公司法案例分析与讨论

公司法案例分析与讨论

一、设立、出资、发行、转让、

公司 登记

案情简介

永利建筑材料有限责任公司、红叶服装有限责任公司、恒意兴煤炭有限责任公司决定共同组建屏北市建材有限责任公司。永利建筑材料有限责任公司以专有技术出资，作价20万元，红叶服装有限责任公司出资现金15万元，恒意兴煤炭有限责任公司出资10万元。屏北市建材有限责任公司拟聘任谭春担任公司的总经理，年薪5万元。谭春与其他三家股东约定，用年薪作为出资，作为一家股东。三家股东委托谭春办理公司登记事宜。

工商行政管理局驳回申请。 问：是否可以驳回？为什么？ 本案结论

工商行政管理局驳回申请是合法的。 1、出资不符合法律规定。

2、专有技术作价20万元，不合法。

理论分析

工商行政管理局驳回申请是合法的。 1、出资不符合法律规定。 我国公司法第二十三条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。

有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额： （一）以生产经营为主的公司人民币五十万元； （二）以商品批发为主的公司人民币五十万元； （三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；

（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。

特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。”

结合本案，出资总额至少应该达到50万元。虽然在已经有的出资中，包括现金25万元，年薪5万元，专有技术作价20万元，看起来已经达到法定要求，但是，其中是有问题的。实际合法部分达不到50万元。

2、专有技术作价20万元，不合法。 我国公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专

利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。 以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

公司登记管理若干问题的第十一条规定：“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20％的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。

股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。”

结合本案，专有技术作价20万元，显然超出法律规定。

公司 发起人违反约定

案情简介

2000年7月2日，天地房地产开发有限责任公司与绿色饮食有限责任公司共同发起设立红塔饮料有限责任公司。双方发起人订立了发起人协议，在协议中详细约定了出资、机构设置等《公司法》规定的事宜，同时约定公司筹备有注册登记由天地房地产开发有限责任公司负责。同年8月15日，绿色饮食有限责任公司依约将105万元投资款汇入天地房地产公司帐户。此后双方制定了公司章程，设置了董事会机构，并召开了会议。

上述工作完成之后，房地产公司一直未按约定进行公司注册登记，到2003年10月，已超过约定注册时间近2年，公司仍未注册，公司业务亦因此未开展。此时农场方面因业务变化，要求抽回出资，双方发生争执。

绿色饮食有限责任公司诉至法院，以对方违约为由，要求天地房地产公司退回投资款。天地房地产公司则称：双方签订协议，缴纳出资款，制定了章程，成立了董事会，虽未按约定履行注册登记手续，但新公司在实质上已合法成立。绿色饮食有限责任公司在新公司成立后要求抽回投资，违反法律规定，请求法院判决驳回原告的诉讼要求。

法院经审理认为：天地房地产公司与绿色饮食有限责任公司订立的设立红塔饮料有限责任公司的协议合法有效，双方本应依照合同约定，全部履行自己的义务。但是，依约负责办理公司注册登记的天地房地产公司未办理注册登记，致使红塔饮料有限责任公司无法开展业务。因此，天地房地产公司应当返还对方的投资款。

至于天地房地产公司所称新公司已成立不允许抽回出资，与本案事实不符，因为红塔饮料有限责任公司尚未按法律规定进行注册登记，因而公司尚未成立。最后法院判决天地房地产公司返还绿色饮食有限责任公司投资款105万元。

本案结论

本案中，某房地产公司未依约履行申请注册登记的义务，已构成违约。

此案中，绿色饮食有限责任公司因天地房地产公司迟延履行发起人协议，并认为实际履行无益，请求解除合同，返回投资款，符合法律规定，因而其诉讼请求得到法院的支持。

理论分析

在公司未登记前，发起人一方违约，他方可行使解除权。合同法赋予合同法事人一方在另一方迟延履行时享有合同解除权，可以参考中华人民共和国合同法第九十四条规定。

本案涉及公司设立中发起人的法律责任问题。

有限责任公司成立须具备实质要件和形式要件。实质要件包括： （1）股东人数符合法律规定人数；

（2）股东出资达到法定资本最低限额； （3）股东共同制定公司章程；

（4）有公司名称，并建立符合有限责任公司要求的组织机构； （5）有固定的生产经营场年和必要的生产经营条件。

除上述实质要件外，有限公司成立须具备形式要件，主要指进行公司注册登记，领取法人营业执照。

我国《公司法》第三十四条有关于出资规定，根据该规定，股东在公司登记后，不得抽回出资。从本案案情来看，由于红塔饮料有限责任公司并未履行注册登记程序，因而尚未成立。股东由于特殊的原因，可以在公司登记之前抽回自己的出资。

中华人民共和国合同法第九十四条

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的；

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

(五)法律规定的其他情形。”

《中华人民共和国公司法》第三十四条 “股东在公司登记后，不得抽回出资。”

公司 募集设立股份公司

案情简介

2003年4月1日，G市煤炭（集团）有限责任公司、某手工艺品进出口有限责任公司、某百汇商厦、长鸿食品进出口有限责任公司、六月雪冷冻机械有限责任公司、永利建筑材料有限责任公司等六家公司商议成立一家股份有限责任公司。

其中，G市煤炭（集团）有限责任公司与某手工艺品进出口有限责任公司是中国公司。某百汇商厦与长鸿食品进出口有限责任公司是中外合资公司。六月雪冷冻机械有限责任公司与永利建筑材料有限责任公司外国公司。

他们计划采用募集设立的方式成立公司。总资本额为1200万元发起人认购500万元，其他700万元公开向社会募集。

在此期间，发起人成立了筹备委员会，向宏远有限责任公司租赁了办公楼，委托宏远有限责任公司购买了办公家具。

首先起草了公司章程、招股说明书，募集相应股份后，召开创立大会。但是，在大会上，却决议公司不成立。

存在问题是：

1、认购与募集资金是否合法？ 2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理？ 3、已经募集到的700万元如何处理？

4、公司设立过程中，还发生了14000元的费用，如何处理？ 5、向银行借的5万元借款，如何处理？ 6、六家发起人的身份是否合法？ 本案结论

公司不能成立时，发起人对已经发生的债务、费用、利息承担连带责任。 理论分析

1、认购与募集资金是否合法？ 我国公司法第八十三条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集。”在这个案例中，公司的股份总数是1200万元，发起人已经认购了500万元，超过了35%。是符合法律规定的。

2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理？ 公司在依法设立登记之前，不具有法人资格，没有相应的权利能力与行为能力。公司的发起人，要代表设立中的公司，进行一些筹备工作。如果最后公司顺利成立了，发起人的为设立公司进行的活动所产生的权利义务，就应该由成立以后的公司承担。如果最后公司没有成立，应该由发起人承担。有多个发起人时，发起人对已经发生的债务、费用、利息承担连带责任。

我国公司法对此有具体规定。在第九十七条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； （二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”

接合本案，发起人对已经募集到的700万元股款，要反还给原主，并附加银行利息。对在公司设立过程中，还发生的14000元的费用，负责反还。反还向银行借的5万元借款加利息。

6、六家发起人的身份是合法的。

我国公司法第七十五条规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。”

接合本案，在六家发起人中，有两家是中国的公司，两家合资公司，也是中国公司，已经超过半数。

公司 有限责任公司设立、转让

案情介绍

2002年4月1日，嘉利通有限责任公司、琼州市炼油厂、扬帆造纸有限责任公司、万达电脑有限责任公司，圣雅诗移动电话有限责任公司五公司商议共同投资建立宏意电磁灶有限责任公司，总投资额为10000万元。

琼州市炼油厂以旧的厂房、设备折价2100万元；

扬帆造纸有限责任公司出资2500万元、万达电脑有限责任公司出资800万元、圣雅诗移动电话有限责任公司出资2500万元。

嘉利通有限责任公司以其拥有的生产改造技术折价2100万元。

五方约定，在6月1日前资金到位，由嘉利通有限责任公司负责办理公司登记手续。

到5月10日，嘉利通有限责任公司、琼州市炼油厂、扬帆造纸有限责任公司、圣雅诗移动电话有限责任公司按照合同规定办理了出资手续和财产权转移手续。万达电脑有限责任公司提出，因资金困难，要求退出。

万达电脑有限责任公司退出后，嘉利通有限责任公司与琼州市炼油厂各承担400万元出资，公司还是成立了。

公司成立1年以后，扬帆造纸有限责任公司提出自己公司改造缺乏资金，要求抽回自己的出资。条件是愿意赔偿其他股东的经济损失各50万元。

嘉利通有限责任公司不同意。说：如果扬帆造纸有限责任公司抽回自己的出资，嘉利通有限责任公司将自己所有的股权，全部转让给华夏有限责任公司。

对于嘉利通有限责任公司的转让要求，琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意。琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司要求在同等条件下，优先购买嘉利通有限责任公司的股权。

有人提出：

1、在宏意电磁灶有限责任公司成立过程中，有不符合法律的规定的地方。 2、万达电脑有限责任公司与扬帆造纸有限责任公司提出，因资金困难，要求退出。不能够同意。

3、嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，是不可以的。

请对此提出你自己的意见。

参考答案

1、股东琼州市炼油厂用工业产权出资，其出资不符合法律的规定，应予调整。

2、万达电脑有限责任公司要求退出，可以接受。

3、公司成立后，扬帆造纸有限责任公司要求退出公司，是不可以的。 4、嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，必须经超过全体股东的半数同意才有效。

5、如果琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意，应该自己购买。

理论分析

1、股东琼州市炼油厂用工业产权出资，比例已超过20%，因此，其出资不符合法律的规定，应予调整。

公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。

以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

公司登记管理若干问题的第十一条规定：“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20％的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。

股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。”

2、万达电脑有限责任公司提出，因资金困难，要求退出。可以接受。但应赔偿其他发起人的损失。万达电脑有限责任公司要求退出A公司，是在公司成立以前，几家发起人之间的关系，是合同的关系，中途退出，是违约行为，应该赔偿其他发起人的损失。

3、公司成立后，扬帆造纸有限责任公司提出，因资金困难，要求退出公司，是不可以的。即使愿意赔偿其他股东的经济损失，这个要求也不可以接受。股东的出资，已经合法地变成了公司法人的注册资本，不可以抽回，除非公司解散，公司破产。但是，股东的出资，可以转让。

4、如果嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，必须经超过全体股东的半数同意才有效。

如果琼州市炼油厂、圣雅诗移动电话有限责任公司不同意嘉利通有限责任公司全部转让自己所有的股权给华夏有限责任公司，应该自己购买。 公司法第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。 股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”

公司 有限责任公司出资转让

案情简介

自然人宜宝虎与自然人林琪钰、自然人丰玄黑各出资80万元，设立了某手工艺品有限责任公司，注册资金240万元。后，宜宝虎的债权人冯熙旺要求宜宝虎偿还到期债款80万元。宜宝虎暂时没有现金还债。

冯熙旺要求宜宝虎以80万元股权抵债，代替宜宝虎成为公司股东。林琪钰坚决不同意冯熙旺成为公司股东。

丰玄黑也有意购买宜宝虎的80万元股权，成为大股东。 试问：

1、根据公司法, 冯熙旺是否可以基于债权,直接代替宜宝虎成为公司股东? 2、林琪钰是否可以坚决不同意冯熙旺成为公司股东?如何作才能够拒绝冯熙旺成为公司股东?

3、冯熙旺想成为公司股东。丰玄黑也有意购买宜宝虎的80万元股权，成为大股东。谁应该获得该股权？

本案结论

1、根据公司法, 冯熙旺不可以基于债权,直接代替宜宝虎成为公司股东。 2、林琪钰可以坚决不同意冯熙旺成为公司股东。但是应当购买该转让的出资。

3、冯熙旺想成为公司股东。丰玄黑也有意购买宜宝虎的80万元股权，成为大股东。在同等条件下，丰玄黑应该优先获得该股权。

理论分析

1、根据公司法, 冯熙旺不可以基于债权,直接代替宜宝虎成为公司股东。 公司是一个独立的法人，是一个独立的法律主体，债务人宜宝虎也是一个独立的法律主体，两者不能混淆。如果债务人宜宝虎以其股权偿还债务，这里有一个有限责任公司股东向股东以外人转让出资的问题。这必须经过全体股东半数以上同意。我国公司法规定，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意。

2、林琪钰可以坚决不同意冯熙旺成为公司股东。但是应当购买该转让的出资。我国公司法规定，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

3、冯熙旺想成为公司股东。丰玄黑也有意购买宜宝虎的80万元股权，成为大股东。在同等条件下，丰玄黑应该优先获得该股权。我国公司法规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

参见《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。

股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”

公司 抽回出资

案情简介

1999年，蓝海有限责任公司、宝贝儿婴儿服装有限责任公司和红叶服装有限责任公司准备出资成立一家有限责任公司，生产儿童服装。

三家股东订立了公司章程，并共同出资400万元人民币。其中：蓝海有限责任公司出资30%，人民币120万元。宝贝儿婴儿服装有限责任公司出资45%，价值为180万元人民币。红叶服装有限责任公司出资25%，100万元人民币。公司章程约定，经营期限为5年。

2004年，公司经营期限届满，清算：尚有资产价值120万元人民币。公司债务180万元。蓝海有限责任公司已经在2000年抽回投资50万元。

问题：

在目前资不抵债的情况下，债权人不能得到清偿的部分，如何处理？ 本案结论

公司承担抽回出资的责任。 理论分析

公司尚有资产价值120万元人民币，债务是180万元，偿还以后，还欠60万元。公司仍然有责任清偿。我国公司法第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。” 所以，在股东出资以后，不能抽回投资，如果抽回了出资，要承担相应的责任。公司在清算时，要追回这笔资金。

如果追不回这笔资金，公司的其他股东应该承担连带责任。这类似于公司成立以后，发现出资不足，应该补齐，其他股东承担连带责任。这是为了保护善意第三人。

结合本案，在补齐50万元以后，还有10万元，不能偿还。这个风险，由债权人承担了。

公司 有限责任公司设立、出资、解散等

案情介绍

兴隆市兴隆家具有限责任公司、兴隆房地产有限责任公司、兴隆工艺品进出口有限责任公司三家公司经协商决定，共同投资创办一家从事生产经营的有限责任公司，有人提议公司全名为“兴隆市振华股份有限公司”，还有人建议起名为“兴隆市振华实业公司”。（在此简称A公司）

A公司注册资本110万元，其中：兴隆家具有限责任公司出资20万元。兴隆房地产有限责任公司出资15万元，另以实物出资折价18万元。兴隆工艺品进出口有限责任公司出资10万元，另以土地使用权出资折价20万元及商标使用权出资折价27万元。

兴隆家具有限责任公司受托办理手续，于2002年8月22日到当地工商行政管理局办理登记手续。工商局指出了申请人在出资方面存在的不妥当之处并予以纠正，颁发了法人营业执照。

2002年12月，A公司董事长滕紫旺与某美籍华人商人协商，在兴隆市建立一个合资企业。该合资企业注册资本总额240万元，其中：A公司出资20万元，另以场地使用权出资折价40万元。另一合资方金锚有限责任公司出资130万元。美籍华人商人出资50万元。

三方委托A公司办理报批、登记手续。美籍华人商人按三方约定于12月底将出资额50万元先期汇入了A公司帐户。

2003年1月18日三方正式签订合同，2月1日正式登记成立。

至2003年6月，A公司和金锚有限责任公司仍未将出资额缴清，A公司实际交纳10万元，金锚有限责任公司实际交纳15万元。A公司也一直未将美籍华人商人先期汇入的50万元转入合资企业帐户。某美籍华人商人催缴未果，于8月9日提出终止合资合同，同时要求赔偿损失12万元，退还出资额50万元。

A公司提出：汇入我帐户的50万元因我公司急需用去18万元，现在只剩下32万元。其余部分待3个月后，应该由A公司与金锚有限责任公司各承担9万元补齐。美籍华人商人提出的因终止合同造成12万元损失，由A公司和金锚有限责任公司各承担6万元。金锚有限责任公司不同意承担任何责任。

美籍华人商人诉至法院。

此案经法院审理结案后，兴隆家具有限责任公司、兴隆房地产有限责任公司二个公司鉴于此种情况，提出终止A公司，兴隆工艺品进出口有限责任公司不同意。2003年10月25日，公司董事会就解散A公司投票表决时，7名董事中4名赞成终止，3名反对。公司遂宣布成立清算组。

A公司董事长滕紫旺认为，2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是无效的。

2003年10月30日，滕紫旺参加某市贸易订货会遇一极好交易机会，以A公司名义与戊公司签订一份购销合同，戊公司按约定于11月20日将预付定金11万元汇至A公司。后得知A公司无力交货，立即提出终止合同，要求赔偿损失。

试问：

1、结合本案，如何给公司命名，给公司命名时注意什么？ 2、组建A公司，出资有何不妥？

3、美籍华人商人提出因终止合同造成12万元损失，该损失应由谁承担？ 4、2003年10月30日董事长滕紫旺与戊公司签订的合同是否有效？ 5、如A公司最终解散，其财产的清偿顺序任何？

6、2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是否有效？

7、A公司、金锚有限责任公司与美籍华人商人对合资公司的出资有无不符合法律之处？ 8、对美籍华人商人先期汇入而被动用的15万元款项，应由谁负责偿还？

9、A公司无力履行其与戊公司签订的购销合同，是否应向戊公司双倍返还定金22万元？

理论分析

1、正确的名称应该是“兴隆市振华实业有限公司”

《公司登记管理若干问题的规定》的第八条规定：“设立公司，申请人应当向有名称核准管辖权的登记机关申请名称预先核准。

预先核准的公司名称中反映的行业未被有关部门批准时，公司名称由原名称核准机关重新核定，或者由申请人重新申请名称预先核准。”

《公司登记管理若干问题的规定》的第九条规定：“‘有限责任公司’可以简称‘有限公司’。

公司不得称‘总公司’、‘集团公司’。对于符合企业集团条件的，其核心企业可以登记为‘集团有限公司’、‘集团有限责任公司’或者‘集团股份有限公司’”。

2、组建A公司，以知识产权出资超过20%。

公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。

以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

《公司登记管理若干问题的规定》的第十一条规定：“以高新技术成果出资超过有限公司注册资本20％的，应当由国家或者省级科技管理部门认定，经依法登记注册的评估机构评估价格。

股东以土地使用权出资，应当取得有关审批部门的批准，并按国家有关规定办理财产权转移手续。”

3、现美籍华人商人提出因终止合同造成12万元损失，该损失应由A公司和金锚有限责任公司按比例承担。

由于A公司与金锚有限责任公司的资金没有按时到位，美籍华人商人决定退出合资企业。对于美籍华人商人退出合资企业，A公司与金锚有限责任公司都有责任，应当按照责任大小，承担赔偿责任。

4、2003年10月30日董事长滕紫旺与戊公司签订的合同不应为无效合同。 从保护善意第三方的原理出发，应该认定该合同有效。

5、如A公司最终解散，其财产的清偿顺序应该是：清算费用、职工工资和劳动保险费用、公司所欠税款、公司债务。

中华人民共和国企业破产法（试行）第三十七条：“清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。

破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿： （一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用； （二）破产企业所欠税款； （三）破产债权。

破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”

6、2003年10月25日A公司董事会作出的关于终止公司的决议是有效的。但是，董事会的这个决议，还要经过股东会的认可。公司法第三十八条规定：“股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；

（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项； （四）审议批准董事会的报告；

（五）审议批准监事会或者监事的报告；

（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

关于发起人的法律地位，一般认为如果公司成立，取得法人资格，发起人为设立中的公司机关，其行为就是公司机关的行为，行为所产生的一切权利义务由公司法人承受。如果公司不能成立，发起人则处于合伙人的地位，必须对发起行为所产生的财产后果承担连带无限责任。

发起人在股份有限责任公司的设立过程中应当履行以下义务： （1）联合法定人数以上的发起人； （2）自己出资； （3）募集资金；

（4）制订公司章程；

（5）办理申请成立的各种手续；

（6）召开创立大会、选举公司机构，等等。

发起人对自己设立公司的行为所引起的财产后果应承担责任，主要包括： （1）公司在公开招股，未能募足首次发行的股份时，对未认股份和未缴股款，发起人负连带认缴的责任；

（2）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，公开募股的公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负退还股款及法定利息的连带责任。

二、设立程序与登记。 （一）一般规定。

1、登记管辖。有限责任公司和股份有限公司的设立、变更、终止，应当依照《中华人民共和国公司管理条例》的规定办理公司登记，公司的民事权利能力和公司股东之间的财产关系以登记为准。

（1）国家工商行政管理局的登记管辖：国务院授权部门批准设立的股份有限公司；国务院授权投资的公司；国务院授权投资的机构或者部门单独投资或者共同投资设立的有限责任公司；外商投资的有限责任公司；依照法律的规定或者按照国务院的规定，应当由国家工商行政管理局登记的其他公司。

（2）省级工商行政管理局的登记管辖：省、自治区、直辖市工商行政管理据负责本辖区内下列公司的登记：省、自治区、直辖市人民政府批准设立的股份有限公司；省、自治区、直辖市人民政府授权投资的公司；国务院授权投资的机构或者部门与其他出资人共同投资设立的有限责任公司；省、自治区、直辖市人民政府授权投资的机构或者部门单独或者共同投资设立的有限责任公司；国家工商行政管理局委托登记的公司。

（3）市、县工商行政管理局负责本辖区内除上述公司之外的其他公司的登记。

2、公司登记事项。

登记事项应当符合法律、行政法规的规定，否则不予登记。

（1）公司的名称，一家公司只能使用一个名称。公司的名称由四个部分组成：地名、商号、公司主业和公司类型，例如山东省淄博市华光塑料制品有限责任公司、北京市裕安房地产股份有限公司等。

（2）住所，公司的住所是公司的主要办事机构所在地，经登记的住所的只能有一个，而且应当在其公司登记机关管辖区内。

（3）法定代表人，包括其姓名、国籍、家庭住址、身份证号码、个人履历、以及是否受过刑事处罚或者市场禁入者等情况。

（4）注册资本，是公司投资者的出资，包括现款、实物、不动产、国有土地使用权、知识产权，除了现款之外的其他财产出资的，应当经过法定的资产评估机构的财产价值评估。注册资本应当以人民币表示，但是法律、行政法规另有规定的除外。

（5）企业类型，即有限责任公司还是股份有限公司。

（6）经营范围，包括提供经营所必需的各种资质法律文件。 （7）营业期限。

（8）有限责任公司或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。 （二）有限责任公司设立程序。

如果按照时间顺序有限责任公司设立程序如下： A 发起人订立协议。

公司法对此没有强制性要求。协议表明设立公司的意向，发起人的权利和义务。

B 订立公司章程。公司成立时生效。 C 申请名称预先核准。

根据《公司管理登记条例》规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准，10日以内决定核准或驳回。核准的发给《企业名称预先核准通知书》。预先核准的公司名称保留期为6个月，预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。

D 设立审查批准。

设立一般的有限责任公司不需要行政审批，可以直接向登记机关申请。有三种情况需要审批：第一种是法律和法规规定，必须在登记前审批的，例如保险公司由保监会批准，再如外商投资企业由外经贸部批准。第二种是在公司营业项目中，要经过批准的。第三种是国有企业改造为公司的，要经过批准。

E 出资和验资。

股东以货币出资的，应当将出资足额存入准备设立的公司，在银行开设的临时帐户。对于出资，必须经过国家核准登记的注册会计师验证和出具证明。

F 确立公司组织机构。即股东会、董事会、监事会。 G 有限责任公司的设立登记。

必须经过行政审批的，在批准后90天以内，向工商局申请登记。 （三）股份有限公司的设立与登记。

股份有限责任公司的设立程序，因采用设立方式不同而不同： 1、发起设立程序

（1）认足股份。即由发起人认足公司的全部股份或公司首次发行的股份。这里的“认足”指全部认购，不同于认缴。认缴包括认购和缴款两层含义，认购是对缴纳股款的一种承诺。也就是说，发起人只须以口头或书面方式承诺认购股份，而并不同时按股份金额缴纳股款。

（2）缴纳股款。即发起人按其认购的股份额交纳股款。关于股款是否要全部缴足，各国公司法规定不一致。有的规定必须全部缴足，有的规定可以分期缴款。发起人在入股财产上一般可以享受以实物和非金钱财产抵缴股款的优惠权利。但劳务、信用或经营能力不得作为缴股款项。

（3）选任董事及监事。发起人缴足第一次发行的股份时，应从速选任董事及监事。选举方法有一般投票制和累积投票制。

（4）申请设立登记。董事、监事人被选任后，应向主管机关申请，办理公司的设立登记注册手续。一经核准登记注册，取得营业执照或注册证书，公司便正式成立，取得法人资格。

2、募集设立程序

（1）先由发起人认购公司部分股份。为了防止不具备一定经济能力的发起人完全凭借他人的资本来开办公司，公司法对发起人认购的股份一般都有最低额限制。如我国《公司法》规定，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

（2）制定招股章程。招股章程不同于公司的章程，它是专为招募股份而制订，其记载的内容也是根据招募股份的需要而确定的。招股章程的内容主要有：公司章程的主要事项；发起人所认股份总额；募足股份总数的期限；股票超过票面金额发行时的价格；发行特别股的总数及其权利义务；发行无记名股的总数；办理股款缴纳的银行或其他机构等等。

（3）向主管机关提出募股申请。发起人在向公众公开募股之前，必须向主管机关报送有关文件，并在主管机关审查批准后，才能开始募股。而向主管机关报送的有关文件一般包括：营业计划书；发起人姓名、认股数目及出资种类；招股章程；办理股款缴纳的银行或邮局的名称及地址；承销或代销机构的名称及约定事项；其他有关主管机关规定的事项。

（4）募股与认股。发起人在得到主管机关的审核批准后，便可公开向社会公众募股。募股前发起人应制作认股书，供认股人填写。认股人应在认股书上写明自己所认的股份总数及住所，并签名盖章。认股人填写认股书后，便有缴清股款的义务。如果认股人不在发起人所规定的期间内缴清股款，视为自动放弃所认股份，发起人可就其所认股份另行招募，对因此给公司造成的损失，认股人负赔偿责任。

（5）召开创立大会。创立大会是公司设立过程中由认股人组成的决议机关。创立大会由发起人召集，通知全体认股人参加。因创立大会要通过决议，法律对于参加大会的最低人数和通过决议的最低人数有所限制。对于认股人的表决权，各国规定不一。有的没有限制，表决权与股份数相当，有的则规定了每个设股人的表决权数不得超过一定数目。创立大会行使的职权一般是：选举公司的管理机关；听取和审查发起人关于创立公司的报告；修改公司章程等。创立大会的决议事项，应制成议事录保存。

（6）申请设立登记。董事、监事一经创立大会的选任，即应向主管机关申请，办理公司登记注册手续。经核准领取营业执行注册证书，公司即告成立。

3、设立登记的效力

股份有限责任公司的成立，一般都应向主管机关或部门办理注册登记手续。股份有限责任公司的设立登记是一项具有法律约束力的活动，具有如下效力：

（1）公司自设立登记后即告成立，取得法人资格，取得公司名称专用权，有权按公司章程所定营业范围营业。

（2）可以发行股票。

（3）公司设立登记后，股东可以转让其股份，但不得退股，发起人持有的股份，须在法定期限届满后才能转让。

（4）发起人和认股人自然转为公司的股东。创立大会自行解散，董事会、监事会等正式成为公司机关，行使职权。

（5）公司权利受法律保护。

股份有限责任公司的设立必须按照法律的规定进行活动。否则，可能导致公司设立无效。构成股份有限责任公司设立无效的原因有：

①公司设立违反了法律、法令和社会公共秩序； ②发起人不足法定人数； ③章程欠缺绝对必要事项；

④创立大会作出撤销的决议。公司设立的无效，要由股东、董事或监事向法院起诉，由法院作出判决。

三、出资转让。 （一）一般情况。

股东转让出资有一定的条件。按照我国《公司法》第35条的规定，有限责任公司的股东可以转让出资，但是应当符合一定的条件和程序，公司章程可以实现规定股东转让股份的具体条件，包括实体条件和程序条件。

公司设立登记后，股东可以转让其股份，但不得退股，发起人持有的股份，须在法定期限届满后才能转让。此外，一般情况下，监事在任期内转让的股份额不得超过一定比例，否则，其监事资格自然丧失。

（二）有限责任公司。

具体到有限责任公司，在有限责任公司章程中，应当载明股东转让出资的条件，一般情况下，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。

对股东向股东以外的人转让出资作出决议，是股东会的职权。 归纳为以下几点：

1、股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。这种转让由股东自己就可决定，无需经过其他股东的同意，但是在股东之间相互转让股份后，应当将转让的结果通知所有的股东。

2、股东向股东以外的人转让其出资时，必须经过全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。这是因为有限责任是依赖股东之间的相互信任和了解共同经营的法人，股东要将股份转让给非股东时，要争取其他股东的同意，不同意转让的股东应当自己购买该股份，以保证股东转让股份的权利实现。

3、优先受让权。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资由优先购买权。

4、股东名册登记。股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。

5、公司变更登记。股东转让股份涉及公司章程事项变更的，应当申请公司变更登记。

（三）股份有限公司

股份的转让是指股份有限公司的股份持有人依法自愿将自己的股份转让给他人，使他人取得股份成为股东的法律行为。

1、根据我国《公司法》的规定，股份转让具有以下特点：

（1）股份的转让于《公司法》中特指股份有限公司。有限责任公司的出资转让他人时，称为出资的转让。

（2）股份的转让须依法进行。所谓依法转让是指股份持有人在转让自己的股份时必须按照《公司法》和有关法律、行政法规的规定将自己的股份转让给他人，比如必须于法定的场所进行转让等。

（3）股份的转让属于自由转让。股份自由转让是股份有限公司的一大特点，也是一项基本原则。股份转让对于公司的股份持有人来讲，转让自己的股份是将自己的出资收回，对于取得股份的人来讲是对公司投资的加入取得股份的人接受转让后就成为公司的股东。对公司来讲并不影响公司资本的稳定。股份有限公司是一种资合性质的公司，公司股东的关系如何并不重要，只要公司的出资不减少，就能维持公司的正常运行，保证公司债权人的利益。所以，股份有限公司的股份转让是一种自由的转让。

（4）股份的转让在特定情况下是一种受限制的转让。股份转让是股份有限公司的一般原则，并不是说，股份的转让是一种绝对自由的转让。就象人的其他自由权一样，自由是一种相对的，绝对的自由是没有的，必须受到一定的限制，不能影响他人的利益，否则，就会受到法律的限制。股份转让对于某些人来讲，他的转让就有可能影响公司的利益直到影响公司股东的利益，比如公司的发起人、董事、监事、经理这些人如果对此不予以限制，就有可能使得这些人由于所处的位置的原因，可能会造成鼓励投机情况发生，影响公司的正常发展，公司不能正常发展就有可能使公司的股东、债权人的利益得不到保证，进而影响国家整个经济秩序的正常运行。

（5）股份的转让是以股票的形式出现的。公司的股份具体的表现形式为股票，没有股票的存在，公司的股份就很难表现出来。正因为股票是股份的表现形式，所以，股份的转让也需要股票表现出来。股份的表现形式分为记名股票的转让和无记名股票的转让等。

（6）股份的转让是一种法律行为。股份的持有人和购卖股份的人来讲，双方当事人均是出于自愿而为的行为，并且，按照法律规定的方式、方法进行转让的，他只要是依法进行的转让，就会得到法律的认可。否则，法律不予认可，如给他人造成损失，还应当承担相应的法律责任。

2、股份转让可以有如下方式：

（1）股东转让自己的股份，必须在依法设立的证券交易场所进行转让。一般情况下，证券交易场所分为证券交易所和证券交易所以外的其他场所。从国际通行的作法来看，一般对于上市公司的股票要求到证券交易所进行转让（交易），其他可以到证券交易所以外的场所进行转让。

（2）记名股份和无记名股份的法定转让形式。记名股份的转让必须以背书或者其他法定形式进行转让；无记名股份必须在证券交易场所进行转让。

对股份有限公司而言，股份有限公司股份的转让完全根据公司法和证券法的规定进行，不需要经过股东会的批准。

《公司法》第147条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。

公司法规定不得转让是为了让这些发起人和公司高层管理人员与公司同进退，将其利益与公司成败紧密联系起来。这样，他们就会更加切实履行忠诚和勤勉之职。股份有限公司分为上市公司和非上市公司，上市公司的一般股东可以在证券市场自由转让股份；非上市公司的股东按照有关的行政规章和公司章程的规定转让股份。

《公司法》第147条还规定，董事拥有公司的股份股票要如实告知公司，股份有限公司的董事在任职期间换不得转让这些股份。如果违反规定，转让股份的，根据《公司法》第61条的规定，从事上述营业或者活动的所得收入应当归公司所有。

我国公司法第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”

二、组织机构

公司 竞业禁止义务 所得利益处置

案情简介

2003年夏季，某市出现罕见的大雨，雨衣供不应求。殷诗祯是平阳市万方当代商厦的董事兼总经理。殷诗祯以朋友的大十字现代商城的名义从外市购进一批总价为10万元的雨衣。殷诗祯将该批雨衣销售给永和贸易有限责任公司，获利2万元。

万方当代商厦董事会得知信息后，认为殷诗祯身为万方当代商厦董事兼总经理，应当忠实履行其职责，有竞业禁止的义务，不得经营与本公司同类的业务。殷诗祯的行为违反了公司法。万方当代商厦董事会做出决议，责成殷诗祯取消合同，并由万方当代商厦将此批雨衣买下。

永和贸易有限责任公司认为，该批雨衣的买卖，是在永和贸易有限责任公司和大十字现代商城之间进行的，与万方当代商厦没有关系，两公司之间签订的合同是双方当事人一致意思的表示，合同内容合法。双方签订的合同是有效的。

殷诗祯作为万方当代商厦董事，经营与万方当代商厦类似业务，属于万方当代商厦的内部事务。万方当代商厦董事会的决议对永和贸易有限责任公司没有效力。

理论分析

主要的法律关系存在于：万方当代商厦与殷诗祯之间。大十字现代商城与永和贸易有限责任公司之间。

我们先界定清楚几个概念： 什么是竞业禁止？

（一）竞业禁止义务的概念：

董事的竞业禁止是由董事的忠实义务源生出来的一项重要义务。所谓的竞业禁止，即竞业行为的禁止，是指具有特定地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。因此，公司法中的董事、经理的竞业禁止义务，是指董事、经理有义务不得从事与公司营业范围相同的业务或以其它方式与公司竞争。

我国《公司法》第六十一条也规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”

据此，我们可以归纳出竞业禁止义务是指：“公司的董事、经理不得为自己或他人进行属于公司营业范围之内的行为并不得兼任其他同类业务事业的董事或经理人。若负有竞业禁止义务之人要从事上行为，须取得董事会的许可。”

（二）为什么要规定竞业禁止义务

1、董事竞业禁止义务产生的依据一定的权利、义务总是作为一定的法律关系的内容存在的。这种法律关系一经缔结，就会产生相应的权利、义务。董事的权利、义务是因它同公司的关系引起的，这种关系的建立是基于公司法的规定，但不限于公司法，大陆法系通常认为公司与董事之间的法律关系是一种委托关系。

所谓委托，即当事人一方委托他方处理事务，他方承诺处理而成立的契约，委托处理事务的一方为委托人，处理事务的一方称为受托人。委托处理的事务即为委托事务。就公司和董事的委托关系而言，委托人是公司，受托人是董事，委托事务是公司财产的管理与经营。这种委托关系与其它委托契约不同，它仅依股东会的委任决议和董事承诺任职而成立，根据委托关系，董事可因其受托而取得对公司事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委托处理公司事务，同时董事还负有以下义务：

（1）委托是以当事人的信赖为基础，而受托人和委托人都应对这种依赖关系的建立和存续负有义务；

（2）董事的善良管理义务，应是对公司经营尽其客观的注意义务；

（3）受托人――董事，对于委托人――公司，应该诚实、忠实于委托人。 2、董事竞业禁止义务的目的。规定\竞业禁止义务的目的就是要防止不正当竞争行为的发生，避免使公司的利益受到损害，在市场经济中，竞争能使企业优胜劣汰，国家鼓励和保护公平的竞争。同时，国家也反对不正当的竞争，公司的董事是由股东会选任的，经理则是由董事会聘任的，他们必须忠实于自己的职责，而不能做出任何有损于公司利益的行为。如果董事、经理同时处于公司竞争者的地位，就不可能去实现公司的最大利益。况且，董事、经理掌握着公司的业务秘

密，享有公司的业务执行权，若他们为自己或为他人经营与公司相同的业务，势必因其优越的地位使公司蒙受重大不利。因而，各国公司法均对董事、经理的竞业行为作了禁止性规定，竞业禁止义务规定为董事、经理的一项重要义务。

3、我国《公司法》对董事、经理的竞业禁止义务的规定。我国的《公司法》对竞业禁止义务作了明确严格的规定，即一律禁止董事、经理为自己或为他人经营与其所在公司业务同类的营业。这即意味着董事、经理不得兼任与本公司同类业务的其它公司的董事、经理（当然国有独资公司可能出现例外情况）在经股东会同意后，董事、经理是否可以兼任另一同类业务的公司的董事、经理，我国公司法对此未作明确规定，但依各国立法及股东会与董事、经理的委托关系来看，应该是允许的。

（三）违反竞业禁止义务的处理

董事违反竞业禁止义务所应负的责任及其行为是否有效，各国公司法的规定大致相同，即董事违反竞业禁止的义务而为自己或他人进行属于公司营业范围之内的行为时，股东会可决议将该行为之所得收入视为公司所得。此种权利称为介入权的行使。这是法律给予公司的救济权。这种介入权的行使，体现为董事、经理与公司之间的内部关系，而不能以此种介入权对抗公司之外的第三人。德国公司法与日本公司法对此都有明确规定。

我国公司法第六十一条也规定了公司的介入权，对于竞业行为所得之收入应收归公司所有，但不涉及本身的效力。若因董事、经理违反竞业禁止义务，而使公司蒙受损害，是否应当负赔偿责任？此种情况下，就发生了公司的损害赔偿请求权与介入权的竞合，应当由公司选择是否同时行使这两项权利。此外，公司法二百五十一条还有“给予处分”的规定。因而，我国公司法对违反竞业禁止义务人的处理含有三个方面的内容：

①明确了竞业的范围限于同类经营； ②规定了公司的介入权；

③确定了损害赔偿责任。但是对董事竞业经营的报告义务，股东会的认可程序，公司介入权的时效未作规定，尚待将来进一步完善。

结合本案，首先，殷诗祯的行为违反了公司法中的竞业禁止义务。我国《公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”该条规定的就是董事、经理的竞业禁止义务。

本案中，万方当代商厦的经营范围是家用电器，当然包括雨衣的购销。殷诗祯身为万方当代商厦的董事兼总经理，却以大十字现代商城的名义购买销售雨衣，实际上是为大十字现代商城进行商业活动，同时亦损害了本公司的获利。显然属于“为他人经营与其所任职公司同类的营业”，因而，殷诗祯的行为已违反了我国《公司法》关于竞业禁止义务的规定。

其次，殷诗祯违反竞业禁止义务的商业行为是否有效？

公司法规定了董事、经理负有竞业禁止的义务，同时又规定因从事违反竞业禁止义务的营业或活动产生的收入应当收归公司所有。但是并没有明确规定董事、经理的竞业行为无效，从公司法的立法意图和商法鼓励交易的原则来看，若

认定董事、经理的竞业行为无效，往往会牵涉到善意第三方的利益，影响交易的安全性。

本案中，殷诗祯为大十字现代商城购买雨衣后又转售给永和贸易有限责任公司，其交易是在大十字现代商城与永和贸易有限责任公司之间达成的，双方主体合格，且意思一致，合同内容亦不违法，因而应当认定买卖合同有效。万方当代商厦要求将该批雨衣转由本公司买受，缺乏法律根据。不能因为殷诗祯违反公司法的竞业禁止义务，就认定竞业行为是无效的民事行为。

为保护公司及股东的利益，《公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”

据此，殷诗祯因买卖该批雨衣所得的一切收入，应该归万方当代商厦所有，若因殷诗祯的竞业行为使万方当代商厦的利益遭受损害的，万方当代商厦可要求其赔偿。

另外，《公司法》第二百一十五条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”

本案中万方当代商厦可以收取殷诗祯的违法所得，并给予处分，还可根据公司利益损失的大小向殷诗祯提出损害赔偿。

公司 董事长担保

案情介绍

弘江市国有投资部门与其他40名股东共出资设立了银海棉花有限责任公司。国有投资部门出资5300万元占53%，其他股东共出资4700万元，占47%。

2002年4月1日，国有投资部门决定，撤销原公司董事长鲍玉嘉，同时任命柴学保为新的董事长。并且书面通知了各股东。但是，没有立即到工商行政管理部门办理变更登记事项。

4月3日，因为过去有过生意交往，宏意电磁灶有限责任公司潘学请求鲍玉嘉为其提供担保，鲍玉嘉以银海棉花有限责任公司的名义为潘学提供了50万元的担保。后，潘学的债权人，富国荣有限责任公司就所担保之债权，向银海棉花有限责任公司提出请求，遭到柴学保拒绝。

对此，有2种意见：

1、在办理变更登记之前，鲍玉嘉仍是公司董事长，其担保行为有效。 2、从撤销决定做出之日起，鲍玉嘉不再是公司董事长，其担保行为无效。

理论分析

1、我国公司法第四十五条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。

两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长一至二人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

董事长为公司的法定代表人。”

根据此项规定，应当认为，从撤销决定做出之日起，鲍玉嘉不再是公司董事长，到工商行政管理部门办理变更登记事项，是一种行政手续，有公示的作用。

2、前董事长鲍玉嘉的担保行为有效。这是从保护善意第三人利益出发。如果该担保损害了公司利益，应当由前董事长鲍玉嘉承担。

公司 修改公司章程

案情简介

某有限责任公司董事长张某认为原公司的章程已经不符合公司发展的需要，因此决定召开股东临时会议，修改公司章程。2002年6月5日，9名股东收到了仅有张某签名的会议通知，并于6月7日参加了股东会。会上，张某宣读了公司章程的修改草案，结果代表3/5股权的5名股东投票同意修改公司章程，代表2/5股权的4名股东投了反对票。最后会议主持人张某宣布，按照少数服从多数的原则，公司章程修改案通过。

上述哪些做法违反法律规定？为什么？

本案结论

董事长无权自行决定并召开股东会。

如果召开股东会议，应于会议召开15日前通知全体股东。 如果修改公司章程，必须经过代表2/3表决权的股东通过。 理论分析

此案中违法法规规定的做法及理由如下：

1、我国公司法第四十三条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。 定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议。

有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。”

所以，董事长张某自行决定并召开股东临时会议是违法的。董事长有主持会议的权力，但无权自行决定并召开股东会。

2、我国公司法第四十四条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。”

本案例中股东6月5日接到会议通知，6月7日就召开股东会议，这也是违法的。因为依照《公司法》规定，召开股东会议，应于会议召开15日前通知全体股东。如果是6月5日通知股东要召开会议，会议至少要在6月20日之后召开。

有限责任公司派人担任董事长，永利建筑材料有限责任公司派人担任会计师兼任监事，长鸿食品进出口有限责任公司派人担任经理。

后，董事长认为，公司章程对恒意兴煤炭有限责任公司不利，也不利于公司的经营，于是作出修改公司章程的决定，会计师与经理不同意。于是董事长找借口解除经理的职务，自己兼任经理，独揽大权。

后，董事长之朋友陷入债务纠纷，请求董事长帮忙。董事长以屏北市建材有限责任公司的财产为其债务担保。永利建筑材料有限责任公司与长鸿食品进出口有限责任公司知道以后，提出疑义。

本案涉及什么法律问题？ 本案结论

1、会计师不能兼任监事。

2、董事长个人没有解除经理职务这项权力。

3、董事长个人不能以屏北市建材有限责任公司的财产，为朋友的债务担保。 4、董事长个人不能决定修改公司章程。 理论分析

一、关于公司机构。

有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会和监事会。股东会是公司的意思机关和最高权力机关，董事会是公司决策和管理机关，监事会是公司的监督机关。

一般的有限责任公司，设立股东会、董事会、监事会。小型的有限责任公司，设立股东会、执行董事、监事。国有独资公司，因为只有唯一股东，只设董事会、监事会。

有限责任公司机构涉及如下问题： 1、有限责任公司之股东会。

有限责任公司股东会是公司的权力机关，股东会由全体股东组成，公司的成立、变更、消灭以及公司在生产经营中的重大的事项由股东会决定。注意：

第一是必设机构，是非常设机构，是权力机构。 第二，股东会由全体股东组成，公司股东名册上的成员，都是股东会的成员。 第三，是公司的决策机构，反映股东集体的意志。 第四，国有独资公司，采取有限责任公司形式的外商投资企业，没有股东会。 参见我国公司法第三十七条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。”

2、有限责任公司之董事会。

董事会是有限责任公司必设机关、常设机构、业务执行和意思决定机关。董事会是公司的日常权力执行机关，董事会对股东会负责。

（1）具有一定规模的有限责任公司设董事会，其成员为3至13人，因为公司是资本民主制度的产物，董事会实行民主运作方式，董事会行使职权的事项按照少数服从多数的原则表决通多，所以，董事会的成员最少要有3人。同时考虑到董事会的运作效率，董事多了可能影响办事效率，所以《公司法》规定有限责任公司的董事会成员不得超过13人。

（2）董事的任期由公司章程规定，每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无辜解除其职务。

（3）国有公司的董事的例外情况。两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当由职工代表。董事会职工代表由公司职工民主选举产生。

（4）董事会设董事长1人，可以设副董事长1至2人，董事长、副董事长的产生办法由公司的章程规定。

3、有限责任公司之经理。

经理的任职、解聘与职权，比较简单。 我国公司法第五十条规定：“有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； （二）组织实施公司年度经营计划和投资方案； （三）拟订公司内部管理机构设置方案； （四）拟订公司的基本管理制度； （五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员； （八）公司章程和董事会授予的其他职权。 经理列席董事会会议。” 公司法第五十一条规定：“有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。”

4、有限责任公司之监事会

在实际生活中，监事会的职权主要有以下几项： （1）对董事会和经理行使职权的活动进行监督；

（2）随时调查公司业务及财务状况，查核簿册文件，并可请求董事会提出报告；

（3）建议召开临时股东大会；

（4）制止董事会、董事和经理违反法律法规和公司章程的行为。如果被制止人无视监事会的决定而使制止无效时，监事会可向政府或有关机关提出报告，以便对其采取强制性措施；

（5）在公司清算中，可申请法院解任清算人；

（6）在特殊情形下代表公司：在公司与董事间发生诉讼时，除法律另有规定或股东大会另选代表人，一般由监事会代表公司起诉、应诉；董事为自己或他人与公司有交易时，由监事会代表公司与之进行；代表公司委托律师、会计师、审计师等专门人员审查公司业务及财务状况。

我国公司法第五十二条规定：“有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。 监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。

董事、经理及财务负责人不得兼任监事。” 公司法第五十三条规定：“监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。”

公司法第五十四条规定：“监事会或者监事行使下列职权： （一）检查公司财务；

（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；

（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正； （四）提议召开临时股东会；

（五）公司章程规定的其他职权。 监事列席董事会会议。”

所以，会计师不能兼任监事。 二、关于解除经理职务。

股份有限责任公司除法律和章程规定应由股东大会行使的权力外，其他事项均由董事会决定。董事会的职权主要包括：

（1）召集股东大会并向股东大会报告工作； （2）选任和罢免董事长、副董事长；

（3）任免总经理，并根据总经理提名，任免副总经理等高级职员； （4）制订公司增减资本、发行公司债券的方案； （5）制订公司分立、合并、终止和清算的方案； （6）申请破产宣告、催缴公司债款；

（7）对外代表公司与第三人进行公司业务活动； （8）置备公司文书于本公司。 （9）选举董事长和副董事长

（10）聘任和解聘经理、副经理、财务主管；决定其报酬。 （11）召集股东大会，向大会报告

（12）制定公司增减注册资本方案，发行公司债券方案。 （13）合并、分立、解散方案。 （14）公司章程规定的其他职权。

根据上述规定，董事会有权任免总经理，并根据总经理提名，任免副总经理等高级职员。聘任和解聘经理、副经理、财务主管；决定其报酬。董事长个人没有这项权力的。

三、为他人担保

我国公司法第六十条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。

董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

所以，董事长不能以屏北市建材有限责任公司的财产，为朋友的债务担保。 四、修改章程

我国公司法第十一条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。 公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。

公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。”

公司法第三十八条规定：“股东会行使下列职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；

（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项； （四）审议批准董事会的报告；

（五）审议批准监事会或者监事的报告；

（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （八）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （九）对发行公司债券作出决议；

（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；

（十一）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议； （十二）修改公司章程。”

公司法第四十条公司：“公司可以修改章程。修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

所以，董事长个人不能决定修改公司章程。

公司 中外合作经营

案情介绍

中方某机床电器有限责任公司与德国某有限责任公司协商，准备建立合作经营企业，遂签订了一项中外合作经营的合同，在合同的内容中，包括有以下条款：

（一）中外合作企业设立董事会，中方担任董事长，外方担任副董事长。董事会每届任期4年，董事长和董事均不得连任。

（二）合作企业投资的注册资本为50万美元，中方出资40万美元，外方出资10万美元，自营业执照核发之日起一年半内，应将资本全部缴齐。

（三）合作企业的合作期限为12年，合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有，外国合作者依法可以在合作期限内先行回收投资。

合同签订以后，某机床电器有限责任公司才给公司法律顾问，如果你是该公司法律顾问，请问上述条款，是否存在问题？为什么？

参考答案

（1）董事会任期超时。

（2）外国合作者的投资比例低于法定比例。 （3）投资者分期出资的总期限也不符合规定。 （4）第三条约定合法。

理论分析

（1）第一条的约定违反了《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十七条关于合作企业组织机构的规定：“董事或者委员的任期由合作企业章程规定；但是，每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委派的，可以连任。”

（2）第二条的约定也违反了《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十八条规定：“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币，也可以是实物或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。中国合作者的投资或者提供的合作条件，属于国有资产的，应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体 要求，由对外贸易经济合作部规定。”

约定中外方出资10万美元，只占注册资本总额50万美元的20%，低于法定比例。

此外，分期出资的期限不符有关合规定：“注册资本在50万美元以下（含50万美元）的，自营业执照核发之日起一年内，应将资本全部缴齐。”

（3）第三条约定符合《中外合作经营企业法》的规定，是合法的。

公司 中外合资内部机构

案情简介

Manatee Towing co.与中国G市饮料（集团）有限责任公司共同设立天使食品有限责任公司，中外投资比例为4：6。按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，设立了公司的组织机构，中方担任董事长，外方担任总经理。公司成立以后，由于公司章程对某些具体问题规定不明确，致使董事会与总经理发生矛盾，正常的经营运作受到干涉，公司利益受到损失。

总经理多次找董事长，期望与之磋商，未果。总经理查阅了我国公司法。我国公司法第十八条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”总经理希望采用某种合法方式，重建公司内部管理机构。

外方总经理，是否可以不顾原来的组织机构，重新建立公司的股东会、董事会与监事会？

本案结论

应该双方协商，形成董事会决议，修改公司章程，上报原主管审批机构批准，办理变更登记。

理论分析

在内部组织机构设立方面，《中华人民共和国公司法》与《中华人民共和国中外合资经营企业法》，是有区别的。你可能对公司法的有关规定已经熟悉，在这里，我们参考一下《中华人民共和国中外合资经营企业法》。

《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。

董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。

正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。

合营企业职工的雇用、解雇，依法由合营各方的协议、合同规定。” 根据公司法的规定，有限责任公司的最高权力机构是股东会，但是，根据中华人民共和国中外合资经营企业法，董事会是最高权力机构。董事会的产生方法，职权范围也与公司法的规定不同。

结合本案，外方总经理希望采用某种合法方式，按照公司法的规定，重建公司内部管理机构。原则上是可以的。正确的方法是：双方协商，形成董事会决议，修改公司章程，上报原主管审批机构批准，办理变更登记。不能由大股东单方面决定，重建公司内部管理系统。

三、合并分立、总分公司、母子公司、

公司 分立

案情简介

2003年4月1日，六月雪冷冻机械股份有限公司董事会决议该公司分立，后，将方案提交股东会讨论。4月10日，在股东大会上，出席会议的股东所持有的表决权之61%，通过公司分立决议。后报经公司所在区，城南区人民政府批准。4月28日公司将分立之事通知债权人，某百汇商厦与某租赁公司。5月10日至6月10日，又在报纸上二次刊登公告。告知债权人及时行使权利。

问：你认为是否存在不合法的地方？ 本案结论

1、关于分立的决议与程序存在问题。 2、公告程序存在问题。 理论分析

1、关于分立的决议不合法。公司的分立，属于重大事项，我国公司法第一百零六条规定：“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或者解散公司作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

2、在程序方面，也不符合法律规定。股份有限公司分立时，应该报省级以上政府机关批准。我国公司法第一百八十三条规定：“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。”

3、保护债权人利益的程序不合法。我国公司法第一百八十四条规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。

一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。

公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。

公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

结合本案，公司4月10日，通过公司分立决议。应该在4月20日前通知债权人，在5月10日以前，公告三次。

公司 分公司与子公司

案情简介

兴盛集团有限责任公司是一家大型棉毛制品公司，有两个下属公司：一是星海制衣有限责任公司，该公司为兴盛集团的全资子公司。二是宏利制衣公司，为兴盛集团的分公司。

2003年7月，在某市经贸洽谈会上，兴盛集团董事长王某遇到万利棉纺厂厂长李某，李某称其厂有一批质地良好的棉布待销，王某想到下属两个公司正需棉布，遂给李某牵线介绍。2003年8月,万利棉纺厂与星海公司、宏利公司签订了一份购销合同，万利棉枋厂供各种棉布共计400包，价款200万元，星海公司、宏利公司为共同需方，各提贷200包，价款各为100万元，货到2个月后付款。

发货后3个月过去了，两公司以种种借口搪塞，不付万利棉纺厂的货款，万利棉纺厂遂以兴盛集团为被告向法院起诉，要求其承担下公司的经济责任。

兴盛集团辩称：星海公司为独立法人，应独立承担民事责任，万利棉纺厂应以星海公司为被告。而宏利公司已被张某承包，在承包协议中明确规定，承包期间，债仅债务由张某负责。因此兴盛集团不承担责任，请求法院驳回万利棉纺厂的诉请。

法院经审理认为，万利棉纺厂和星海公司、宏利公司签订的棉布购销合同合法有效，星海公司为独立法人，应独立承担民事责任。宏利公为兴盛集团的分公司，不具有法人资格，其民事责任由兴盛集团承担。兴盛集团与张某在承包协议中规定的“承包期间，债权债务由张某负责”条款，对外无法律效力。

法院判决，星海公司付原告万利棉纺厂货款及利息103.5万元，兴盛集团给付原告万利棉纺厂货款及利息共103.5万元。

理论分析

本案涉及子公司与分公司的主体资格问题。

根据我国《中人民共和国公司法》第13条第2款规定，母公司的子公司具有企业法人资格，是独立的法人，应当依法独立承担民事责任。子公司虽受母公司控制，但它是独立的法人，以自己的名义从事各类业务活动，子公司与母公司的民事责任独立，相互不承担民事责任。

根据我国《中华人民共和国公司法》第13条第1款规定，总公司可以设立分公司，分公司不具备企业法人的资格，其民事责任依法由总公司承担。分公司不是独立的公司，它不具有公司的组织形式。分公司没有自己的股东会、董事会、监事会，也没有自己的法定代表人，只有公司任命的负责人。分公司虽不具有法人资格，但具有经营资格，需向公司登记机关办理登记，领取营业执照。分公司可以以自己的名义独立签订合同，但法律有特别的除外。分公司可以以自己的名义独立参加诉讼，但分公司无独立责任能力，其财产不足以清偿债务时，应由本公司来清偿。

边注

《中人民共和国公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”

公司 母公司

案情简介

G市纺织品（集团）有限责任公司下设三个子公司：银海棉花有限责任公司、银龙有限责任公司、银河有限责任公司。作为母公司，G市纺织品（集团）有限责任公司拥有银海棉花有限责任公司45%的股份，是该公司第一大股东，控制了董事会，决定公司日常的经营活动。在母公司与子公司的交易过程中，低价购买，高价出售。子公司连年亏损，几年以后，负债累累，债权人纷纷上门讨债。子公司的其他股东利益受到损害，提出抗议。

现在讨论：

1、银海棉花有限责任公司、银龙有限责任公司、银河有限责任公司三个公司是否具有独立法人主体资格？他们是不是独立的法人。

2、银海棉花有限责任公司的其他股东，如何保自己的利益？ 3、子公司债权人的利益如何保护？

理论分析 一、当一个公司拥有一定比例以上的，另一个公司的股份，足以将其控制时，为母公司，反之为子公司。母子之间各有自己的公司名称和章程，是独立的法人。所以，银海棉花有限责任公司、银龙有限责任公司、银河有限责任公司三个公司具有独立法人主体资格，他们是独立的法人。

二、银海棉花有限责任公司的其他股东，如何保自己的利益？ 在小股东的利益受到侵害时，一般情况下，可以：

1、要求大股东，以公平的价格，购买自己的股份，自己退出公司。 2、请求大股东赔偿。 3、起诉大股东。

三、这涉及股东与债权人之间的关系。

一般情况下，股东个人不对公司债务负责，如果公司经营失败，股东失去的只是他们的投资，这是他们最大的责任。

如果公司有欺诈、投资不足，没有遵守公司经营程序等问题，法院将揭穿其假象，不把公司作为一个整体看，让股东个人承担责任。这些只是例外情况，不是一般规则。

英美法系国家通过多年的经验，建立了一套完备的法律制度 — “揭开公司面纱”。所谓“揭开公司面纱”，就是指，在特定的情况下，对于公司股东在管理公司事务中从事各种不正当行为，造成公司对债权人的损害，应不考虑公司的独立人格，而要求股东直接向债权人承担责任。其目的是防止欺诈，防止通过公司形式而规避法律义务。

“揭开公司面纱”包括两方面的内容： 1、确认公司与其股东为同一人格。

2、确认某个集团公司为一个单纯的商业实体。

引入“揭开公司面纱”理论，是防止大股东滥用权力。“揭开公司面纱”理论，对理解现代公司制度很有意义。这个理论的含义是，当公司控股股东利用只承担有限责任的公司侵犯债权人利益时，公司债权人可以“揭开公司面纱”直接向公司控股股东要求权力。这是一种公司人格否认理论。一些国家的公司法（如德国）甚至有相应的明确规定。这个理论源于保护债权人原则，但同时对大股东滥用权力行为有威慑作用。

结合本案例，债权人可以直接要求公司股东承担责任。然后，小股东要求大股东承担责任。

五、解散、清算、

公司 解散

案情简介

振荣有限责任公司与永利饮食有限责任公司共同组建长城食品进出口有限责任公司。注册基金80万元，其中：振荣有限责任公司出资现金36万元。永利饮食有限责任公司出资现金10万元，商标作价24万元，设备作价10万元。

公司章程规定：公司利润分配比例为4：6，振荣有限责任公司为4，永利饮食有限责任公司为6。公司重大事项由双方共同协商决定。

2年以后，因为人事关系不和，继而为利益发生纠纷，无法继续经营，只得终止合作关系。振荣有限责任公司要求解散公司。进行财产清算。永利饮食有限责任公司坚持购买振荣有限责任公司的股权，保留公司，自己继续经营。

由于只有2个股东，无法形成股东会决议。 在这里，讨论几个问题：

1、在公司存续期间，股东之间关系处理是否存在问题？

2、一个股东要求退出公司，另一个股东是否可以购买其股权？ 3、不能形成股东决议时，如何处理？ 本案结论

1、在公司存续期间，股东之间关系应该按照出资比例处理。

2、一个股东要求退出公司，另一个股东有优先购买其股权的权力。 3、不能形成股东决议时，起诉于法院。 理论分析

1、我国公司法第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”

公司法第三十三条规定：“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”

在本案例中，振荣有限责任公司与永利饮食有限责任公司的比例为4.5：5.5，但是，在公司章程中却规定：公司利润分配比例为4：6，振荣有限责任公司为4，永利饮食有限责任公司为6。

2、我国公司法第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。

以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”

在本案例中，永利饮食有限责任公司出资，商标作价24万元，已经占注册资本80万元的30%，超过法律的规定。

3、在案情介绍中，可以提及永利饮食有限责任公司是国有性质的投资，还是其他性质的投资。如果永利饮食有限责任公司是国有性质的投资，可以改建为国有独资公司。否则永利饮食有限责任公司要建立一个独资的公司，是没有法律依据的。在我国现行的公司法中，规定有限责任公司的股东应该是2人以上。

4、如果解散公司，根据我国公司法第一百九十条规定：“公司有下列情形之一的，可以解散：

（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；

（二）股东会决议解散；

（三）因公司合并或者分立需要解散的。”是可以的。

但是，公司法第三十九条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。

股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”如果解散公司，就要有三分之二以上的表决权的股东通过。在本案中，不可能出现超过三分之二的情况。

在这种情况下，可以到法院起诉。

公司 股份公司清算

案情简介

因为国际市场行情发生重大变化，如果继续经营，会造成更大的损失，于是，2003年4月1日，G市煤炭（集团）股份有限公司召开股东大会，出席股东大会的股东所持表决权的73%同意公司解散，并作出决议。经过一番努力，清算组于4月25日成立。4月28日，董事会通知债权人宏远有限责任公司与振荣有限责任公司。董事会于同日，在报纸上刊登了一次公告，告知所有债权人及时行使权利。

问：你认为是否存在不合法的地方？ 本案结论

清算组成立与公告程序不合法。 理论分析

1、出席股东大会的股东所持表决权的73%同意公司解散，并作出决议，是对的，超过了三分之二。

2、我国公司法规定，股东会决议解散公司，应当在十五日内成立清算组，清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次。该公司在这方面违反法律规定。具体规定见公司法第一百九十四条。

我国公司法第一百九十四条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上至少公告三次。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，向清算组申报其债权。 债权人申报其债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。”

3、股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。

第一百九十一条规定：“公司依照前条第（一）项、第（二）项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算。”

破产法案例：破产财产如何分配？

某水泥厂是国务院\优化资本结构\某试点城市中的一国有企业，其欠某煤炭公司的煤炭款380万元，逾期后久拖不还。煤炭公司经调查了解后得知，水泥厂管理混乱，亏损严重，负债累累，在相当长一段时间内难以还款，便于1997年8月6日向人民法院提出破产申请。人民法院经审查认为，水泥厂不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产的条件，便依照法定程序宣告其破产。随后，人民法院组成清算组，对该厂财产进行了清理，最后形成清算报告，其有关内容如下：

（1）水泥厂总资产为2400万元（变现价值）。其中：流动资产180万元，长期投资120万元，固定资产1200万元，其他资产900万元。该厂的负债情况为：流动负债1800万元。其中：应付职工工资及劳动费为350万元，应付税款320万元，其他流动负债1130万元；长期负债为800万元；负债合计为2600万元。 （2）在水泥厂的固定资产中，有两处变现价值为150万元的房产，于1996年2月28日向某建设银行借款100万元时用于抵押。

（3）在水泥厂的资产中，国家划拨的土地使用权转让所得为750万元。清算组根据国家有关安置企业职工的政策确定，用于安置水泥厂职工费用600万元。 （4）水泥厂在破产还债程序中支付的破产费用为150万元。

请回答：

（1）水泥厂的的总资产应按何种顺序清偿债务？ （2）煤炭公司应分配的资产数额为多少？

案例：破产行为与破产法上的法律责任

1998年12月24日，B市中级人民法院受理了该市第一百货公司申请该市前进服装城破产一案。次日便在《××晚报》及《××日报》上刊登了市中级人民法院公告，公告内容如下：本院已受理B市第一百货公司申请B市前进服装城破产一案，根据上述债权人的申请，凡与前进服装城有债权债务关系的单位或个人，自本公告之日起至1999年3月23日止，持有关债权债务证明，向本院申报。债权人逾期不申报的，视为自动放弃债权；债务人逾期不申报的，一经查出，将依法追究。本院同时决定于1999年3月29日上午10时在本院经济庭召开第一次债权人会议，债权人务必准时参加，如不按时参加债权人会议的，视为放弃债权人会议的权利，特此公告。公告公布后，前进服装城将破产的消息不径而走，一些

债权人担心自己的债权得不到全额清偿，通过各种途径想方设法使其债权得以清偿，而不考虑其他债权人的利益。有的债权人将原来与服装城成交的商品中未销售完毕的商品提回去；有的债权人则从服装城中拿走商品抵债；还有的债权人则抓紧时间从银行办理托收货款的手续，以及时收回债权。就这样，在短短的几天时间内，有12户债权人的债权得以清偿，总金额为26．35万元。当法院发现这一情况后，立即通知前进服装城停止清偿所有债务，并下达裁定冻结其银行存款帐户，同时通知银行，非经法院批准，前进服装城不得支付其帐户上的存款。另外，法院依据《企业破产法》的规定，下达裁定，确认在本院审理破产案件期间，服装城对部分债权人的清偿无效。并依法采取措施，追回了26．35万元的流失财产，确保所有债权人利益的均等。在B市中级人民法院裁定冻结前进服装城银行存款帐户之前，该省高级人民法院已冻结了前进服装城的47．8万元的银行存款，此款项属省高院二审判决前进服装城赔偿永新服装厂的货款，尚未划走。永新服装厂在法院受理前进服装城破产案后，曾要求将该47．8万元冻结款划走，了结执行案。但B市中级人民法院认为：省高院冻结存款并不表示已经执行终了，依照破产法的规定，该款不能被划走，应当作为破产企业的财产纳入破产财产。同时，法院还了解到：前进服装城曾于1998年12月15日给该商城19位领导每人无偿分发皮衣一件，并以皮衣进价的五成出售给该商城每个职工一件；1998年10月17日，前进服装城总经理孙某擅自决定提前交付该商城欠红都皮装厂的货款74．6万元，该货款本应1991年12月30日到期。

****出资额的转让（综述）**** 企业性质 法律规定 （1）外部转让：合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业的全部或者部分财产份额时，必须经全体合伙人的一致同意。 合伙企业 （2）内部转让：合伙人之间转让在合伙企业的全部或者部分财产 份额时，应当通知其他合伙人。（无需同意） （3）合伙人依法转让其财产份额时，在同等条件下，其他合伙人有优先受让的权利。 （1）股东在公司登记后，不得抽回出资。 （2）内部转让：股东之间可以相互转让出资。 有限责任（3）外部转让：股东向股东以外的人转让其出资时，必须公司 经全体股东的半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买的，视为同意转让。 （1）合营企业出资额的对外转让必须经合营他方同意；合（与合伙企业的不同：对内转让时，也中外合资经营他方有优先购买权；营企业（不论须经合营他方同意） 内部转让还是（2）经董事会会议通过； 外部转让） （3）报原审批机构批准； （4）办理变更登记手续。 普通决议的通过方式 会议性质 通过方式 职工代表大会的决必须经全体职工代表过半数通过 议 创立大会的决议 必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过 股东大会的一般决必须经出席会议的股东所持表决权的半议 数以上通过。 股份有限公司董事必须经全体董事的过半数通过 会的决议 债权人会议的普通由出席会议的有表决权的债权人过半数决议 通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上。

特别决议及其通过方式 特别决议 通过方式 有限责任公1. 增加、减少注册资本 代表（全部）2/3以上表决司的股东会 2.合并、分立、解散 权的股东通过 3. 变更公司形式 4.修改公司章程 股份有限公1. 合并、出席会议的股东所持表决司的股东大会 分立、解散 权的2/3以上通过 2. 修改公司章程 国有独资公1. 合并、由国家授权投资的机构或司的董事会 分立、解散 者国家授权投资的部门决定 2. 增加、减少注册资本 3. 发行公司债券 中外合资经1. 修改合出席董事会会议的董事一营企业的董事营企业章程 致通过 会 2. 合营企业的中止、解散 3. 注册资本的增加、转让（没有减少） 4. 与其他经济组织合并 中外合作经1. 修改合出席董事会会议的董事一营企业的董事作企业章程 致通过 会 2. 注册资本的增加、减少 3. 资产抵押 4. 合并、分立、解散 5. 变更组织形式 债权人会议 和解协议草案 由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的2/3以上。

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