对该“专利申请”享有的权利，即对该专利申请的所有权。对这种权利的转让，应当履行本条第二款和第三款规定的手续。本法第六条所称“申请专利的权利”，是指在发明创造作出以后，对该发明创造享有的提出专利申请的权利。这种权利的转让与国家知识产权局的程序没有任何关联，因此无须履行本条第二款和第三款规定的手续。 二、专利申请权和专利权可以转让

有些国家的专利法明文规定，专利申请权和专利权都是财产权。其他国家的专利法虽无明文规定，实际上也是如此看待的。既然专利申请权和专利权属于财产权，因此就和普通财产权一样，是可以转移的。

专利申请权和专利权的转移是指权利主体的变更。这种主体的变更既可以因为法律事件的发生而依照法律规定直接发生。例如，在自然人死亡，法人或非法人组织分立、合并等情况下，专利申请权和专利权依继承法转移于继承人，或者依照有关法律转移于有权继受其权利的单位或者组织。在这种情况下，继承人和继受人应当向国家知识产权局说明理由，附具有关证件，请求进行变更权利主体的登记。

专利申请权和专利权主体的变更还可因权利主体的法律行为而发生，例如转让、赠与等。转让是所有权人行使其处分权的基本方式。专利权作为一种财产权，权利人理应享有转让的权利。所以，本条第一款明确赋予了专利申请人和专利权人转让专利申请权和专利权的权利。 原专利法第十条第二款规定，全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准。显然，这一规定带有计划经济体制的色彩，不符合《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》的精神。按照建立社会主义市场经济体制的要求和转变政府职能的原则，转让专利申请权和专利权属于企业自主的经营行为，政府主管部门不必也不宜干预。因此，专利法第二次修改时删除了此款规定。

三、向外国人转让专利申请权或者专利权

本条第二款（以及本法第十九条、第二十条）所称中国单位，是指按照我国法律成立从而具有我国国籍的单位，不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位，而且包括依照我国法律成立的中外合资企业、中外合作经营企业以及外商独资企业。本条第二款所称外国人应当从广义上理解，是指所有不具有中国国籍的组织和个人，包括狭义的外国人、无国籍人、外国企业和其他外国组织。

28

专利申请权和专利权作为民事权利，根据意思自治的原则，其转让原则上不受限制，只要当事人达成协议即可。但是，根据本条第二款的规定，如果专利申请权和专利权的转让人是中国单位或者个人，而受让人是外国人，就必须经国务院有关主管部门批准。这是因为专利申请权和专利权涉及技术，某些技术对国家的经济和科技利益有重大影响，如果将这样的技术转让给外国人，使之获得专利独占权，有可能对我国的科技和经济利益带来不利影响。基于这样的考虑，本条第二款作出了上述规定。

中国单位和个人向外国人转让专利申请权和专利权，应当由国务院哪个主管部门批准？对此本条没有作出规定。随着我国市场经济体制的发展和国务院机构改革的深人进行，原来的各工业系统的概念已经逐步淡化，因此这一问题变得突出了。为了方便有关当事人，提高行政管理效率，第二次修改的专利法实施条例第十四条新增加的一条，规定：“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，由国务院对外经济贸易主管部门会同国务院科学技术行政部门批准、国务院科学技术主管部门批准。” 四、专利申请权或者专利权的转让合同

根据合同法第十条的规定，订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。但是，根据本条第三款的规定，专利申请权和专利权的转让合同应当采用书面形式。合同法和专利法的规定不一致，在实践中到底应当以哪部法律为依据？

合同法第三百五十五条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同和专利，专利申请合同另有规定的，依照其规定”。合同法这一规定是根据特别法优于普通法的原则作出的排除条款，明确了有关专利的合同的法律适用问题。所以，专利申请权和专利权的转让合同应当依照专利法的规定采用书面形式。

专利法规定专利申请权和专利权转让合同应当采用书面形式，是因为专利申请权和专利权是一种无形财产权，作为其客体的发明创造是无形的，专利申请人和专利权人无法像对有形财产那样对发明创造进行占有和移转占有，专利申请权和专利权的归属只能以国家知识产权局的登记簿为准。如果口头转让合同有效，则任何人都可以自称是受让人而要求国家知识产权局对登记簿记载的专利申请人和专利权人进行变更，这必然带来混乱，损害专利申请人和专利权人的合法权利。因此，本条第三款规定，转让专利申请权和专利权的，当事人应当订立书面合同。当然，根据合同法第十一条的规定，书面形式包括合同书、信件和数据电文等形式。 五、专利申请权或者专利权转让的登记

专利申请是申请人提交给国家知识产权局专利局的具有一定法律效力的文件，转让专利申请权必然涉及变更国家知识产权局的登记簿所记载的申请人。这一转让在国家知识产权局登记与否，直接关系到专利申请的审批程序，从而关系到申请人和公众的利益。专利权是国家主管部门经过审查而授予的权利，其存在与否、期限长短、权利人是谁等法律状态是由国家知识产权局负责监控，其转让不仅涉及当事人双方的利益，也涉及公众的利益和国家知识产权局的审批程序。参照物权法中物权变动的公示原则，专利权作为一种类似于物权的财产权，其变动也应当进行公示。由于专利权是一种无形财产，无法像有形财产那样被占有和交付，因此专利权的变更只能像不动产的变更那样采用登记的公示方法，而不能像动产物权的变更那样采用交付的公示方法。基于上述考虑，本条第三款规定，转让专利申请权和专利权应当向国家知识产权局登记。考虑到查阅国家知识产权局的登记簿并不是所有公众容易作到的，为了便于公众了解专利申请权和专利权的变更状况，本条第三款又规定由国家知识产权局对专利申请权和专利权的转让进行公告。应当注意，国家知识产权局予以登记和公告的事项是专利申请权或者专利权的转让这一民事法律行为，而不是专利申请权或者专利权转让合同。 六、专利申请权或者专利权转让的生效

如前所述，专利申请权和专利权作为类似于物权的财产权，其转让应当采取登记的方式予以公示，以产生对抗公众的效力，同时也便于国家知识产权局与新的权利人进行联系。应当注

29

意，登记只是转让行为的生效要件，而不是转让合同的生效要件。如果当事人依法订立转让合同之后、登记之前，专利申请人或者专利权人与第三人就同一专利申请权或者专利权又订立转让合同，而且第三人将其转让合同进行了登记，则尽管后一转让合同成立在后，仍然能够产生转让的效力；前一转让合同尽管成立在先，但不产生转让的效力。因此，在这种情况下，应当由所述第三人作为受让人行使有关权利，前一合同的当事人无权作为受让人。但是，根据合同法的原则，转让合同自合同成立之日起生效，所以该当事人与专利申请人或者专利权人订立的转让合同仍然有效，该当事人可以依法要求专利申请人或者专利权人承担违约责任。

在专利法第二次修改之前，本条原第四款规定：“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。”按照这一规定，专利申请权和专利权的转让经原专利局登记和公告后生效，登记和公告是转让行为生效的两个要件。这一规定在实践中产生了如下问题：

第一，这一规定影响了当事人权利的正常行使。由于对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查，因此在对实用新型和外观设计专利申请授权以前，国家知识产权局不予公布。如果实用新型和外观设计的申请人在授予专利权以前将其专利申请转让给他人，则国家知识产权局不能对这一转让行为进行公告。这样，按照原规定，该转让行为尚未生效，受让人无法作为申请人继续办理申请事宜，只好等到该实用新型或者外观设计被授予专利权后作为专利权进行转让。此外，对于专利权的转让，从当事人订立转让合同到国家知识产权局予以公告往往需要较长时间，在尚未公告之前，受让人就无法行使作为专利权人的权利。事实上，登记和公告都是权利转让的公示方法，在进行登记之后又予以公告，是一种重复的公示，对专利申请权和专利权的转让产生了妨碍作用。

第二，这一规定往往引起误解。许多人认为，原规定表明，专利申请权和专利权的转让合同需要经过登记和公告才能生效，未经登记和公告的合同尚未生效。如果专利申请人或者专利权人将同一专利申请或者专利权转让两次以上，其中必然有一项转让合同没有登记。由于没有登记的转让合同未生效，所以即使“受让人”因为与专利申请人或者专利权人订立转让合同而受到损失，也无权要求专利申请人或者专利权人赔偿。还有人认为，原规定涉嫌行政机关干涉当事人之间民事合同的生效，与民法及合同法规定的“合同自由”原则相冲突。事实上，登记和公告并不是专利申请权和专利权转让合同生效的要件，而仅仅是转让行为生效的要件。转让合同作为一种合同，按照合同法的规定，自合同成立之日起生效。登记和公告的作用类似于物权制度中不动产物权转让的登记。因此，为了解决上述问题，消除误解，专利法第二次修改时将原第四款改为现在的第三款，规定专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。 七、其他有关问题

1．转让与实施许可的关系

转让和实施许可都是专利申请人和专利权人行使权利的一种方式，但二者有本质区别。专利实施许可是指专利权人允许他人在约定的期间和地域内实施专利权所保护的发明创造；而转让专利权则是将专利权在有效的时间和地域范围内的所有权利让与他人，转让专利申请权是将对专利申请享有的权利让与他人。在实践中，许多人对专利权和专利申请权的转让与专利实施许可混为一谈，读者应当注意进行区分。

尽管专利申请权和专利权的转让不同于专利实施许可，但是在实践中，二者往往会发生一定的联系。例如，专利申请人或者专利权人在转让其专利申请权或者专利权以前，有的已经与他人签订了专利实施许可合同。在这种情况下，专利申请权或者专利权的转让对在先的专利实施许可合同的效力不发生影响，除许可合同另有约定的以外，许可合同所规定的原申请人或者专利权人的权利与义务由受让人承受。

2．专利申请权和专利权转让后，有关专利申请和专利权的决定对转让行为的效力

专利申请权转让后，专利申请既可能被授权，也可能被驳回。如果被驳回，受让人可否要求

30

返还转让费？此外，如果专利权转让后，专利权被宣告无效，受让人可否要求转让人返还转让费？ 专利申请权转让后，专利申请被驳回的，受让人一般不能要求返还转让费。这是因为专利申请本来就是有可能被驳回的，受让人应当预见到这一点，在订立转让合同之前应当对专利申请获得专利权的可能性进行审慎的分析，确定是否订立转让合同。所以，除转让人有恶意欺骗的情况外，受让人一般不得要求返还转让费。至于专利权转让后，该专利权被宣告无效的，一般情况下受让人也不能要求返还转让费（请参见专利法第四十七条的释义）。 3．以专利权出资视为转让

根据公司法、中外合资企业法、合伙企业法等有关法律的规定，投资者可以以专利权作价出资人股。以专利权出资入股的法律性质是什么？

根据民法原理，当事人以财产所有权投资的，该财产权就独立于原主体，由新的主体享有和行使所有权。根据这一原理，以专利权投资的，专利权由投资者依法设立的新的民事主体享有权利。所以，公司法第二十五条和第八十二条规定，以工业产权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，以专利权投资的，视为专利权的转让，当事人应当依照本条第三款的规定办理登记手续。

4.共有专利申请权和专利权的转让

专利申请人或者专利权人有数人时，一般应当由所有申请人或者专利权人共同转让，一部分申请人转让专利申请权或者一部分专利权人转让专利权是无效的，共有专利申请权和专利权的转让，应当参照民法通则和最高人民法院有关司法解释中关于共同共有的规定进行。 5．有关规定

根据合同法第三百四十二条的规定，专利权转让合同、专利申请权转让合同和专利实施许可合同都属于技术转让合同，因此，这些合同的订立和履行应当遵守和适用合同法关于技术合同和技术转让合同的相关规定。 第十一条【专利权的效力】

第十一条 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

【解释】对本条的修改在于在第二款中增加了任何单位或者个人未经外观设计专利权人许可，不得许诺销售其外观设计专利产品的规定。许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

为了符合世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的规定，2000年第二次修改《专利法》时，在本条第一款中增加了任何单位或者个人未经发明和实用新型专利权人许可，不得许诺销售专利产品或者照专利方法直接获得的产品的规定。鉴于当时TRIPS协议没有对禁止许诺销售外观设计产品的行为作出规定，所以没有对本条第二款关于外观设计专利权效力的规定作出相应修改。

2000年以后，我国外观设计专利申请的数量每年以较快的速度增长，2008年国内申请人提交的外观设计专利申请已接近30万件。近年来，全国各地展会经济蓬勃发展，数量众多的展览会、展销会、交易会推动了商品的流通交易，但侵犯知识产权的现象也较为突出。

为了加强展会期间的知识产权保护，维护展会的正常秩序，商务部、国家工商总局、国家版权局、国家知识产权局于2006年1月联合颁布了《展会知识产权保护办法》。该办法第二十五条

31

第一款规定，对展会期间侵犯发明或者实用新型专利权的行为，地方知识产权局应当依据《专利法》第十一条第一款关于禁止许诺销售行为的规定以及《专利法》第五十七条关于责令侵权人立即停止侵权行为的规定，责令被请求人从展会上撤出侵权产品，销毁介绍侵权展品的宣传材料，更换介绍侵权项目的展板。然而，由于本条第二款没有关于禁止许诺销售外观设计专利产品行为的规定，《展会知识产权保护办法》第二十五条第二款只能规定，对涉嫌侵犯外观设计专利权的处理请求，被请求人在展会上销售其产品，地方知识产权局认定侵权成立的，应当责令被请求人撤出侵权产品。这表明，即使展出者未经专利权人许可展出与享有外观设计专利权的产品相同的产品，只要不在展会期间实际销售其展品，就可以逍遥法外，外观设计专利权人对其展出行为束手无策，毫无办法。这导致展会期间对外观设计专利权的保护明显弱于对发明和实用新型专利权的保护，不仅影响了外观设计专利权人的合法权益，也严重扰乱了展会秩序。

为了解决实践中出现的问题，更好地维护外观设计专利权人的合法权益，加强对外观设计专利权的保护，本次修改《专利法》时本条第二款中增加了禁止许诺销售外观设计专利产品的规定，将该款改为：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。” 本条规定专利权的效力，也就是确定专利权人的利益与公共利益之间的界限，是专利法中最重要的条款之一。 一、概述

完成一项发明创造，特别是在产业应用上的开发，通常需要发明人投人大量的人力和物力。从事发明创造具有一定的风险，因为在一些情况下，即使投入大量人力和物力后，也有可能没有任何成果产生，或者虽有一定的成果产生，但是却无法获得实际的经济效益。因此，任何单位或者个人在进行发明创造之前，除了考虑他们即将进行的发明创造能否取得成果、需要投人多少人力物力和资金之外，还需要考虑取得成果以后，能否带来经济效益以及能带来多大的经济效益。 发明人经济效益的获得，有赖于其发明创造的实施。如果发明人的技术成果不归其所有，而属于社会公有，任何单位或者个人都可以任意实施其发明创造，则发明创造所带来的经济效益就不可能由发明人独占享有。这样，发明人进行发明创造的积极性就会受到打击，即使作出了发明创造，也很可能不愿予以公开。为了鼓励发明人进行发明创造，促进科技进步和经济的发展，就需要赋予发明人在一定的时间期间内对其作出的发明创造享有独占的实施权，即只有专利权人才有权实施其发明创造，其他任何人实施该发明创造都必须获得权利人的许可。这种权利就是专利权。“专利”本身就是利益专有的意思。从实质上讲，专利权与有形财产权在效力上是相同的，即未经权利人许可，任何人不得利用其权利客体。

专利权的本质是实施专利的独占权。但是，这并不意味着专利权人在获得专利以后，就可以不受限制地实施其专利。专利权的实施可能受到以下两类限制：其一，如果国家法律禁止或者限制某类产品的制造、销售、使用或者进口，例如药品、枪支等，而专利权保护的发明创造涉及这些产品，则专利权人实施其专利就要受到限制；其二，一项专利的实施有时会受到其他专利的限制，例如从属专利的权利人要实施其专利，就应当获得其专利所依存的那一专利的专利权人的许可，否则就会侵犯他人的专利权。

专利法中多处涉及“实施专利”的概念。例如，专利法第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权，引起纠纷的……”根据这一规定，“实施其专利”是构成侵犯专利权行为的两个前提条件之一，因而是专利法中一个重要的概念。在1984年制定的专利法的第十一条中，曾经规定：任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即……”但是，1992年第一次修改专利法时，将“都不得实施其专利”的措词删除了，其结果使原专利法第六十五条的规定与本条的规定失去了内在的联系，容易导致理解上的偏差。基于这样的原因，专利法的第二次修改在本条第一款和第二款中重新恢复了“都不得实施其专利”的措词，分别定义了实施发明或者实用新型专利以及实施外观设计专利的含义。

32

二、发明和实用新型专利权的效力

如前所述，专利权的本质就是实施发明创造的独占权。因此，对于发明和实用新型专利权来说，其效力就在于专利权人对该发明或者实用新型的实施享有独占权。

发明根据其最终的物质表现形式，可以分为产品发明和方法发明两大类型。发明专利既可以是产品发明专利，也可以是方法发明专利。根据专利法实施条例第二条对实用新型的定义，、实用新型专利只能是产品专利，不能是方法专利。由于产品专利和方法专利的保护客体不同，因此构成实施产品专利和实施方法专利的行为类型也就不同。 1．实施产品专利的行为

根据本条第一款的规定，实施产品专利的行为包括：为生产经营目的而制造该专利产品；为生产经营目的而使用该专利产品；为生产经营目的而许诺销售该专利产品；为生产经营目的而销售该专利产品；为生产经营目的而进口该专利产品。下面分别进行详细的解释。 （1）为生产经营目的

上述几种行为有一个共同点，即必须是“为生产经营目的”。事实上，从本条的条文可以看出，这一点不仅适用于产品专利，也适用于方法专利；不仅适用于发明和实用新型专利，也适用于外观设计专利。换句话说，“为生产经营目的”，是专利法所说“实施专利”行为的构成要件之一。因此，判断某一行为是否属于实施专利的行为，首先应当判断该行为是否为生产经营目的而进行。如果不是为生产经营目的，则不构成实施专利的行为。

本条之所以如此规定，是因为专利法主要保护专利权人对其发明创造在产业上利用的权利。因此，即使进行了制造、使用、进口行为，但如果不是为了生产经营目的，就不构成实施专利的行为。例如为个人消费的目的而制造、使用、进口有关专利产品，就不属于实施专利的行为，无需获得专利权人的许可。

所谓“为生产经营目的”，是指为工农业生产或者为商业经营的目的，其范围十分广泛。“为生产经营目的”不能被理解为“以盈利为目的”，后者的范围要狭窄得多，对专利权的保护不应施加如此严格的限制。

某一行为是否属于为生产经营目的而进行的，通常可以从三个角度进行判断：一是行为方式，二是行为主体，三是行为的性质和范围。从行为方式上看，许诺销售和销售行为无论其行为主体是单位还是个人，一般都具有为生产经营目的的性质；而对于制造、使用和进口行为来说，则既可能是具有生产经营目的的行为，又可能是不具有生产经营目的行为。从行为主体上看，企业和盈利性单位的行为一般都具有为生产经营目的的性质；而国家机关、非盈利性单位、社会团体的行为一般不具有为生产经营目的的性质。行为的性质和范围需要根据行为的实际情况作出具体判断。需要特别注意的是：一个单位的性质并不决定是否构成实施专利行为的关键因素，国家机关、非盈利性事业单位、社会团体的某些制造、使用和进口行为也可能具有为生产经营目的的性质。例如医院为治病而使用专利设备等。 （2）专利产品的含义

什么样的产品是专利产品？对此，专利法及其实施条例没有直接给出明确的定义。理论界普遍认为，发明和实用新型专利的专利产品是指受专利权保护的产品。某一产品是否属于专利产品，需要根据专利权的保护范围来进行判断。确定专利权保护范围的法律依据是专利法第五十九条，即“以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求”。简言之，专利产品就是具有一项专利的某项权利要求所记载的全部技术特征的产品。如何确定专利权的保护范围，请详见对专利法第五十九条的解释。 （3）制造专利产品

“制造专利产品”是指通过机械或者手工方式做出的具有权利要求所记载的全部技术特征的产品。在大批量制造这种产品的情况下，通常叫作生产。

具体分析起来，未经专利权人许可而制造专利产品的行为可以分成三种类型。一是制造者明知其制造的产品是受到一项有效专利保护的产品，但仍然进行其制造行为，这是故意侵权行

33

为；二是制造者对自己行为的后果应当预见或能够预见而未作预见，或者虽有预见却轻信其不会发生，这是过失侵权行为，例如在授予专利权之后，制造者在没有阅读的专利说明书的公告情况下独立地开发并制造与专利产品相同的产品；三是既非故意，也非过失，但是仍会受到一定限制的制造行为，例如在某项产品申请了发明专利但尚未公布的时间期间内，他人独立地制造了相同的产品，在专利申请公开之后，他就不能自由地继续其制造行为。总之，不论制造者的主观意愿如何，也不论制造者是否实际知晓专利权的存在，不经专利权人同意而制造专利产品都会构成侵犯专利权的行为。从这种意义上讲，专利法对专利产品的制造提供了“绝对”的保护。在实施产品专利的几种行为中，专利法对制造行为所提供的保护最为严格。其道理也很简单：侵犯一项产品专利权的首要条件是在专利权的有效地域范围内出现该产品，有了产品，才谈得上使用和销售。制造是使专利产品出现的最为主要的途径，要想为产品专利权提供有效的法律保护，就必须从产品的制造这一首要环节抓起。

按照有些国家的作法，制造专利产品的行为不仅包括制造全新产品的行为，也包括将已有产品的零部件拼凑起来，重新组装成专利产品的行为。例如，一项专利涉及一种锄草机，如果一家公司收集合法出售、但已经损坏的专利锄草机，将其仍然可用的零部件组装起来，重新构成该种锄草机予以销售，则构成了侵权行为。这种行为被称为“再造”行为。

一般说来，经专利权人同意而制造的专利产品售出之后，其购买者有权维护该产品，使之处于能够正常使用的状态。这种权利包括修理专利产品、更换损坏或失效的零部件等等。但是，如果这种修理或者更换行为超过了一定的限度，变成重新制造或者组装专利产品，就会构成侵犯专利权的行为。如何合理地划分“修理”与“再造”之间的界限，是一件比较困难的事情。 （4）进口专利产品

使专利产品在专利权的有效地域内出现的另一条途径是进口专利产品。因此，产品专利的专利权人是否有权制止未经其许可而进口其专利产品的行为，对于该专利权人来说是十分重要的。如果仅仅禁止未经许可而制造专利产品的行为，却不禁止未经许可而进口专利产品的行为，就会给产品专利的保护留下一个漏洞。

1984年制定专利法时，出于种种考虑，没有规定专利权人享有禁止他人未经许可而进口其专利产品的权利。有关“进口权”的规定是1992年第一次修改专利法时增加的，这是完善我国专利法的一项十分重要的措施。当时将有关进口权的规定作为独立一款，亦即本条第三款。在第二次修改专利法时取消了本条第三款，将有关进口权的规定分别并入了第一款和第二款，使之与制造、许诺销售、销售、使用行为相并列，而不再是单辟一类。虽然这一修改只是形式上的变化，但不仅简化了条文，而且能够使人们对专利权的效力有更加明确的认识。

由于进口行为与制造行为一样，都是使专利产品在其有效地域范围内出现的首要环节，因此进口行为构成侵犯产品专利权的行为也具有类似的特点，即是否构成侵权行为与行为人的主观意愿没有什么关系。不论进口者是否实际知道其进口的产品为专利产品，只要未经专利权人许可，就构成了侵犯专利权的行为。

实践中会遇到这样一个问题：同一专利权人就同一项发明创造在两个国家获得了专利权，专利权人或者专利权被许可人在其中一个国家制造的专利产品售出后，购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家（这被理论界称为“平行进口”），是否应当获得该专利权人的许可？ 讨论平行进口问题必须首先明确一个前提条件，即专利产品的首次销售必须是合法行为，也就是专利产品的首次销售行为是专利权人自己而为，或者经专利权人许可而为。如果专利产品的首次销售是违法行为，则不仅该行为本身是侵权行为，其后的进口、使用和销售行为都是违法行为，谈不上是否允许平行进口。因此，平行进口问题不是要不要专利保护的问题，而是应当提供何种程度的专利保护的问题。

在是否允许平行进口行为的问题上，存在不同的观点。主张允许平行进口的观点认为，由于被平行进口的专利产品在出口国是专利权人自己或者经专利权人许可而制造并售出的产品，根据“权利用尽”原则，购买者有自由处置其购买的产品的权利，专利权人无权再控制该产品的

34

使用和销售，因此该产品进口到另一个国家无需获得专利权人的许可。这相当于扩大权利用尽原则的适用范围，因此也有人将允许平行进口称为专利权的“国际用尽”。与此类似的观点认为，如果专利权人或者被许可人在出口国出售其专利产品时没有附加明确的限制性条件，例如限制这些专利产品向某些国家的出口，则意味着“默示许可”购买者可以自由支配所购买的专利，其中包括出口，因此平行进口行为无需获得专利权人的许可。从允许平行进口行为的结论来看，上述两种观点是一致的；但是从其理论渊源来看，两者有很大的不同（关于权利用尽原则和默认许可的区别，详见对专利法第六十九条的释义）。反对平行进口的观点认为，专利权具有地域性，出口国和进口国的专利权是两项具有各自效力范围的专利权，在出口国的“权利用尽”或者“默示许可”仅对出口国的专利权产生影响，并不导致进口国专利权的“权利用尽”或者“默示许可”。从目前世界各国的实际作法来看，对平行进口问题的立场不尽一致。

从字面上看，本条所述的进口行为是否合法与专利产品在外国的销售是否获得专利权人的许可无关。换句话说，即使专利产品在某个国家的销售获得了专利权人的许可，进口到中国来仍需要获得一专利权人的许可。因此，一种观点认为根据本条的规定，就可以得出不允许“平行进口”的结论。这种说法有值得商榷之处。TRIPS协议第28条与本条的内容相近，它规定专利权人被授予的权利中包括进口权，即专利权人有权禁止他人未经其同意而进口专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品。然而，该协议第6条又明确规定：“依照本协议来解决争端时，不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利用尽问题。”这表明，在制定TRIPS协议时，并没有试图用其第28条的规定来排除“平行进口”行为。因此，认为本条规定否定了平行进口行为的说法与TRIPS协议的框架结构不相一致。

根据本条的规定，进口权的含义是未经专利权人许可，不得向中国进口专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品。其中，关键点在于是否获得专利权人的许可。对于“平行进口”行为来说，争议的焦点是：当专利权人就同一发明创造在两个国家获得专利权时，如果专利权人在其中一个国家自己销售或者许可他人销售其专利产品，并且没有附加任何限制条件，是否意味着购买者将其合法购买的专利产品进口到另一个国家的行为也获得了专利权人的许可？如果对这一问题的回答是肯定的，“平行进口”行为就没有违背本条的规定。

巴黎公约的一个重要原则是专利独立原则，因此有人认为不同国家批准的专利权是彼此独立的，当然不应当允许“平行进口”行为。然而，也有人认为这一结论并不正确。巴黎公约第4条之二是通过1901年的布鲁塞尔修订会议和1911年的华盛顿修订会议加人到巴黎公约中的。在此之前，一些国家对巴黎公约第4条所规定的优先权有不同的理解。例如法国，强调向法国提出的一份专利申请要求享受另一份外国专利申请的优先权的，优先权能否成立取决于在先的外国申请是否还存在。另外一些国家，例如美国、法国、巴西、比利时等等，认为一份专利申请要求外国优先权的，所授予的专利权的有效期应当自优先权日起计算。巴黎公约第4条之二是为了排除上述两种主张而专门加人的，其一规定，本联盟国家的国民向本联盟各国申请的专利，与在其他国家，不论是否为本联盟的成员国，就同一发明所取得的专利是相互无关的；其二规定，上述规定，应当从不受限制的意义来理解，特别是指在优先权期间内申请的各项专利，就其无效和权利丧失的理由以及其正常的期间而言，是相互独立的。将该条款放在涉及优先权问题的巴黎公约第4条中，这一点本身就可以表明它与优先权之间的密切关系。因此，持这种观点的人认为，巴黎公约规定的专利权独立原则主要是针对专利权的获得而言的，它没有排除专利权人在一个国家行使其专利权的行为会对其在另一个国家的专利权的效力产生影响的可能性。例如，日本最高法院1997年作出的一个关于平行进口的判决认为平行进口问题与巴黎公约关于专利权独立原则的规定无关。该判决对平行进口行为采取认可的立场，在国际上引起了较大的反响。

平行进口问题之所以引起各国的普遍关注，一是因为随着经济、贸易全球化的发展趋势，会越来越多地遇到这一问题；二是因为这一问题直接关系到各国的利益。

一般而言，允许平行进口行为对跨国申请专利多的国家不利，对跨国申请专利少的国家有利；对高价位国家不利，对低价位国家有利。前者的含义无须解释，后者涉及这样一个事实：

35

发展中国家人力、劳动力远比发达国家便宜，许多产品都是采用发达国家的技术在发展中国家进行生产制造，然后销往世界各地。这种现象近几十年来越来越普遍，所生产的产品既包括高新技术产品，也包括一般生活用品，其结果是获得技术先进而价格更为便宜的产品，对发展中国家和发达国家都有利。由于发达国家对其先进技术在各国都普遍申请并获得了专利权，发展中国家要制造这些产品就必须获得其许可，因此发展中国家为制造专利产品已经付出了代价。如果在任何情况下均不允许平行进口，则发展中国家合法制造的产品出口到不同国家时还要付出另外的代价，这相当于双重收费，产生类似于关税壁垒的效果，对发展中国家显然不利。 当然，允许平行进口行为是否公平，取决于专利产品的制造和首次销售许可的范围和性质。如果许可合同对制造的专利产品在不同国家的销售有明确的限制，则被许可者向其他国家出口其产品应当受到限制，但是此时的许可费应当相对较低，因为被许可者仅仅面对其国内市场；如果许可合同明确允许向各国出口，或者默许向各国出口，为此被许可者可能要付出更高的许可费。一般而言，专利权人在专利产品的制造和首次销售环节有选择订立何种许可合同的自由，可以充分享受专利保护给他带来的好处，获得他所能获得的最大经济利益。既然如此，一旦订立了后一种许可合同，就不应当出尔反尔，随后又附加额外的限制。这是诚实信用原则在专利许可活动中的体现。

江泽民主席在第八届亚太经合组织会议上谈及知识产权保护问题时指出：“应当本着共同开发、共同受益的原则，充分利用科学技术的新发展为国际经济合作打开新的空间，加强各国在科学技术的开发、应用和推广上的合作。经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应当注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于共享科技进步带来的利益。”平行进口问题关系到一个国家对国际贸易所采取的对策，我们应当采取何种立场，需要立足于我国的现实情况，兼顾发展的趋势，同时借鉴外国的经验，审时度势，慎重决策。

平行进口问题与专利权用尽原则之间有密切的关系，在后面对专利法第六十九条（一）规定的专利权用尽原则进行解释时，我们还将对平行进口问题再作进一步的讨论。 （5）许诺销售专利产品

“许诺销售专利产品”是指明确表示愿意出售具有权利要求所述技术特征的产品的行为。许诺销售行为既可以面向特定对象，也可以面向不特定的公众；既可以采用口头形式，也可以采用书面形式；既可以通过展示或者演示的途径，也可以通过电话、电传、报刊、网络或其他途径。例如，将专利产品陈列在商店中，列入拍卖清单，在报纸、电视、网络上作广告等行为，都明确表明了愿意销售该专利产品的愿望，都属于“许诺销售”的行为。

规定发明和实用新型专利权人享有制止他人未经许可而进行许诺销售行为的权利，这是专利法第二次修改在本条中新增加的内容。

TRIPS协议第28条规定，禁止他人未经许可而许诺销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，是专利权人享有的权利之一。我国原专利法没有赋予专利权人禁止许诺销售行为的权利。为了与TRIPS协议的规定相一致，为我国加入世界贸易组织创造条件，第二次修改专利法时在本条中增加了有关“许诺销售”的规定。

在实践中，一些企业自己制造或者从他人那里购买侵犯专利权的产品后，为了销售这些产品，往往会采取在各种媒体上作广告或者在一些展览会或展销会上展出的促销行为。按照第二次修改之前本条的规定，即使专利权人发现了这些情况，也无权禁止这些行为，只有等到侵权人实际销售该侵权产品以后，才能主张其权利。这显然不利于及早制止侵权行为。为充分保护专利权人的利益，防止侵权产品的扩散，以避免给专利权人带来难以弥补的损失，本次修改中增加了有关“许诺销售”的规定。

由此可知，本条的这一修改一方面是为了与TRIPS协议相一致，另一方面更为重要的是为了强化对专利权的保护，充分保护专利权人的利益。

36

“许诺销售”是从英文“offering for sale”翻译过来的，其中“offer”一词的日常含义为“提供”，法律含义为“要约”。但是专利法中所述的“许诺销售”并不能被理解为合同法意义上的“销售要约”。根据我国合同法第十四条的规定，要约是指“希望和他人订立合同的意思表示”。根据合同法，该意思表示被称为要约应当符合以下条件：第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人就要受到该意思表示的约束。相比之下，各国专利法采用的“offering for sale”这一措词具有更为广泛的含义。为订立合同而发出销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的要约，当然构成本条规定的许诺销售行为；在合同法中属于要约邀请、尚不构成要约的一些行为，例如寄送价目表、发布广告和拍卖公告，以及为销售而展示等，也构成本条规定的许诺销售行为；有的行为，例如对准备投产的产品的宣传性展示等，有可能连要约邀请也谈不上，但在一定的情况下也会构成本条规定的许诺销售行为。因此，“offering for sale”既不能翻译成“要约”，也不宜翻译为“要约邀请”，只好采用一个特殊的名词。 （6）销售、使用专利产品

“销售专利产品”就是把具有权利要求所述技术特征的产品的所有权从一方（卖方）有偿转移给另一方（买方）。

在第二次修改专利法之前，对本条所称“销售”的含义存在不同的理解。一种观点认为：销售不仅指实际的销售行为，还应当包括销售的意思表示，例如在商店橱窗陈列，或者展示推销的广告等等。另一种观点认为：“销售”是指将属于权利要求范围之内的产品从卖方转移到买方，买方将相应的价金付给卖方的行为，也就是必须是实际的销售行为。在本条增加有关“许诺销售”行为的规定之后，上述争议也就自然解决了。表示销售意愿的行为属于许诺销售行为的范围，因此“销售”一词就应当仅仅涵盖实际的交易行为。

“使用专利产品”是指使用具有权利要求所述技术特征的产品。一种产品可以有一种或者多种用途，不论是利用它的哪一种用途，也不论是反复连续使用还是只用了一次，只要是为了生产经营目的而使用，都应当获得专利权人的许可。当然，如果某项专利的保护对象是某种产品的新用途，则只要没有将该产品用于专利的权利要求所要求保护的新用途，就不必获得专利权人的许可。 与专利法对专利产品的制造和进口行为提供的“绝对保护”相比，专利法对专利产品的销售和使用行为所提供的是“相对保护”。所谓相对保护，是指除制造者、进口者之外的其他人未经专利权人许可而进行销售或使用专利产品的行为时，若要其承担侵权的全部民事责任，必须满足如下两个条件：

第一，销售或使用的专利产品是未经专利权人许可而制造售出的。第二次修改后的专利法第六十九条第一款（一）规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。这就是上面说过的权利用尽原则。

第二，销售者或使用者必须是故意侵权。专利法第六十九条第二款规定，为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。这就是说，仅仅确认销售或使用的专利产品是未经专利权人许可而制造并售出的，仍不足以要求销售者或者使用者承担赔偿损失的侵权责任。与专利产品的制造、进口行为不同，此时不能认为只要国家知识产权局公告了授予的专利权，一个单位或者个人在销售或使用一件产品之前就负有调查该产品是否为未经专利权人许可而制造并售出的产品的责任。通常，由不知道到知道的转化是由专利权人发出通知或警告来实现的，在收到上述通知或警告后仍然继续销售或使用专利产品的，就构成了故意进行的行为。 专利法第六十九条第二款的规定也给出了共同侵权的情况。在授予专利权之后，当制造、销售和使用行为分别由不同的个人或单位进行，而且均未得到专利权人的许可时，三者都要承担侵犯专利权的责任。所不同的是：制造者的侵权责任从制造之日起计算，而销售者和使用者的一部分侵权责任（赔偿损失）从得知之日起计算。应当注意的是，上述三种行为都是直接侵犯专利权的行为，不要因为有构成要件上的差别，就将它们与间接侵权混淆起来。

37

2．实施方法专利的行为

方法专利指方法发明专利。根据本条的规定，构成实施方法专利的行为包括：为生产经营目的而使用该方法；为生产经营目的而许诺销售依照该方法直接获得的产品；为生产经营目的而销售依照该方法直接获得的产品；为生产经营目的而使用依照该方法直接获得的产品；为生产经营目的而进口依照该方法直接获得的产品。

然而，应当注意的是，并非对所有的方法专利都能够进行上述各种类型的实施行为。方法发明至少可以分三种类型。第一类是制造加工方法，它作用于一定的物品上，目的在于使之在结构、形状、或者物理化学特性上产生变化。第二类是作业方法，这种方法不以改变所涉及的物品的结构、特性或功能为目的，而是寻求产生某种技术上的效果，例如测量、检验、采掘、排列、运输、分析等等。此外，诸如发电、供电、供热、制冷、通风、照明、辐射、通讯、广播、计算等等用于实现能量转换或者达到某种非物质性技术效果的方法也属于这一类方法的范畴。第三类是使用方法，亦即用途发明，它是对某种已知物品的一种新的应用方式，目的是产生某种技术效果或者社会效果，而不是改变被使用的产品本身。其中，只有对第一类方法才能够享受1992年第一次修改专利法时增加的“延伸保护”，也就是将方法专利权的保护延伸到依照该方法所直接获得的产品，因为只有这类方法才能产生专利法意义下的产品。对于第二、三种方法来说，实施专利的行为仅仅是“使用该方法”。

与产品专利的实施行为相同，构成方法专利的实施行为也必须是为生产经营目的。如果为非生产经营目的而进行使用、进口行为，则不构成实施方法专利的行为。 （1）使用专利方法

专利方法是指具有方法专利的权利要求所述技术特征的方法。使用专利方法是指将具有该专利权利要求所述特征的方法在实践中加以使用。

（2）使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品

根据1984年制定的专利法，对方法专利权的保护仅仅涉及使用专利方法的行为。按照这样的规定，与产品专利权所获得的保护相比，对方法专利权的保护较弱，因为要证明使用某种方法远比证明制造、销售、使用某种产品更为困难。鉴于大多数国家的专利法都规定对制造方法专利权的保护延及到依照专利方法直接获得的产品，因此在1992年第一次修改专利法时，在本条中增加规定了对方法专利的延伸保护。

为制造方法专利权提供延伸保护，首先要解决的一个问题是如何理解“直接”一词的含义。各国对“直接”的解释并不一致。一种观点认为，直接获得的产品是指依照专利方法最初获得的原始产品，即应用该方法的第一步到最后一步所得到的产品，对得到的该产品进一步加工、使之发生变化而获得的产品就不是直接得到的产品。例如，某专利方法是制造一种耐磨性很好、主要用于制造轮胎的橡胶的方法，用该方法生产的橡胶当然属于依照该方法所直接获得的产品，但用该橡胶制造的轮胎就不属于依照该方法直接获得的产品。另外一种观点则认为，直接获得的产品不仅包括上述原始产品，而且还包括对这种原始产品进一步加工后所得到的、与专利方法的使用之间有紧密联系的产品。例如前述轮胎。

我们认为，照专利方法直接获得的产品应当仅仅包括实施方法专利所获得的原始产品，不宜延及到后续产品。仍以上述橡胶为例，假设其权利要求写明的保护客体是一种制造所述橡胶的工艺方法，同时假设在未经专利权人许可的情况下，甲使用相同方法制造橡胶；乙将甲制造的橡胶销售给丙；丙采用乙售出的橡胶制造轮胎；丁用丙生产的轮胎制造汽车轮子。其中，甲未经许可而使用了甲的专利方法，无疑构成了侵犯甲的专利权的行为；乙和丙未经甲许可而销售、使用该专利方法所直接获得的产品，也构成了侵犯该专利权的行为；最后，丁的行为是否也构成侵犯该专利权的行为？丁采用的原料是轮胎，所进行的行为是制造汽车轮子，与专利方法之间的关系已经相当“遥远”了。如果认定丁的行为也构成了侵权行为，则对该专利方法的延伸保护就可以没有限制地一路延伸开去，甚至扩大到采用该种轮子来制造汽车的行为。这样的结论显然是不合理的，会对后续产品的自由流通带来过多的妨碍，是不适当地扩展了专利权的

38

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/3pk.html